Prueba – Grabación de fases ejecutivas del delito efectuada por

Cámara de Apelación en lo Penal
Sala 4ª
Prueba – Grabación de fases ejecutivas del delito
efectuada por particulares y nulidad imprudencia
N°: 97
Tomo:
XII
Folio: 157
ROSARIO, 07 de abril de 2009.Y VISTOS: el expediente n° 2014-año 2008 del registro de esta Cámara, ca­
ratulado “S., E.R.., R., M.F. y A., R.E. s/ Extorsión en grado de tentativa”, causa proce­
dente del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de Instrucción n° 7 de Rosario, donde
radica bajo el n° 923-año 2004.Y CONSIDERANDO: vienen los presentes obrados a resolución de ésta al­
zada, en virtud de la apelación interpuesta por el Fiscal de grado y el representante legal del
actor civil contra el auto n° 2819 de fecha 24 de octubre de 2008, por el cual se declaró la
nulidad de la video filmación como prueba producida, en virtud de que la misma fue incor­
porada al proceso en contraposición a normas de raigambre constitucional y que no se ob­
servaron disposiciones expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad, y de todos los ac­
tos posteriores a ella, incluidas las declaraciones indagatorias de los encartados, y las dili­
gencias y pericias que estuvieran relacionadas con la prueba cuestionada; y se dispuso -una
vez que estuviere firme el presente- llamar a los denunciados a prestar nueva declaración.Al expresar agravios el Señor Fiscal de Cámaras alega que a su entender no
puede decirse que la video filmación ingresó al presente proceso en forma ilegal, ya que la
misma fue introducida por los denunciantes; que por tratarse de un acto realizado por parti­
culares no pueden aplicarse las normas que rigen la recolección de probanzas para los poli­
cías, fiscales y jueces; y que existe amplia jurisprudencia que avala lo antedicho. Apunta
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que en la filmación no se observa que los encausados hayan sido coaccionados a realizar el
acto; que los mismos no fueron grabados admitiendo la comisión de un hecho delictivo an­
terior; que es como consecuencia del registro fílmico que los denunciantes consideran que
se ha configurado un obrar ilícito; y que la nulidad declarada causa un gravamen irrepara­
ble, ya que al dejarse de lado éste elemento probatorio desparece toda posibilidad cierta de
investigar la existencia o no de un delito grave. Aduce que las garantías reconocidas en la
Constitución Nacional en favor de toda persona sometida a un proceso penal no se vulnera­
ron, ya que los imputados fueron invitados a dar su consentimiento para hacer una graba­
ción indubitada de sus voces para ser cotejadas con las dubitadas grabadas; y que de los tres
prevenidos solo uno de ellos dio su consentimiento, por lo cual la declaración de nulidad es
innecesaria. Pide en definitiva que se revoque el decisorio en crisis.A su turno el representante legal del actor civil alude que la prueba en crisis
es válida; que la misma se obtuvo respetando todas las garantías constitucionales; que la
doctrina del “fruto del árbol venenoso” no puede aplicarse en el sub-examine, puesto que
conforme la misma sólo se pueden descartar aquellas probanzas que no fueron obtenidas lí­
citamente por los órganos estatales encargados de la persecución penal; que la regla de la
exclusión como toda garantía procesal sólo constituye un límite a la actividad estatal; y que
por los motivos expuestos la misma no puede ser utilizada como fundamento para rechazar
una prueba aportada por un particular. Afirma que la grabación filmica es prueba valorable
pues no fue obtenida violando los derechos de los procesados; que la misma no afectó el
derecho a la privacidad de éstos; y que la reproducción tuvo como única finalidad poder
comprobar la veracidad de los dichos de los damnificados al momento de radicar la denun­
cia que diera origen a las presentes actuaciones. Sostiene que los imputados fueron quienes
-en forma libre- exteriorizaron verbalmente su exigencia ilegítima, asumiendo el riesgo de
que los receptores de tal petición hicieran público lo manifestado; que tampoco se afectó el
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derecho con el que cuenta toda persona sometida a un proceso penal de no declarar contra
sí mismo, porque lo que éste prohíbe es la incorporación de cualquier tipo de información
obtenida en forma coactiva; y que la reunión se realizó en un lugar de acceso público y se
desarrolló con total libertad. Expone que en el caso de autos los dichos registrados constitu­
yen el tipo objetivo del ilícito; que los justiciables no fueron coaccionados, ni se los registro
admitiendo su participación en un hecho delictivo anterior, sino que por el contrario fueron
registrados delinquiendo; que impedir que la víctima pueda introducir a un proceso los di­
chos mediante los cuáles el encartado cometió el delito, equivaldría a prohibirle a quién
fuera sujeto pasivo de un robo la posibilidad de referir a los términos que el ladrón utilizó al
momento de apoderarse, bajo amenaza, de su bienes. Añade que deben distinguirse los que
son dichos que autoincriminan de los “criminales” o delictivos; que los particulares tiene
derecho a obtener los medios necesarios para repeler las actividades antijurídicas que ponen
en peligro bienes jurídicos; y que los jueces pueden otorgarle a las pruebas aportadas por
éstos mayor o menor valor probatorio según el caso, pero lo que no pueden es excluirlas
sino se han violado garantías constitucionales. Menciona que el régimen procesal penal
santafesino recepta el principio de la libertad probatoria; que el valor de una filmación se
asimila al de una declaración testimonial; y que la misma mantiene con fidelidad los hechos
históricos. Cita doctrina y jurisprudencia que avala su postura. Por todo lo expuesto pide
que revoque la resolución apelada, y que se ordene proseguir con la investigación.Al contestar el traslado corrido a fojas 192 el defensor particular de R. y S.
señala que los fundamentos, las valoraciones y el marco legal invocados por el instructor en
el resolutorio cuestionado son acertados; que los plazos establecidos en los artículos 208 y
325 del código de rito se encuentran agotados; y que la denuncia formulada por M. R. de la
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P. se judicializó en el contexto de una negociación con los inculpados. Indica que la graba­
ción filmica no encuentra aval en otras probanzas reunidas en la causa; que como la denun­
ciante es parte interesada en el conflicto resulta aplicable en el sub-lite la doctrina del “fru­
to del árbol venenoso”; que la prueba cuestionada conculca principios de raigambre consti­
tucional; y que los argumentos vertidos por el representante legal del actor civil son superfi­
ciales, y se vislumbran como un vano esfuerzo por mejorar la incómoda situación de su
mandante. Arguye que para que la filmación fuera válida debió haber existido una orden ju­
dicial fundada, emanada del Juez instructor; que ésta debió haber estado dotada de una fina­
lidad específica, y de proporcionalidad y racionalidad entre los logros a conquistar y los
medios utilizados; y que el resultado obtenido debió haberse mantenido en estricto secreto.
Agrega que ninguna de éstas tres condiciones fueron cumplimentadas; y que se pretende
suplir las mismas mediante una filmación privada, unilateral e interesada, que carece de
idoneidad técnica, y de autenticidad y veracidad de su contenido. Solicita que se confirme
el pronunciamiento recurrido.Posteriormente el Dr. Gallo, representante legal del co-enjuiciado A., a fojas
195 dice que contesta el traslado conforme auto impugnado.En primer lugar la decisión apelada evidencia un exceso al declarar inicial­
mente la nulidad no de un acto procesal -únicos alcanzados por la sancionabilidad de los
arts. 161 y sgtes. C. Pr. P.- sino de una actuación particular cumplida antes de que tenga
inicio una causa judicial. Ese elemento previo al proceso podrá o no ser aprovechado por el
juez si le es acompañado para incorporarlo a la causa, ello en virtud de su legitimidad de
origen y/o su fuerza probatoria, pero dado ese carácter extra procesal no puede ser declara­
do “nulo”. “Si las conversaciones fueron grabadas por los querellantes , y no por el ins­
tructor en el marco de la causa, su realización no puede ser declarada nula. El art. 166 del
C.P.P.N. establece que sólo los actos procesales pueden ser declarados nulos, y las prue­
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bas tachadas de irregulares de ninguna manera constituyen actos procesales.” (C.N. Crim.
Y Corr. Sala I c.19364 “Hidalgo, Jorge A.” 17/2/2003 Exp. N° 29509).
En segundo término y aún haciendo por un momento abstracción de lo ante­
rior, se muestra la continuidad del exceso invalidante cuando se nulifican todas las diligen­
cias cumplidas durante la instrucción bajo el argumento de que dependen de esa grabación
acompañada a la denuncia. La lectura del expediente permite constatar que el magistrado
que precedió al nulificante en el trámite de la causa en ningún momento sustenta sus deci­
siones -en ninguna de las diligencias que ordena- en la existencia y contenido de ese “CD”
acompañado por la parte denunciante. Por el contrario, el sentido común y el examen del
expediente muestran que la carga incriminante original se encuentra en el propio escrito de
denuncia de fs. 2/9, informes, y testimoniales que se reciben a dependientes de la empresa
denunciante, y que es en mérito a todo ello -y no al CD- que a fs. 46 se decreta la indagato­
ria de los imputados. En resumen, la primera y principal fuente de conocimiento para el tri­
bunal acerca de los hechos presuntamente ilícitos está constituida por el escrito de denuncia
y el testimonio del personal de la empresa, y es en mérito a ellos -y no a la grabación- que
se desarrolla toda la instrucción cumplida hasta la fecha. En ese marco, la referida graba­
ción constituye un elemento aportado en procura de brindar apoyatura y credibilidad a los
dichos de los denunciantes, cuya eficacia a esos fines debe ser analizada al momento de re­
solver la situación procesal de los imputados. Si la nulificación llegara entonces a ser hipo­
téticamente procedente, lo sería solamente de la incorporación de la grabación en “CD”,
mas no del resto de las diligencias realizadas en la causa.
Aparece además cierta falta de consecuencia entre el reproche que en el auto
apelado se hace a los denunciantes por haber efectuado privadamente la grabación sin recu­
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rrir antes a la justicia para que sea el órgano estatal quien la hiciera controladamente, con el
aserto posterior acerca de supuesta ilegitimidad de tal grabación. Es que si el procedimiento
fuera en sí mismo ilegal como se dice sería peor que lo lleve a cabo el estado, cuya inter­
vención no quitaría esa supuesta ilicitud, mientras el particular podría eventualmente invo­
car circunstancias del art. 34 C. Penal para haberlo hecho. Sintetizando: si el procedimiento
técnico en cuestión fuese violatorio de garantías constitucionales como se dice en el auto
apelado, tendría mayor gravedad que lo llevase a cabo un tribunal en lugar de un particular.
Además y en el caso, no se le puede exigir al denunciante -como se haceque formalice primero una denuncia, cuando antes de llevarse a cabo la reunión grabada no
existía aún delito que denunciar, y fue sólo una conjetura la que -según expresan en la pre­
sentación- los llevó a grabar el encuentro “por las dudas” que en el mismo vayan a resultar
víctimas de un delito. Parece obvio que ningún juez o fiscal hubiese recibido y dado curso a
una denuncia -despachando una medida como la de grabar o filmar una reunión- con la in­
vocación de la sola posibilidad de que “tal vez” en ella pudiera llegar a cometerse algún de­
lito.
Pero lo definitorio en el tema es que la grabación efectuada no violenta nin­
guna garantía constitucional y no tiene ilegitimidad alguna, puesto que no está un particular
inmiscuyéndose en la intimidad ajena en procura de obtener confesiones de autoría de un
delito anterior. Por el contrario, se está documentando una conversación propia con otras
personas que están haciendo manifestaciones no cubiertas por ningún deber de reserva por
parte de su destinatario. Si quien recibe dichos amenazantes de otro no tiene ninguna prohi­
bición para dar cuenta de ellos a la autoridad o a terceros, reproduciéndolos, no se com­
prende porqué ha de vedársele -si cuenta con la oportunidad y los medios- la posibilidad de
que los grabe en intento de dar luego mayor credibilidad a sus propios dichos cuando relate
lo ocurrido. Se trata en el caso del supuesto donde la víctima documenta el iter críminis, el
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curso de ejecución mismo del presunto delito que se está cometiendo en su perjuicio, y ello
no violenta ninguna garantía constitucional.
Ya esta sala -aunque con distinta integración- dijo que “...no es ilícita la
conducta de la víctima cuando -como parecería ser en la especie- perseguía evitar la de­
tracción económica o las eventuales consecuencias de una acción delictiva. El caso guar­
da analogía con lo resuelto por la Corte Nacional in re “Víctor H. Fernández”, publicado
en J.A. N° 5212 del 20-02-91, pues no hay violación a la protección constitucional de la
intimidad, cuando el riesgo tomado a cargo por el individuo fue voluntario, permitiendo a
otro tomar conocimiento y documentarse para la prueba de un delito...” (Cámara Penal de
Rosario, sala IV, auto n° 101 del 24/08/1992 in re “Espeleta y otros”).
No es admisible el recurso a un derecho a la privacidad en tales hipótesis de
grabaciones del “iter críminis”, puesto que si está prohibido cometer delitos, no es posible
reclamar un derecho a la privacidad para poder cometerlos sin injerencia. Allí la garantía ha
sido dejada de lado por la propia conducta de quien está cometiendo el delito, legitimando
la defensa de la víctima que documenta la agresión a sus derechos mediante la grabación.
“Si quien declaró ser víctima del delito de extorsión aportó filmaciones conteniendo con­
versaciones entre los encausados y un tercero, cabe interpretar que no se trata de graba­
ciones efectuadas dentro del marco del art. 236 del C. Proc. Penal, sino que constituye
prueba arrimada al proceso por la víctima, debiendo privilegiarse su situación, sin perjui­
cio del valor probatorio que en el transcurso de la investigación pudiera asignársele ...
La exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una conversación, tratándose de
conductas particulares con las que se pretenden corroborar, con los medios que la ciencia
y la técnica ponen a sus alcances, aquello que denuncian ante la autoridad pública, com­
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porta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional, a
la vez que resulta incompatible con una razonable aplicación de los principios constitucio­
nales y legales que gobiernan la prueba...” (CNCasación Penal, Sala IV, 7/9/1999 y co­
mentario a fallo del Dr. Eduardo Andrés Bertoni, en La Ley, 2000-D. 259).
En virtud de lo expuesto, el auto recurrido debe dejarse sin efecto.
Por tanto, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal;
RESUELVE: revocar el auto apelado.
Insértese, agréguese copia, hágase saber y baje.
JUKIC
RÍOS
CRIPPA GARCÍA
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