CAPÍTULO X

Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
CAPÍTULO X
AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN
10.1 AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE
INSTRUCCION
Conforme a lo normado en la primera parte del artículo 77 del Código de
Procedimientos
Penales,
presentada
la
denuncia
penal
por
parte
del
representante del Ministerio Público, el Juez, abrirá instrucción sólo si concurren
los siguientes requisitos: a) Que, el hecho denunciado esté tipificado como
delito; b) Que, el sujeto se encuentre debidamente identificado; y c) Que, la
acción penal no haya prescrito.
La norma procesal determina que, de no concurrir alguno de tales
presupuestos, el Juez dicta un auto de “No ha Lugar” (tercera parte del artículo
77 del C. De P.P.).
Se deniega la apertura de instrucción siempre que el hecho denunciado
por el Ministerio Público no constituye delito –en concepto del juez- no se ha
individualizado su presunto autor o la acción penal ha prescrito.
Esta denegatoria crea, a menudo, serias controversias jurídicas y
personales, por cuanto el criterio del Fiscal Provincial, tan letrado como el juez,
con más años de experiencia muchas veces y en contacto más fresco con los
indicios encontrados en la escena del delito, resulta que es desoído con el mero
examen de los documentos que el mismo representante pone a disposición del
Juez.
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Para no abrir instrucción el Juez tiene que calificar la denuncia, es decir
examinarla con criterio técnico jurídico a fin de constatar los elementos que
requiere para pronunciarse por la apertura o por la denegatoria de instrucción.
En realidad, al momento de calificar la denuncia, el Juez, debe analizar
rigurosamente, no sólo la delictuosidad de la conducta, sino su justiciabilidad
penal, íntegramente considerada y las condiciones objetivas que determinan la
competencia del Juez. La delictuosidad de la conductas, es ciertamente, el dato
más claro a la hora de determinar el carácter justiciable de los hechos, pero no
es, de modo alguno, el único dato a analizar. La plena individualización del
imputado y la no prescripción, son también, datos que determinan el que una
causa sea justiciable penalmente. También tienen importancia en este punto las
causas que harían fundadas las excepciones de amnistía y cosa juzgada.
Finalmente deben integrarse a este momento las consideraciones relativas a una
posible excusa legal absolutoria, llamada, con mayor propiedad, causa personal
de exclusión de pena.
Un problema especial resulta de determinar si pueden incorporarse
también a este momento consideraciones relativas a la concurrencia de causas de
inculpabilidad. El problema de la concurrencia de causas de justificación puede
superarse considerando como parte del juicio de delictuosidad un concepto
amplio de tipo, que remita no sólo a la formula legal del delito, sino al injusto
completo (tipo y antijuridicidad). La ampliación de la tipicidad operada de esta
manera, atendiendo a finalidades estrictamente procesales, no resuelve, sin
embargo, el tratamiento que en el momento de la calificación corresponda a
supuestos como el estado de Necesidad inculpante o el error de prohibición,
incluido el culturalmente condicionado del artículo 15 del Código Penal, casos
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en los cuales el hecho, es imposible negarlo, es típico –en sentido estricto- y
antijurídico.
En principio, el Fiscal debe considerarse autorizado a no denunciar en los
casos de inculpabilidad. La acción penal que se le ha encargado alcanza su
sentido en la medida en que permite sostener una pretensión punitiva que no
podrá formarse en caso que concurra una de estas causas. Debe considerarse
carente de interés, entonces, postular la apertura de una instrucción cuando está
claro, desde el principio, que no podrá sostener una acusación.
En consecuencia, puestos frente a causas de inculpabilidad o frente a
excusas legales absolutorias, parece inevitable concluir que no hay interés que
justifique la apertura del proceso.
A diferencia del juicio contenido en la sentencia del caso, el de
calificación de la denuncia se caracteriza por ser estrictamente conceptual y
normativo. No hay, en él, espacio para consideraciones probatorias. Por tanto, si
al momento de calificar la denuncia el Juez encuentra que falta en ella analizar
un aspecto que puede determinar su inadmisión por falta de justiciabilidad,
entonces deberá devolverla al amparo del tercer párrafo del artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales. Al momento de calificar la denuncia sólo
hay, en consecuencia, cuatro alternativas:
1.- declarar abierta la instrucción,
2.- devolver la denuncia incompleta,
3.- Practicar diligencias previas en el término de 10 días
4.- declarar No Ha Lugar a la Apertura por no ser el hecho penalmente
justiciable.
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X.2 EL AUTO DE NO HA LUGAR A APERTURA DE PROCESO
PENAL TIENE CARACTER DE COSA JUZGADA.
En primer lugar, resulta conveniente analizar el efecto jurídico que
produce el auto de no ha lugar a apertura de proceso, el mismo que está en
función directa con la razón que lo fundamente. Los efectos no son los mismos
en cada supuesto. Esto es, si el auto negatorio se basa en la falta de
identificación del sujeto denunciado (primer requisito exigido por el artículo 77
del C. De P.P.), se procede al archivo provisional del proceso, en tanto la
policía, con la intervención del Ministerio Público, no recabe dicho elemento, y
siempre que la acción penal se encuentre expedita por razón del tiempo. Lograda
la identificación del sujeto, el Juez Penal, procederá entonces a dictar el auto de
apertura de instrucción.
Si la hipótesis fuese distinta, si el Juez dictó el auto de No ha lugar por la
inconcurrencia de alguno de los dos últimos requisitos exigidos por el artículo
77, a saber, porque el hecho no está tipificado en la ley penal como delito, o ,
estándolo, la acción penal ha prescrito, el auto es uno de sobreseimiento
definitivo, que impide, en forma definitiva e irrevocable, la apertura del proceso
penal y sus efectos se asemejan a los de una sentencia absolutoria, que hace
Cosa Juzgada en materia penal con relación a los hechos y a las personas a los
que se refiere.
Aparentemente, resulta paradójico y un contrasentido el atribuir al auto de
no ha lugar los efectos de la Cosa Juzgada, desde que, precisamente por
determinarse la No apertura del proceso, no hubo juicio en el caso concreto. El
hecho, la cosa, no ha sido juzgada. La Cosa Juzgada lo adquieren aquellas
resoluciones emitidas sobre el fondo del asunto, que entrañan un juicio del
mismo por parte del Juez penal. La sentencia, por excelencia.
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Sin embargo, es en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica en
la justicia penal, que se ha venido a atribuir al auto de No ha lugar, cuando lo
determina la inexistencia en el hecho denunciado del tipo penal, los mismos
efectos de la cosa juzgada.
Existe una lógica simple: si la conducta realizada en un espacio y tiempo
determinado, atribuida al sujeto en la audiencia penal, no se adecua ni encuadra,
clara e inequívocamente, en el tipo previsto en la ley penal, y por tal razón el
Juez resuelve no abrir proceso penal (principio de legalidad Art. 2 inciso 24
literal “d” Constitución Política del Estado), el asunto no puede quedar cerrado
sino en forma definitiva. La seguridad jurídica impide que en adelante, ese
mismo hecho y esa misma persona, puedan ser objeto de un nuevo
pronunciamiento jurisdiccional.
Es la filosofía que fundamentó el artículo 233 inciso 11 de la Constitución
Política del 79, que estableció la prohibición de juzgar a nadie nuevamente por
hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Y que
el notable jurista argentino Raúl Zaffaroni advirtió oportunamente, en la
elaboración de los proyectos del Nuevo Código Penal Peruano, que la norma
constitucional exigía una interpretación más amplia.
La Nueva Constitución Política ha ratificado el marco conceptual del
principio “non bis in idem” estableciendo mediante el inciso 13 del Artículo 139
como “principios y derechos de la función jurisdiccional”: “La prohibición de
revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto,
el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada.
Por último, y aún cuando no está vigente, no puede dejarse de considerar
los principios que en materia procesal introduce el Código Procesal Penal de
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1991, que salvando las deficiencias del Código de Procedimientos Penales de
1940 y frente a la hipótesis como la que nos ocupa, establece que “No se puede
denunciar dos veces por el mismo hecho” (Art. 117) cuando éste, por “no
constituir delito o porque la acción ha prescrito”, ha llevado a declarar “sin lugar
la promoción de la acción penal”, ordenándose el archivamiento del expediente.
Y “si la apelación (interpuesta) es declarada infundada se archivará
definitivamente aquella denuncia ( art. 113 primer y último parágrafo).
10.3 PROBLEMATICA DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE NO
HA LUGAR A ALA APERTURA DE INSTRUCCION POR EL
AGRAVIADO.
En el presente caso, la discusión gira en torno a las normas que deben
aplicarse para regular la legitimación procesal de la víctima del delito antes de
abrirse la causa penal. El tema tiene particular interés toda vez que nuestro
derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por si mismo
el inicio de un procedimiento si el delito es de persecución pública. Sus
posibilidades de actuación dependen de la apertura de la causa.
Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no
abrir instrucción, habría que considerar a la víctima deslegitimada para
interponer una impugnación. Sin embargo, frente a esta postura opinamos que el
agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atención al derecho
a la defensa, la instancia plural o al derecho de acceso a la justicia, toda vez que
estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de
estricto derecho positivo.
Abona en nuestra tesis, la opinión del doctor Olivera Diaz, Guillermo,
quien sostiene que:
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“en estas denegatorias ( se refiere al auto de no ha lugar a la apertura de
instrucción) el agraviado puede apelar y recurrir en nulidad sin
constituirse en parte civil, pues esto último es posible una vez abierta la
instrucción. El agraviado sin ser parate civil tiene la personería suficiente
para impugnar e incluso para hacer uso de la palabra ante el Tribunal y
Corte Suprema. Este informe oral no puede hacerlo el denunciado por no
ser parte aún. Por no ser inculpado es probable que no esté enterado de la
denuncia que pesa en su contra, la misma que no se le notifica”222 .
PROBLEMAS
En el derecho comparado, existen varias alternativas distintas de
regulación de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal.
Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el
agraviado concurre solo como testigo, hasta el español, sumamente amplio en el
reconocimiento del derecho de acción, principalmente cuando de personas
físicas se trata.
En todos los casos, además, queda claro que el agraviado por el delito
tiene expedita la vía civil para hacer valer sus reclamos.
Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el
derecho comparado, resulta difícil eludir la tentación de considerar este tema
como uno de lege ferenda: Parece, a simple vista, que no es necesario abrir el
proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la
alternativa del proceso civil, que además contiene expresas normas de gratuidad
para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia,
aparece siempre otra, que reclamando inspiración en las modernas tendencias de
protección a la víctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las
que el formalismo procesalista parece conceder
222
Guillermo Olivera Diaz: “El Proceso Penal Peruano” pg.87.
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El dilema que plantean ambas corrientes que jurídicamente se presentan
como opciones sumamente serias- pueden formularse del siguiente modo:
1.- ¿ Los poderes de impugnación del agraviado, dependen de su calidad
de tal o de su decisión de constituirse en parte civil en el proceso?
2.- ¿Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura de
instrucción? ¿por qué?.
3.- La denegación del derecho a impugnación del agraviado contra el auto
que declara no ha lugar a la apertura de instrucción constituye una violación al
derecho de acceso a la justicia, la instancia plural o al derecho a la defensa?.
Antes de responder a estas interrogantes veamos algunas referencias
jurisprudenciales
10.3.1 REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES
La Jurisprudencia puede entenderse en sentido lato o estricto. En el
primero está constituida por las resoluciones judiciales que los magistrados
emiten en el ejercicio de la función jurisdiccional, cualquiera sea la instancia o
nivel al que pertenecen. En el segundo, se circunscribe a las resoluciones
judiciales emanadas del máximo tribunal en cada sistema jurídico.
En cuanto a su carácter vinculante, la jurisprudencia puede ser de dos
clases: Doctrina Jurisprudencial o Sentencia Normativa.
La primera, que consiste en la reunión de vocales EN SALA Plena a
solicitud de una sala para discutir y resolver por mayoría absoluta un problema,
no es vinculante para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden
apartarse del presente cuando lo estimen conveniente. Es meramente referencial,
carece de obligatoriedad, por lo que no es fuente de Derecho.
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En cambio, las Sentencias Normativas, aquellas que la Sala Plena de la
Corte Suprema, sistematiza y selecciona las jurisprudencias de las salas
especializadas, si son vínculantes para los tribunales superiores e inferiores,
debiendo observar el precedente cuando tengan que resolver casos idénticos o
esencialmente similares, lo que constituyen fuente de Derecho.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL
CLASES DE
JURISPRUDENCIAS
SENTENCIAS
NORMATIVAS
NO
VINCULANTE
PARA
TRIBUNALES
Arts, 384 y 400
CPC
Art. 22 LOPJ
VINCULANTE
PARA
TRIBUNALES
ART. 80 Inc.3°
LOPJ
En nuestro sistema judicial aun no se han dado jurisprudencias con el
carácter de obligatorias (Sentencias Normativas)223 , las que existen son
jurisprudencias no vinculantes, esto es que cualquier órgano inferior puede
apartarse precisando los fundamentos por los cuales se aparta del mismo.
223
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL:Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la
decisión a tomar en un caso concreto, se reuniran los vacales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La
decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno constituye “Doctrina Jurisprudencial” y
vincula a los organos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificado por otro pleno casatorio.
Art. 22 LOPJ Llas Salas Especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicación trimestral en el Peruano de
las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las
instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcion
decidan apartarse de dicho criterio, estan obligados a motivar adecuadamente su resolucion dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
SENTENCIA NORMATIVA:Art. 8Oº inc.3 de la LOPJ Son atribuciones de la Sala Plena de la Corte
Suprema...sistematizar y difundir la Jurisprudencia de las Salas Especializadas y Dispone la publicación
trimestral de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento
en todas las instancias judiciales.
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En nuestro trabajo práctico hemos encontrado jurisprudencias no
vinculantes que tocan el tema de la apelación del Auto de No ha Lugar a la
apertura de instrucción por el agraviado en dos sentidos,
- por un lado una corriente que sostiene que no es posible conceder la
apelación del Auto de NO ha Lugar al agraviado; y
-
otra corriente que sostiene la posibilidad de que el agraviado puede
apelar.
veamos ambas corrientes:
A).- EJECUTORIAS QUE SEÑALAN LA IMPOSIBILIDAD DE
APELACION DEL AUTO DE NO HA LUGAR POR EL AGRAVIADO:
1).- Exp. Nro: 4579
SS.Barandiaran Dempwolf
De la Riva Agüero D
Altabas Kajatt
Lima, veinticinco de Setiembre De mil novecientos noventisiete.AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente ..., de
conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior y ATENDIENDO;
Que, conforme a lo dispuesto en el artículo once del Decreto Legislativo
cincuentidos –Ley Orgánica del Ministerio Público- el Ministerio Público es el
titular de la Acción Penal Pública, la que ejercita también a instancia de la parte
agraviada; que frente a la denuncia formulada por Sintheti Materiales Sociedad
Anónima representada por Chen Su Yueh, la Fiscal Provincial, en su condición
de titular de la acción penal, formalizó denuncia a fojas cuarentisiete;
ejecutándose la acción penal conforme al atributo constitucional que le ampara;
que, frente a esta denuncia la Juez Penal expidió el auto de fojas cuarentiocho
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mediante el cual resolvió que no había lugar a abrir instrucción contra la persona
denunciada por la Fiscal Provincial; que dicha resolución fue notificada a ésta
última según se observa a fojas cuarentinueve, sin que interponga recurso
impugnatorio; que sin embargo frente a la mencionada resolución el denunciante
Chen Su Yuek representante legal de Sintheli Materiales Sociedad Anónima,
interpuso apelación según fojas cincuentiuno, la misma que le fue concedida
según resolución de fojas cincuentidós; que el artículo cincuentiocho del Código
de Procedimientos Penales, establece que sólo el agraviado constituido en
PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción, incidentes
sobre cuestiones que afecten su derecho y podrá ejercer los recursos de
apelación y de nulidad en los casos en que este código los conceda; que,
conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes,
sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; lo cual no
ha procedido en el presente caso y por ende la única parte procesal legitima para
interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones
expedidas por el Juez Penal, es el represente del Ministerio Público, que el
derecho Constitucional de Defensa debe ejercerse dentro de los parámetros que
establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo
expuesto el recurso impugnatorio de apelación resulta de suyo improcedente
deviniendo en nulo el concesorio; que reiteradas son las ejecutorias que
establecen que se requiere de resolución que tenga al agraviado por constituido
en parte civil para interponer recursos impugnatorios por cuyos fundamentos
POR
MAYORIA
DECLARARON:
NULA la resolución de fojas
cincuentidós, su fecha veinte de junio del presente año, que concede la apelación
interpuesta por el agraviado contra la resolución emitida por la A quo, de fojas
cuarentiocho, DECLARANDO: NO HA LUGAR a abrir instrucción contra
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por el delito contra el
Patrimonio Estafa, en agravio de Sintheti Materiales sociedad Anónima y
disponer se eleven los autos a la Sala Penal, e IMPROCEDENTE el recurso de
apelación presentado por Chen Su Yuenk representante legal de sintheti
Materiales Sociedad Anónima a fojas cincuentiuno, con lo demás que contiene,
notificándose y los devolvieron.EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL ROBERTO
BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo
opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas
sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada
Sintheli Materiales Sociedad Anónima no aparece en autos constituido en parte
civil, puesto que procesalmente sólo podría realizarlo cuando ya se hubiera
abierto instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de
grado, toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de
alzada dilucidara recién si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por
lo que mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y
considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto
de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve
vulnerado sus derechos e intereses y que además las resoluciones judiciales son
susceptibles de revisión en una instancia superior, conforme lo dispone el
artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el
inciso sexto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del
Estado, el concesorio de apelación resulta procedente; Segundo: Que, habiendo
quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente señalar que en los
hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores
Alvarado se advierten elementos de la configuración del delito atribuido, siendo
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
necesario que mediante una adecuada investigación judicial sean esclarecidas y
llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, máxime si el
referido denunciado niega haber sido quien suscribió las letras de cambio que
según indica el denunciante fueron aceptadas por éste por una deuda pendiente
de pago generada de las relaciones comerciales que sostenía con la empresa
denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de
fojas cuarentiocho, de fecha cinco de junio del año en curso, que declara no ha
lugar a la apertura de instrucción contra Juan Guillermo Flores Alvarado, por
delito contra el Patrimonio –Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad
Anónima y ORDENE Que el Juez Penal proceda a aperturar instrucción contra
el citado denunciado por el delito imputado; notificándose y los devolvieron.
2).- Exp. Nro: 3371-97
S.S. Principe Trujillo
Salas Villalobos
Rojas Zuloeta
Lima, veintiséis de Agosto de Mil novecientos noventisiete.AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el doctor...; oído
el informe oral; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas
mil
trescientos
noventisiete
a
mil
trescientos
noventinueve;
y
CONSIDERANDO Que, conforme a lo dispuesto en el artículo once del
Decreto Legislativo cero cincuentidos-Ley Orgánica del Ministerio Público -, el
Ministerio Público es el titular de la Acción Penal Pública, la que ejercita,
también a instancia de la parte agraviada; que frente a la denuncia formulada a
fojas uno a seis por la Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la Molina y a
la denuncia formulada a fojas siete por Gerardo Efraín Jhon Eyzaguirre, la
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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primera de las cuales fue ampliada a fojas veintiséis a veintinueve, el Fiscal
Provincial, en su condición de titular de la acción penal, formalizó denuncia a
fojas seiscientos setenticuatro a seiscientos setentisiete la primera denuncia
contra diversas personas; ejecutando la acción penal conforme al atributo
Constitucional que le ampara, mediante actos y trámites que se siguieron
formalizando judicialmente como los siguientes: mediante auto de fojas
setecientos veinticinco a setecientos treintidós el Juez Penal devolvió la
denuncia al señor Fiscal; a su vez, éste amplió denuncia a fojas setecientos
treintisiete a setecientos treintiocho frente a la cual el a-quo dictó auto de fojas
ochocientos cincuentisiete, devolviendo dicha denuncia, apelando el señor Fiscal
a fojas ochocientos sesentiséis, esta resolución fue para opinión del señor Fiscal
Superior, quien a fojas mil doscientos cincuenta opinó por que se confirme la
misma pronunciándose la segunda Sala Penal a fojas mil trescientos dos por que
se confirme en un extremo y se declare nula en otro; que, a esta primera
denuncia se acumuló otra obrante a fojas mil cincuenta formulada por la misma
agraviada en contra de los Registradores Públicos Luna y Peralta frente a la cual
el señor Fiscal Provincial se pronunció a fojas mil ciento noventidós por que no
habría lugar a formular denuncia contra ellos, interponiendo queja la agraviada a
fojas mil ciento noventicinco, pronunciándose el señor Fiscal Superior a fojas
mil doscientos catorce porque se declare fundada en parte la misma y nula en
otro extremo como consecuencia de lo cual a fojas mil doscientos veintisiete se
amplia denuncia por parte del Fiscal contra José Luna Ugarte y Frida Peralta
Reinfeis, que conforme se puede apreciar, la denunciante Asociación de
Vivienda Las Casuarinas de la Molina encontró eco en sus pretensiones e hizo
uso de los canales legales correspondientes y el Ministerio Público realizó todas
las gestiones que, de acuerdo a su Ley Orgánica le corresponde, llegando a
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
formalizar la correspondiente denuncia; que, frente a esta denuncia el Juez Penal
expidió el auto de fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiuno
mediante el cual resolvió que no habría lugar a abrir instrucción contra las
personas denunciadas por el Fiscal Provincial; que, dicha resolución fue
notificada a este último según se observa a fojas mil trescientos ochentiséis sin
que éste, en su condición de titular de la acción penal, interpusiera el recurso de
apelación correspondiente demostrando así su conformidad con la misma; que,
sin embargo frente a la mencionada resolución la denunciante Asociación de
Vivienda Las Casuarinas de la Molina interpuso apelación según fojas mil
trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrés la misma que le fue
concedida según resolución de fojas mil trescientos noventicuatro; que el
artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales establece que la
PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción incidentes
sobre cuestiones que afecten su derecho y que también podrá ejercer los recursos
de apelación y nulidad en los casos en que este Código los concede; que,
conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes,
sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; que, en
consecuencia antes de que se haya abierto instrucción no puede haber parte civil
y no habiéndola es materialmente imposible que la denunciante pueda tener la
personería a que se refiere el artículo cincuentiocho del Código de
Procedimientos Penales; que, en consecuencia, la única parte procesal
legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a
las resoluciones expedidas por el Juez Penal es el Representante del Ministerio
Público quien en forma debida asumió la denuncia presentada por la
mencionada persona jurídica; que, el recurso impugnatorio de apelación resulta
de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio; que, reiteradas son las
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
ejecutorias que establecen que se requiere de resolución que tenga a la agraviada
por constituida en parte civil para interponer recursos impugnatorios, por cuyas
razones DECLARARON : NULO La resolución obrante a fojas mil trescientos
noventicuatro que concede la apelación interpuesta contra la resolución emitida
por el a-quo a fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiséis y
dispone se eleven los autos a la Sala Penal e IMPROCEDENTE El recurso de
apelación presentado por la Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la
Molina obrante a fojas mil trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrés;
notificándose ...
3).- Exp. Nro: 5447
S.S. Mac Rae Thays
Eyzaguuirre Garate
Cayo Rivera-Schreiber
Lima, diecisiete de abril de
Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS Interviniendo como Vocal Ponente la doctora
Eyzaguirre Gárate; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen
obrante a fojas doscientos tres; y ATENDIENDO: Primero: Que, según el
inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución, corresponde
al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte
cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública; El
derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio Público,
alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso
cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación la
resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción; Segundo: Que,
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
la Garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso
reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para
interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los
derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la
acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá
siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la vía civil; Tercero:
Que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil,
por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el
Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal
abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es el caso de
autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no
corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnar al carecer de
legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colación la
Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa
número dos mil setecientos doce, noventiséis publicada en el libro de la doctora
Carmen Rojjasi Pella “Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos
noventitrés - mil novecientos noventiséis” pagina 405, que señala: si el Juez
Penal declaró NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye una
grave irregularidad el haber concedido la Apelación a la denunciante. El
único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial, por el
carácter propio de su función, esto es como titular de la acción penal y no la
denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no
existe proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO
el CONCESORIO DE APELACION de fojas ciento noventisiete su fecha
treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete e IMPROCEDENTE el
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
recurso de apelación presentado por Olinda Santa Vásquez Gómez obrante a
fojas ciento noventidós; DISPUSIERON : EL archivo definitivo de los
presentes autos y la anulación de los antecedentes que este proceso hubiese
generado; Notif..
4).-Exp. Nro: 630-98
SS. Eyzaguirre Garate
Cayo Rivera Schreiber
Hurtado Herrera
Lima, ocho de Junio de Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Gárate;
Oído el Informe Oral y de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal
Superior en su dictamen obrante a fojas treintitrés; y ATENDIENDO:
Primero: Que, según el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la
Constitución, corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de
oficio o a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de
persecución pública; El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del
Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la
apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía
de apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción;
Segundo: Que, la Garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en
este caso reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para
interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los
derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la
acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá
siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la vía civil; Tercero:
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil,
por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el
Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal
abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es el caso de
autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no
corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnar al carecer de
legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colación la
Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa
número dos mil setecientos doce, noventiséis publicada en el libro de la doctora
Carmen Rojjasi Pella “Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos
noventitres-mil novecientos noventiséis” pagina cuatrocientos cinco, que señala:
si el Juez Penal declaró NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye
una grave irregularidad el haber concedido la Apelación a la denunciante. El
único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial, por el
carácter propio de su función, esto es como titular de la acción penal y no la
denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe
proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO el
CONCESORIO DE APELACION de fojas treinta su fecha veinte de Enero de
mil novecientos noventiocho e IMPROCEDENTE el recurso de apelación
presentado por José Luis Herrera Zavaleta, representante de la Junta de
Propietarios
del
Edificio
Tacna-Colmena
obrante
a
fojas
veintiocho;
DISPUSIERON: EL archivo definitivo de los presentes autos y la anulación de
los antecedentes....Notificándose ...
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
5).-Exp. Nro: 2014-98
SS. Barandiaran Dempwolf
Cavero Nalvarte
Peña Farfan
Lima, once de Agosto de
Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el doctor
Barandiarán Dempwolf, y con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su
dictamen obrante a fojas setenticuatro; y ATENDIENDO:Primero: Que, según
el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución Política,
corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio a o petición
de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución
pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio
Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del
proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación
la resolución que declara No ha Lugar a la apertura de instrucción, Segundo:
Que, la garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso
reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público, para
interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los
derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la
acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado
podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la vía civil;
Tercero.- Que, la parte agraviada está legitimada para solicitar su constitución
en parte civil por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que
establece el Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una
causa penal abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
es el caso de autos, por lo tanto, antes que se decida la apertura del proceso
penal no corresponde a los agraviados ejercer ningún derecho de impugnación al
carecer de legitimidad procesal; y estando a lo acordado en el Pleno
Jurisdiccional de mil novecientos noventisiete, cuyas conclusiones sirven como
directrices para unificar criterios en la administración de Justicia, conforme a lo
expuesto en la parte considerativa de la Resolución Administrativa número
seiscientos cincuenta-CMEPJ publicada el veinticuatro de Junio último, el
agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recursos de apelación
contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción; por
estas consideraciones declararon NULO E INSUBSISTENTE el decreto
concesorio de apelación de fojas setentiuno, su fecha veinticuatro de abril de mil
novecientos noventiocho; DISPUSIERON el archivo definitivo de los presente
autos y la anulación de los antecedentes judiciales que se hubiesen generado;
notificándose y los devolvieron.6).- Exp. Nro: 2712-96
Lima, treinta de Octubre de Mil novecientos noventiséis.- VISTOS Y
CONSIDERANDO: que, conoce del presente incidente esta Suprema Sala por
haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades;
que, en efecto, se advierte de autos que el Juez Penal mediante auto de fojas
setentiuno, su fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventicuatro
declaró no ha lugar a la apertura de instrucción contra los denunciados Jorge
Alvitez Seleme, Ernesto Alvarado Urbina, Jorge Alfredo Montoya del Solar y
Emperatriz Vilma Romero Roldán por el delito contra el Patrimonio estafa y
otras defraudaciones en la modalidad de estelionato en agravio de Luis Silva
Ugarriza y Julia Esther del Rosario de Alva; que sin embargo, la denunciante
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de Apelación a fojas
setentitrés el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya que
el único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial por el
carácter propio de su respectiva función como titular de la acción penal y no la
denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe
proceso instaurado: declararon NULA la resolución recurrida de fojas
ochentidós, su fecha treintiuno de marzo de mil novecientos noventicinco;
INSUBSISTENTE, tanto el dictamen Fiscal de fojas setentiocho como el
concesorio de fojas setenticinco, su fecha ocho de febrero de mil novecientos
noventicinco; e IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto; y los
devolvieron.-Señores IBERICO MAS/ALMENARA BARYSON/ SANCHEZ
PALACIOS PAIVA/ SIVINA HURTADO/ VILLAFUERTE BAYES.
Hemos mencionado algunas ejecutorias superiores incluida una Suprema,
que se pronuncian por que no debe concederse el recurso impugnatorio de la
Apelación formulada por la parte agraviada básicamente debido a que no tiene
legitimidad para impugnar desde que no es parte civil.
En la doctrina Miguel FENECH, respecto del problema que se plantea con
la legitimación de terceros, o sea, de los que no son parte en el proceso, lo
formula desde dos grupos:
A) El denunciante.-El denunciante que no se hubiere mostrado o
constituido en parte antes del momento procesal de la calificación del delito no
está legitimado para impugnar ninguna clase de resolución recaída en el proceso
a que hubiere dado lugar su denuncia.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
No obstante esta norma general, se podría plantear el problema de si
puede el denunciante impugnar la resolución en virtud de la cual se acuerde la
abstención de todo procedimiento porque el hecho denunciado no reviste los
caracteres de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa. A juicio de
FENECH, ni siquiera en este caso está legitimado para impugnar, ya que, como
lo sostiene “de una parte, es muy discutible si la resolución es impugnable en sí
y de otra, la necesidad de que el recurso se interponga por escrito con firma de
letrado, da a entender, frente a la sencillez de los requisitos exigidos para la
denuncia misma, que sería preferible para el denunciante o bien la redacción de
una nueva denuncia por los mismos hechos, ya que la resolución denegatoria
sólo puede tener fuerza de cosa juzgada formal, es decir, que impediría tan sólo
la reproducción en los mismos términos de la denuncia, pero no en otros
distintos, o bien la interposición de una querella, cuya inadmisión sería
impugnable con arreglo a derecho.
Siguiendo a FENECH, este tratadista cita una sentencia del
Tribunal Supremo de su país, que atribuye al denunciante la calidad de parte en
el juicio de faltas, a los efectos de estar legitimado para la interposición del
recurso de apelación. En uno de sus considerandos señala Fenech, se establece
que, otorgado por la Ley (art.969) el derecho a proponer prueba, no sólo al
querellante, sino al denunciandor, es inequívoco que mal puede negarse a este
último la calidad de parte en el Juicio. No estuvo acertado el Tribunal Supremo
en esta sentencia, sostiene Fenech, por que es aislado y no ha constituido hasta
hoy jurisprudencia.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Concluye su opinión negando la legitimación del denunciante para
interponer cualquier recurso, cualquiera que sea el tipo de proceso en que lo
intente224.
B).- EJECUTORIAS SUPERIORES QUE SOSTIENEN QUE EL
AGRAVIADO
ESTA
FACULTADO
PARA
INATERPONER
EL
RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE NO HA LUGAR :
Durante nuestra investigación realizada en la Sexta Sala Penal, que
es la que ha centralizado todas las Apelaciones de procesos con reos libres,
hemos encontrado únicamente dos votos singulares que se pronuncian por la
legalidad del agraviado para interponer recurso de Apelación en contra del Auto
de No ha Lugar a la apertura de Instrucción y una resolución Suprema que
dispone que el Colegiado Superior emita pronunciamiento sobre el fondo
dándose por interpuesta la apelación al auto de no ha lugar, resoluciones que a
continuación transcribimos:
Exp. Nro:4579-97
EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL ROBERTO
BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo
opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas
sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada Sintheli
Materiales Sociedad Anónima no aparece en autos constituido en parte civil,
puesto que procesalmente sólo podría realizarlo cuando ya se hubiera abierto
instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado,
224
Miguel FENECHDerecho Procesal Penal, volumen Segundo, Barcelona Editorial Labor S.a., 2da. Edición,
1952 Pg.45-46
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de alzada
dilucidará recién si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por lo que
mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y
considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto
de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve
vulnerado sus derechos e intereses y que además las resoluciones judiciales son
susceptibles de revisión en una instancia superior, conforme lo dispone el
artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el
inciso sexto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del
Estado, el concesorio de apelación resulta procedente; Segundo: Que, habiendo
quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente señalar que en los
hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores
Alvarado se advierten elementos de la configuración del delito atribuido, siendo
necesario que mediante una adecuada investigación judicial sean esclarecidas y
llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, máxime si el
referido denunciado niega haber sido quien suscribió las letras de cambio que
según indica el denunciante fueron aceptadas por éste por una deuda pendiente
de pago generada de las relaciones comerciales que sostenía con la empresa
denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de
fojas CUARENTIOCHO, DE FECHA CINCO DE JUNIO DEL AÑO EN
CURSO, QUE DECLARA No ha Lugar a la apertura de instrucción contra
JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por delito contra el Patrimonio –
Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad Anónima y ORDENE Que el
Juez Penal proceda a aperturar instrucción contra el citado denunciado por el
delito imputado; notificándose y los devolvieron.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Exp. Nro:
VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL DOCTOR PABLO
TALAVERA ELGUERA, es como sigue: CONSIDERANDO: Primero: Que,
la tutela jurisdiccional es un derecho fundamental reconocido por el inciso
tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución de mil novecientos
noventitrés. El contenido normal del derecho es el que se produzca una decisión
de fondo, a cuyo efecto las leyes han de interpretarse de conformidad con la
Constitución y en el sentido mas favorable para la efectividad del derecho
fundamental, Segundo: Que, derivado del derecho a la tutela judicial, nuestra
constitución vigente reconoce en el inciso sexto del artículo ciento treintinueve
el derecho a la instancia plural, conocido también en la doctrina constitucional
como el derecho al recurso y que forma parte del acceso a la jurisdicción, en
virtud del cual todo justiciable tiene el derecho a recurrir a un Tribunal Superior
para la revisión de una decisión judicial que le causa agravio; Tercero: Que, el
tercer párrafo del artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales,
establece de manera expresa que contra el auto que declara no ha lugar a la
apertura de instrucción procede recurso de apelación; Cuarto: Que, conforme
ala segunda disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
los jueces y tribunales están en la obligación de realizar un esfuerzo de
adecuación por vía interpretativa de las normas legales al ordenamiento
constitucional; Quinto: Que, sin perjuicio de la condición de titular del ejercicio
público de la acción por pare del Ministerio Público, el suscrito es del criterio
que no se puede realizar una interpretación restrictiva, excluyendo la posibilidad
del agraviado, perjudicado o denunciante a interponer el recurso de apelación
que prevé el párrafo tercero del artículo setentisiete del Código de
Procedimientos Penales, por no ser titular de la acción y exigiéndole incluso la
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
constitución en parte civil, tanto más si la norma procesal no restringe
expresamente el recurso en forma exclusiva a favor del Ministerio Público;
Sexto: Que, la aludida interpretación conllevaría un vaciamiento del contenido
esencial de los derechos de tutela judicial efectiva e instancia plural reconocidos
por nuestra Constitución, toda vez que el agraviado o perjudicado por el delito
no cuestiona la acción penal sino un acto procesal, una decisión judicial
prematura sobre el fondo que le causa agravio; Sétimo: Que, por lo demás,
tratándose de derechos fundamentales, es un criterio de interpretación
constitucional que debe ser interpretado de manera extensiva y no restrictiva,
debiendo significar que la línea jurisprudencial que se sigue y que reconozco no
es unívoca, de lege ferenda ha dado lugar a que de manera expresa el Proyecto
de Código Procesal Penal aprobado por el Congreso de la República y que se
encuentra pendiente de correcciones materiales en su artículo ciento diecinueve
conceda recurso de apelación tanto al Fiscal como al denunciante en el caso de
resolución del Juez Penal que deniegue la promoción de la acción penal; por
tales fundamentos, MI VOTO es porque se declare FUNDADA la queja
interpuesta por la denunciante Juana Romero Palma.- Fdo. Dr. Talavera Elguera.
Exp. Nro: 800-95
En vía de impugnación, la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
resolvió sobre la apelación del auto apertorio de instrucción en la que se
estableció que no ha lugar a la apertura de instrucción contra el Ingeniero Javier
Tantaleán Arbulú, por la supuesta comisión de delito de concusión en agravio
del Estado.
En la parte considerativa de la Resolución expedida, se estableció lo
siguiente:
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
“Que, en las conclusiones a que arriba la Comisión investigadora de los
contratos del Tren Eléctrico de Lima, en el acápite doce se determina la
formulación de la acusación constitucional contra el denunciado conforme lo
establece el artículo noventinueve de la Constitución Política del Estado y la Ley
26231; que habiéndose examinado las principales piezas procesales del
cuaderno de apelación del auto apertorio de instrucción contra Víctor Javier
Tantaleán Arbulú por delito de Concusión en agravio del Estado, a fojas
veintiocho se precisa que el denunciado viajó a Italia a confirmar la cooperación
técnica y crediticia de ese país dentro del programa de cooperación bilateral con
Italia, que a fojas treinta se determina que el 03 de Febrero de 1988 el
denunciado viajó a Italia por segunda vez para tratar aspectos de la cooperación
técnica, habiéndose con fecha 11 de Mayo de 1988 suscrito el acta de
entendimiento entre los gobiernos del Perú e Italia; que a fojas treinta y nueve,
en el punto cuatro se precisa que el denunciado Tantaleán Arbulú, Jefe del
Instituto Nacional de Planificación fue nombrado por el Presidente Alan García
Pérez, para que se encargara de la negociación y obtención del crédito financiero
italiano; que, conforme al glosamiento expuesto se visualiza la necesidad de
profundizar la investigación, respecto a la vinculación con los hechos
denunciados; que, a la fecha se halla vigente la Constitución Política de 1993
que prevé la aplicación del procedimiento del ante juicio, a tener de lo dispuesto
en el artículo 99, por todo delito que cometan, entre otros los Ministros de
Estado, en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan
cesado éstas; que, el denunciado Tantaleán Arbulú tuvo la condición de Ministro
de Estado en el desempeño del cargo de Jefe del Instituto Nacional de
Planificación, como él mismo lo sostiene y conforme aparecen de los Decretos
Legislativos números 217 y 560 del 21 de Enero de 1990, Decretos Leyes
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
números 177 y 178 y Resolución Suprema número 0241-805-PGM del 28 de
Julio de 1985; que asimismo el denunciado cesó en sus funciones el 31 de Enero
de 1989 y verificado el tiempo transcurrido éste arroja cinco años y once meses,
razón por lo que se le considera fuera de la solicitación del procedimiento del
ante juicio conforme lo prescribe el precitado artículo 99 de la Constitución
Política del Estado; que no es posible pronunciarse sobre situaciones que puedan
favorecer como podría ser el Principio de Retroactividad benigna de la Ley en
materia penal, en tanto ello supone la existencia de un proceso previo y en el
caso de autos el denunciado aún no se encuentra procesado penalmente
conforme lo establece el inciso 11 del artículo 189 de la Constitución Política
debiendo agregarse que son los jueces en ejercicio de su función jurisdiccional
quienes aplicarán la ley en lo que sea favorable al procesado en su oportunidad y
si lo creen conveniente”
En la parte resolutiva se estableció lo siguiente:
“REVOCAR el auto de apertura de instrucción que en copia certificada
obra en fojas setentiuno a fojas setentiseis, su fecha 30 de Marzo de 1994, en la
parte que declara no Ha lugar a la apertura de Instrucción contra Víctor
Tantalean
Arbulu
por
delito
de
concusión
en
agravio
del
Estado;
REFORMULANDOLO en dicho extremo, dispusieron se abra instrucción
contra VICTOR JAVIER TANTALEAN ARBULU por delito de concusión en
agravio del Estado, notificándose y los devolvieron por Mayoría”.
Asimismo, la Corte Suprema declaró fundada una Queja de Derecho por
haberse negado la apelación formulada por el agraviado del auto de no ha lugar
a la apertura de instrucción, disponiéndo que el Colegiado Superior diera por
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
concedido el recurso y se pronunciara sobre el fondo, conforme a continuación
transcribimos.
Exp. Nro: 09-98
Lima, diez de diciembre de Mil novecientos noventiocho.-VISTOS y
CONSIDERANDO: Que, este colegiado conoce de la presente causa por
haberse declarado fundada la queja de derecho por presuntas irregularidades;
que habiéndose efectuado un concienzudo estudio de autos, se advierte que las
mismas existen al haberse recortado el derecho de defensa del denunciante
cuando interpuso recurso de apelación respecto del auto que declaraba no
ha lugar a la apertura de instrucción, supeditándosele a que previamente se
constituyera en parte civil, cuando ni siquiera existía proceso instaurado;
declararon: NULA la resolución de fojas setenticuatro, su fecha veinticinco de
setiembre de mil novecientos noventisiete, que por mayoría declara nula la de
fojas cincuentidós, fechada el veinte de junio de mil novecientos noventisiete,
que concede el referido medio impugnatorio; DISPUSIERON que el colegiado
emita pronunciamiento sobre el fondo de lo actuado según criterio discrecional;
en la denuncia interpuesta por la Empresa Sintheti Materiales Sociedad
Anónima representado por Chen Su Yueh contra Juan Guillermo Flores
Alvarado, por delito contra el Patrimonio-Estafa-y los devolvieron.S.S.: JERI DURAND,
RODRIGUEZ MEDRANO,
AMPUERO DE FUERTES,
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
MARULL GALVEZ,
CERNA SANCHEZ.
10.4 PLENO JURISDICCIONAL
En la ciudad de Arequipa, el día 14 de Diciembre de 1997,los señores
Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de 23
distritos Judiciales de la República, se reunieron en un pleno jurisdiccional
nacional, al amparo de lo establecido por el artículo 116 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial225 .
La materia de la reunión en pleno jurisdiccional son los problemas de
aplicación judicial relativos a la legitimación procesal del agraviado para
interponer recurso de apelación contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de
instrucción. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:
1.- Según la primera el agraviado está facultado para interponer el recurso
de apelación contra la Resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de
Instrucción;
2.- Según la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer
recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura
de Instrucción.
Veamos a continuación cuales son los fundamentos que sostienen cada
una de estas comisiones y finalmente sabremos el acuerdo del Pleno.
225
Art. 116 LOPJ: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los
órganos de apoyo del Poder Judicial.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
1.- COMISION QUE SOSTIENE QUE EL AGRAVIADO ESTA
FACULTADO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACION
CONTRA LA RESOLUCION QUE DECLARA NO HA LUGAR A LA
APERTURA DE INSTRUCCIÓN:
CONSIDERACIONES PROPUESTAS:
PRIMERA No existe discusión alguna en admitir que dentro de un
proceso penal sólo el agraviado constituido en parte civil tiene personería para
promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder
ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el
artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales.
SEGUNDA: La cuestión estriba en establecer si el agraviado, antes de la
instauración del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a
la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible
que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para ejercitar
su derecho de apelación.
TERCERO: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no
regula expresamente este extremo; Sin embargo no debemos olvidar que toda
persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional, tal
como lo prescribe el artículo sétimo del texto Unico Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y
derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo ciento
treintinueve de la Constitución Política del Estado, específicamente en el inciso
tercero, tanto mas si no existe prohibición expresa para denegarla.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
CUARTO: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales
son susceptibles de revisión en la instancia superior, conforme lo regula el
artículo once del cuerpo orgánico antes citado, derecho amparado también
constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de nuestra
Carta Política.
QUINTO: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la
igualdad de las personas ante la ley, amparado constitucionalmente en el artículo
segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, mas aún, si al agraviado sin ser
parte civil se le permite impugnar la resolución que le deniega dicha calidad
conforme al presupuesto contenido en el artículo cincuenticinco del Código
Adjetivo.
SEXTO: Por lo demás, el agraviado a nivel del Ministerio Público tiene la
facultad de impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el No ha
Lugar a la formulación de denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público. Si esto es así, no subsisten razones para
limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.
SETIMO: La resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción va a
impedir que el agraviado satisfaga su pretensión de orden civil en sede penal,
perjudicándolo por lo que en atención a los principios procesales y
constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela
jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla.
OCTAVO: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado
tiene legitimo interés en la apertura de la causa ya que ella constituye una
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
condición indispensable para hacer valer su pretensión en sede penal y para
coadyuvar al desarrollo de la investigación judicial.
NOVENO: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de
impugnación provocaría un estado de indefensión e insatisfacción que podría
generar un clima de desconfianza hacia el Poder Judicial, en el entendido de que
el agraviado no es la única persona afectada sino también la sociedad cuya
pretensión punitiva amparada en la Constitución, exige la acción del Estado.
DECIMO: Por lo demás la orientación del sistema jurídico está dirigida a
alcanzar la justicia como condición para el logro de la paz social y el bien
común y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo
formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema procesal
en su relación con la ciudadanía.
DECIMO PRIMERO: Que, tal conclusión no contradice el que se
reconozca que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no
tiene derecho de acción para solicitar la apertura del proceso, excepto en los
casos reservados al ejercicio de la acción.
2.-DICTAMEN DE LA COMISION OBJETORA:
Habiéndose constituido una comisión objetora de la ponencia sustentadora
de la tesis de la procedencia de la apelación del auto de No ha Lugar por el
agraviado. La objeción se basa en los siguientes puntos:
•
La garantía de la doble instancia está cubierta con la facultad del
representante del Ministerio Público para interponer recurso de apelación.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
•
Al declararse improcedente la apelación interpuesta por el
agraviado que aún no se ha constituido en parte civil no se vulnera en modo
alguno el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensión
civil que le corresponde está expedita en sede civil.
•
Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la
acción penal en los delitos de persecución pública es el Ministerio Público.
Entre las atribuciones de éste último está el castigo del delito y la reparación de
los daños particulares provocados por éste en los agraviados.
Sometido al pleno ambas posiciones se obtuvo el siguiente acuerdo:
ACUERDO PLENARIO NRO.2/97
CONSIDERACIONES
PRIMERA: Según el inciso 5 del Artículo 159 de la Constitución
corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición
de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución
pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio
Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del
proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía la apelación
la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción
SEGUNDA: La garantía constitucional de la doble instancia se cumple,
en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Público
para interponer el mencionado recurso de apelación.
TERCERA: El agraviado está legitimado para solicitar su constitución en
parte en el proceso. Una vez admitido, puede ejercer derechos de impugnación
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
en lo que atañe a su interés, solicitar el uso de la palabra ofrecer o cuestionar
medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales derechos, sin
embargo, suponen una causa penal abierta por acción del Ministerio Público, de
modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios al inicio y subsistencia
del proceso penal.
CUARTA: Antes que se decida la apertura del proceso penal no
corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnación. Ello por las
mismas razones por las que no está legitimado para solicitar, por sí mismo, la
apertura del proceso.
QUINTA: Al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada
en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no
viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la
pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer,
sin perjuicio alguno, en la vía civil.
Fundamentos por los cuales se llegó a tomar el siguiente acuerdo:
ACUERDA:
Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer
recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura
de instrucción.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
¿PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA
LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCION ¿POR QUE?
NUESTRA OPINION PERSONAL
En torno al acuerdo del plenario, partimos de la coincidencia de que el
Ministerio Público es el titular de la acción penal y como tal le corresponde
formalizar denuncia ante el Poder Judicial en su condición de órgano persecutor
del delito y del delincuente.
Sin embargo, creemos que en tanto se trate de la incoación de un
procedimiento penal, el ofendido todavía juega un rol importante, toda vez que
si bien el Ministerio Público y la policía pueden investigar de oficio los delitos,
por regla general no son estos órganos quienes deben poner en marcha una
investigación preliminar , sino el ofendido.
La denuncia por iniciativa de la parte agraviada es la que
tradicionalmente y mayoritariamente impulsa el proceso penal poniendo en
conocimiento de las autoridades la comisión de un delito . Así entre el 70 % se
inicia por denuncia del agraviado, un 15 % por intervención de Serenazgo, 11 %
por intervención policial, 3% por el Ministerio Público, y un 1 % por
intervención de la ciudadanía (terceros).
No obstante de que el agraviado es el personaje central quien formula la
denuncia en un porcentaje mayoritario, el desarrollo posterior, por regla general,
en los delitos de “acción pública”, le es quitado de las manos.
Una excepción a esta regla la conforman los llamados delitos de acción
privada, en tales delitos, la incoación y tramitación de un procedimiento penal,
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
depende en exclusiva de la iniciativa del ofendido. Es cierto que a este grupo de
delitos son mínimos que suelen acontecer en el ámbito de la vida personal como
los delitos contra el Honor, donde tal vez el ofendido ni siquiera tenga interés en
que el autor sea perseguido penalmente
Ahora bien, para los efectos de que el Ministerio Público formalice
denuncia ante el órgano jurisdiccional, creemos que debe estar plenamente
convencido con el acopio de elementos de prueba, de que el hecho que denuncia
constituye esencialmente un delito, que la acción penal no ha prescrito y que se
halla individualizado a su presunto autor. Sólo cuando está convencido de que
su denuncia reúne estos elementales requisitos es que formaliza su denuncia.
No comprendemos por que el Ministerio Público, habiendo formulado
denuncia convencido básicamente de la naturaleza delictiva de un hecho y ante
la resolución del órgano jurisdiccional que niega la procedencia de la acción
penal y la instauración de un proceso para la actuación probatoria a fin de
establecer la inocencia o responsabilidad, dictado un auto de No Ha Lugar a la
apertura de instrucción, el representante del Ministerio Público rubrica y se
abstiene de interponer el recurso de apelación correspondiente. Entonces ante
esta eventualidad, debemos pensar dos cosas: que no ha analizado debidamente
los hechos y las pruebas para formalizar la denuncia o que ha existido elementos
corruptores ajenos a la función jurisdiccional que promocionen la impunidad.
Pues si hubiera considerado que no existe delito o que existen dudas sobre su
comisión simplemente se hubiera abstenido de formalizar denuncia, ya que
formalizar la denuncia y abstenerse de impugnar cuando el órgano jurisdiccional
dicta un auto de no ha lugar, no solamente revela un descuido sino un perjuicio.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Ante la pasividad del Fiscal que ha denunciado, no vemos por que no se
debe dar la oportunidad al agraviado a fin de que interponga el recurso
impugnatorio de apelación y se permita la revisión de la resolución ante el
superior jerárquico en resguardo del principio constitucional de la Instancia
Plural. Creemos que ninguna resolución sea incuestionable y expedida en única
instancia.
Actuar de este modo generaría la impunidad, ya sea de manera directa o
indirecta, dificultando la penalización de los delitos. Siguiendo a KAI
AMBOS226 , podemos hablar en un primer plano de impunidad fáctica y
normativa.
Por impunidad fáctica podemos entender el resultado fáctico, los
mecanismos que no abarcan lo normativo y que impiden el procesamiento y la
penalización.
La impunidad normativa es entendida como toda ausencia de pena, que
se invoque directamente en normas, especialmente en disposiciones sobre
amnistía e indulto. En un segundo plano, podemos hablar de una impunidad
legal-material y de una impunidad procesal. Dentro del concepto de impunidad
legal-material, podemos diferenciar la impunidad en sentido lato y en sentido
estricto. En sentido lato se relaciona con los hechos subordinados al derecho
penal general, mientras que impunidad en sentido estricto se vincula sólo a la
violación de derechos humanos universalmente reconocidos.
226
kai Ambos, “Impunidad y Derecho Penal Internacional”. 1era. Edición, Colombia, Fundación Konrad
Adenauer Stiftung, CIELDLA, Comisión Andina de Jusristas, Instituto Max Plank para Derecho Penal
Extranjero e Internacional, 1 997 . pg. 30
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Vemos así un problema de la ineficacia como de la incapacidad de la
justicia, para procesar, con la rapidez debida y en la forma prevista en la ley , la
inmensa cantidad de conflictos individuales y colectivos.
Igualmente desde el punto de vista procesal, vamos a encontrar cinco
formas diversas de impunidad en sentido amplio:
a) Impunidad de Hecho.- Es aquella impunidad fáctica, la cual es causada
por la ausencia de denuncia de los hechos que evidentemente son
punibles.
b) Impunidad por Sobrecarga.- Es aquella impunidad debido a la
congestión o sobrecarga en la Justicia penal que impide la pronta o
nula sanción del hecho punible.
c) Impunidad investigativa.- Es aquella impunidad ocasionada o causada
por
la
insuficiente
(voluntaria
o
involuntaria)
actividad
de
investigación del hecho sancionable.
d) Impunidad Legal.- Aquella impunidad causada en las reglas procesales
o en la legislación especial.
e) Impunidad Delictuosa.- Aquella impunidad causada en actividades que
se desarrollan con la clara intención de perturbar el proceso penal
atentando contra las partes procesales.
No podemos dejar de precisar que cada una de estas formas de impunidad
van a implicar diversos grados de responsabilidad de los entes estatales en la
materialización de la impunidad.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Desde la perspectiva de la consolidación democrática, la trágica tradición
de la impunidad, no comienza ni termina dentro de las delegaciones policiales.
Para decirlo en breve, en el Perú subsiste una cultura de impunidad generalizada,
que compromete a todos los sectores de la sociedad. A su turno, la corrupción –
que es simultáneamente expresión, causa y efecto de la impunidad- propicia la
generalización de todas las demás expresiones sociales de impunidad, desde el
momento que posibilidad la compra de los archivos definitivos o las
absoluciones, mediante el soborno en las instancias policiales, fiscalías o
judiciales.
Se hace propicio insistir en que la democracia tiene por fundamento la
adecuada correlación entre derechos y obligaciones. En ello radica la esencia de
la igualdad ante la ley como postulado fundamental del Estado de Derecho.
Los cuestionamientos que se presentan para impedir que el agraviado
interponga recurso de apelación contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de
Instrucción, se basan fundamentalmente en que no tiene la calidad de Parte
Civil.
Nos preguntamos ¿cómo puede tener la calidad de parte civil, si aún no
hay proceso? . La constitución en Parte Civil se efectúa a través de una solicitud
verbal o escrita en el transcurso del proceso, es decir cuando ya se dio inicio a
un proceso judicial, debiendo existir una resolución judicial que admite
expresamente en parte civil al agraviado.
Consideramos que la negativa a la apelación formulada por el agraviado
contra el auto de no promoción de la acción penal es ilegal por contravenir al
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
texto claro y expreso del Art. 77 del Código de Procedimientos Penales, toda
vez que esta norma señala claramente en su tercer párrafo lo siguiente:
“Si considera que no procede la acción expedirá un auto de NO HA
LUGAR. Asimismo devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento
de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas Resoluciones
procede recurso de apelación. El Tribunal absolverá el agrado dentro del plazo
de tres días de recibida el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual
plazo”. Esta norma concede la facultad de interponer el recurso de apelación.
Consideramos que el agraviado tiene legitimidad para interponer apelación y no
sele puede exigir que previamente sea constituido en parte civil si es que aún no
se ha instaurado un proceso.
A mayor abundamiento de nuestra tesis podemos señalar supuestos
fácticos y normativos en los que se admite la impugnación de una resolución por
el agraviado cuando éste aun no es parte civil. Si no veamos el artículo 55 del
Código de Procedimientos Penales que señala textualmente: “El que solicita
constituirse en parte civil puede formular su pedido verbalmente o por escrito
ante el Juez instructor. El pedido verbal se hará constar en acta especial. La
resolución que corresponda la dictará el Juez de inmediato. Procede apelación
contra el auto que desestime la solicitud”.
En consecuencia si el agraviado que ha solicitado constituirse en parte
civil no obtiene una resolución que la admita, está en posibilidad legal de
interponer un recurso de apelación contra la resolución desestimatoria, mal
podría exigírsele que previamente sea parte civil para que tenga personería y
pueda hacer uso de los recursos impugnatorios.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
En la misma medida creemos, que no puede exigírsele al agraviado que
se constituya en parte civil si no hay proceso.
Mas aún si el agraviado a nivel del Ministerio Público, tiene la facultad
para impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el no ha lugar a la
formalización de la denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público, si esto es así ¿ por qué limitar al agraviado a
ejercitar el mismo derecho ante el Juez Penal?, quien es el que finalmente va ha
adoptar la decisión de iniciar o no el proceso penal.
Entendemos que expedida la resolución de No ha Lugar a la Apertura de
Instrucción, se causa agravio, pues obviamente va a impedir que el agraviado
satisfaga su pretensión de orden económica y civil.
Por lo tanto en nuestra opinión, sostenemos conclusivamente que el
agraviado puede apelar del auto que declara NO Ha Lugar a la apertura de
instrucción, sin constituirse en parte civil, pues esto último solo es posible una
vez abierta la instrucción.
En consecuencia el agraviado, sin ser parte civil tiene la personería
suficiente para impugnar e incluso hacer uso de la palabra ante el tribunal, por lo
que debe concedérsele la apelación que formula el agraviado contra el auto de
No Ha Lugar a la apertura de Instrucción. Negársele esta posibilidad es
convertirlo en doble víctima tanto del delito como del proceso, además de
afectarse las garantías de un debido proceso que comprende el acceso a la
Justicia, la Instancia Plural, derecho de defensa, entre otros.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
LA DENEGACION DEL DERECHO A LA IMPUGNACION DEL
AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE
ACCESO A LA JUSTICIA
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
El derecho a la tutela judicial efectiva, tiene un contenido complejo que incluye
a modo de resumen los siguientes aspectos:
♦ Derecho de acceso a los Tribunales
♦ Derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho congruente
♦ Derecho a la efectividad y motivaciòn de las Resoluciones Judiciales
♦ Derecho al Recurso legalmente previsto.
DERECHO DE ACCESO A LOS TRIBUNALES:
1.- derecho a la apertura del proceso
2 .- llamada de la parte al proceso- actos de comunicación
3.- exigencia de postulación
1.- DERECHO A LA APERTURA DEL PROCESO
Reconoce a todas las personas el derecho a obtener la Tutela Efectiva de
los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
El acceso a la jurisdicciòn se concreta en el derecho a ser parte en un
proceso y a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una
decisiòn judicial sobre las pretensiones deducidas.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Es un derecho prestacional de configuración legal. No es un derecho de
libertad, sòlo puede ejercer por los cauces que el legislador establece.
Siempre que la via escogida sea procesalmente correcta, conforme a las
normas legales vigentes, la privación o denegación de la misma, si fuera
indebida, habrá de estimarse que equivale a una privación o denegación de la
tutela judicial efectiva.
La apertura de un proceso no comporta necesariamente que deba
sustanciarse hasta su fin.
En el proceso penal no existe un derecho a la total tramitación del mismo,
sino tan solo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones
deducidas que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones.
1.2 TITULARIDAD
Corresponde tanto a las personas físicas como a las jurídicas a quienes el
ordenamiento reconoce capacidad para ser parte en un proceso.
1.3
PROHIBICION
DE
OBSTACULOS
EXCESIVOS
O
IRRAZONABLES AL ACCESO AL PROCESO.
El derecho al acceso al proceso, puede verse conculcado por normas que
impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción,
si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o
proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el
legislador.
Los requisitos y obstaculos para el acceso al proceso, serán
constitucionalmente válidos:
-Si respetan el contenido del derecho fundamental.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
-Si preservan otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente
progidos.
-Si guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.
OBSTACULOS LEGITIMOS
Son aquellos que no lesionan el derecho a la Tutela Judicial tales como:
-Plazos legales
-Trámites previos
-Fianzas, Depósitos y Consignaciones.
PLAZOS LEGALES:
Necesidad de ejercitar la acción en un plazo determinado. Si no se respeta
podría entenderse caducado.
Los plazos de prescripción y caducidad es una cuestión de mera legalidad
ordinaria..
TRAMITES PREVIOS AL PROCESO
-No excluye reconocimiento jurisdiccional
-Supone un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales
- Implican la búsqueda de una solución extraprocesal de la controversia
- Tienen apoyo en normas legales
LAS FIANZAS, DEPOSITOS Y CONSIGNACIONES
No vulneran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva en tanto no resulte
prohibitiva o particularmente gravosa.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
En cuanto a la “Fianza” o “Contracautela” para alzar las medidas
cautelares, no debe medirse en atención a los medios económicos de aquél a
quien se le exige, sino tomando en consideración los perjuicios que puedan
ocasionar a la otra parte.
Los Depósitos (tasas) para poder recurrir resoluciones judiciales no
suponen obstáculos graves, pues responden a la razonable finalidad de evitar
recursos meramente dilatorios.
Las consignaciones deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para
evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa
y desproporcionada.
1.4.- PRINCIPIO DEL “FAVOR ACTIONIS” O “PRO ACTIONE” Y SUS
MANIFESTACIONES: ANTIFORMALISMO Y SUBSANABILIDAD
La idea de otorgar la máxima virtualidad posible al derecho a acceder al
proceso, se potencia el denominado principio “Favor Actionis” o “Pro actioni”,
que se concreta básicamente en dos consecuencias: El antiformalismo y la
subsanabilidad de defectos procesales.
ANTIFORMALISMO.El ordenamiento procesal tiene una serie de reglas formales que se
encuentran establecidas en atención a lograr la seguridad jurídica a través de la
legalidad . Se ha dicho en numerosas ejecutorias que las normas procesales son
de orden público y de cumplimiento obligatorios para todos los intervinientes en
un proceso judicial.
Sin embargo, ningún requisito formal puede convertirse en un obstáculo
que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
No se admiten aquellos obstáculos que sean producto de un formalismo y
que no se compaginen con el necesario derecho a la justicia.
Los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad
propia, sino que sólo sirven en cuanto que son instrumentos dirigidos a lograr la
finalidad legítima de establecer las garantías necesarias para los litigantes.
SUBSANABILIDAD DE LOS DEFECTOS PROCESALES
Tendencia a favorecer la conservación de los actos procesales o la
subsanación de los defectos susceptibles de reparación sin ruptura del proceso.
El Juzgador debe procurar antes de rechazar una demanda, incidente o recurso
defectuoso, la subsanación o reparación del defecto, siempre que no tenga su
origen en una actividad contumaz o negligente del interesado.
Si el defecto fuese susceptible de reparación sin daño para el proceso,
procederá la apertura de un trámite de subsanación.
1.5 DERECHO A LA JUSTICIA GRATUITA
La Constitución Política del Estado, señala que la potestad de administrar
Justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos, con arreglo a la Carta Magna y a las Leyes.
En nuestro país, la Constitución Política, consagra el principio de
gratuidad de la Administración de Justicia; sin embargo, se cobran tributos por
la prestación de dicho servicio: las denominadas tasas judiciales.
El 02 de Abril de este año ( 2002) se publicó en el diario oficial El
Peruano, la Resolución Administrativa número 033-2002-CE-PJ, por la que se
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
aprobaron los montos de las tasas judiciales correspondientes al ejercicio
gravable 2002.
Los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, expresaron al
expedir la Resolución Administrativa antes mencionada, que se requiere regular
el pago de aranceles judiciales en el marco de la ley 26846, de acuerdo con sus
principios y demás disposiciones vigentes, éstos resultan necesarios en tanto el
gobierno central no provea, vía presupuesto, de los recursos indispensables para
atender las necesidades que el ejercicio de las actividades propias de esta
institución requiere.
En suma el derecho a la Justicia gratuita, es de configuración legal,
corresponde al Juzgador determinar el contenido y concretas condiciones de su
ejercicio.
2
.- LA LLAMADA DE LA PARTE AL PROCESO: REQUISITOS
CONSTITUCIONALES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN.
Se garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser
oído y ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos.
Los actos de comunicación de las decisiones judiciales (notificaciones,
citaciones y emplazamientos), en la medida en que hacen posible la
comparecencia del destinatario y la defensa de las pretensiones, representa una
instrumento ineludible para la observancia de las garantías constitucionales del
proceso.
El emplazamiento a las partes debe realizarse por el órgano jurisdiccional
con todo cuidado, cumpliendo las normas procesales que regulan dicha
actuación a fin de asegurar:
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
♦ Que, las citaciones y emplazamientos se hagan correctamente, esto es,
lleguen a su destinatario.
♦ Que, la comunicación haya tenido acceso a su destinatario, ya que, de los
contrario, la exigencia de comunicación se convertiría en un mero
formalismo, ignorándose su verdadera esencia y finalidad.
♦ La advertencia de la obligación que tiene de hacer llegar la cédula al
interesado y las sanciones que conllevan el incumplimiento de tal
obligación.
NOTIFICACION PERSONAL
Constituye la modalidad de notificación más segura para garantizar el
conocimiento de los actos procesales a una determinada persona.
Constituye también, la garantía del real conocimiento por el interesado del
acto o resolución que se le notifica.
Asegura el derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a
interponer los recursos procedentes contra la resolución judicial.
El órgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento expreso sobre la
posibilidad o no de que haya existido una demora en la entrega de la notificación
que haya impedido al interesado utilizar los medios de defensa oportunos.
NOTIFICACION POR EDICTOS:
Es una modalidad de comunicación de resoluciones judiciales de carácter
supletorio y excepcional.
La comunicación edictal tan solo puede utilizarse cuando no es posible
recurrir a otros medios mas efectivos.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Solo debe ser utilizado cuando no es posible recurrir a otros medios mas
efectivos.
Debe utilizarse cuando no es posible o cuando no conste en las actuaciones
el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignora su paradero.
Es preciso agotar antes todas aquellas modalidades que aseguren una mayor
grado de recepción por el destinatario y dejar constancia formal al haberse
intentado practicarlas.
3.- EXIGENCIA DE LA POSTULACION
Los particulares comparecen a juicio dirigidos por letrados, como un modo
de tutelar jurídicamente sus pretensiones.
La racionalidad técnica de tales profesiones evita el lógico apasionamiento
del sujeto que se cree lesionado en sus intereses.
Antes de proceder a la inadmisión del acto procesal carente del requisito de
postulación, debe procederse al intento de su subsanación mediante el
ofrecimiento de un plazo para ello.
La exigencia de postulación en los casos de las personas con escasos
recursos económicos no se satisface con el nombramiento de procurador y
letrado de oficio, sino que además debe procurarse que ese nombramiento se
lleve a la práctica de manera real y efectiva.
SHIAPPA-PIETRA, señala :
“Es evidente, pues, que un enfoque normativista sobre el tema del acceso
a la justicia resulta poco descriptivo de la realidad y fácilmente puede
adquirir el carácter de encubridor”, siguiendo a este autor, por acceso a la
justicia se entiende como “El conjunto de atribuciones que asisten a toda
persona, sin distinción de ninguna índole, para contar con asesoría legal,
con asistencia letrada durante todo el curso de un proceso judicial, o
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
administrativo del que sea parte o en el que tenga legítimo interés, y, en
general con todos los recursos necesarios para lograr una efectiva tutela
judicial, de sus derechos y una defensa justa”227 .
Resulta pertinente, hacer eco de la diferenciación sugerida por Davies,
entre acceso a la justicia ( capacidad de recurrir al sistema judicial, en sentido
amplio) y acceso a justicia (posibilidad de obtener una solución justa sobre la
controversia). Ambos son conceptos distintos entre sí, mas a la vez
complementarios. 228 El filosofo italiano NORBERTO BOBBIO, dice también
que el acceso a la Justicia, puede ser entendido de dos maneras: como acceso al
sistema judicial, es decir, la posibilidad de presentar una denuncia y, como la
posibilidad de obtener un fallo justo. Son dos maneras de entender el acceso a la
justicia. La distinción es muy importante porque, si bien se debería acceder al
aparato judicial para obtener un fallo justo, a veces esto no sucede por diversos
factores. Podemos presentar una denuncia y no obtener la resolución que
esperamos.
El acceso a la justicia no es sólo un derecho humano, lo que significa en sí
mucho. Es también una necesidad humana y un satisfactor de otras necesidades
humanas básicas.
LA DENEGACION DEL DERECHO DE IMPUGNACION DEL
AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE
DEFENSA:
Mediante la Defensa en juicio, se efectiviza en el proceso el principio de
contradicción que es uno de los pilares fundamentales en que debe basarse una
227
SHIAPPA-PIETRA, Oscar El Problema de Acceso a la Justicia en el Perú. En Acceso a la Justicia pg.20
Stella Alvarez , Gladys, Mecanismos de Resolución Alternativa de Disputas. Paper presented to the World
Banck Conference on Judicial Reform in Latin American and the Caribbean, 1994, pg. 6
228
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
buena administración de justicia.
De acuerdo a lo que señala ALMAGRO NOSETE “este derecho significa
que el ciudadano, ejerciente activa o pasivamente del derecho a la jurisdicción,
puede nombrar o pedir que se le nombre ( si carece de medios económicos)
abogado que le defienda o asista”
El debido proceso, tiene como protagonista destinatario al procesado. Por
lo dicho se centra la principal atención en sus garantías que se orientan a evitar
el angustiar la defensa y desterrar los vicios de procedimiento.
Mario CHICHIZOLA229 , y muchos autores coiciden que la “Defensa en
Juicio ampara no sólo a los sujetos pasivos del proceso (demandado o imputado)
sino también a los sujetos activos del mismo (actor o acusador) y rige en todo
tipo de causas, aunque sus alcances sean distintos según sea la clase de juicio de
que se trate”.
Así, entre nosotros Arsenio Ore Guardia, precisa que:
“El Derecho de Defensa, es un derecho fundamental e imprescindible en
un debido proceso, que permite al imputado hacer frente al sistema penal
en una forma contradicción con igualdad de armas. Y es que el derecho de
defensa del imputado –lo que no implica que los demás sujetos procesales
no gocen también de este derecho- comprende la facultad de resistir y
contradecir la imputación penal en un proceso”.230
Esta garantía no ampara a quien por negligencia o inactividad no utilizó
los medios de defensa de que disponía. El principio se considera satisfecho pues,
por el solo hecho de haberse brindado a las partes esas oportunidad razonable de
229
Mario I. Chichozola : El Debido Proceso Como Garantía Constitucional”. En Revista Jurídica Argentina la
Ley, 1983-C Buenos Aires. Pg. 912-920.
230
Arsenio Oré Guardia: Manual de Derecho Procesal Penal, pg.29
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
efectuar la defensa de sus derechos. En el proceso penal, la defensa tiene un
carácter obligatorio, porque en él se encuentran comprometidos bienes que no
son disponibles como la vida, la libertad individual, etc. y se hallan en juego no
sólo intereses privados, sino también el interés público en la correcta imposición
de las sanciones penales, ya que a la sociedad toda le preocupa que los delitos no
queden impunes, pero también que por falta de una efectiva defensa se puede
llegar a condenar a un inocente.
Interesa para el presente trabajo de investigación analizar el derecho de
defensa desde el punto de vista de la parte agraviada, que no sólo ampara a la
persona sino también a todos los derechos, éste debe ser ejercido conforme a las
normas procesales que reglamentan su ejercicio, pero sin alterarlo ni
desnaturalizarlo y dentro de los límites constitucionales, para hacerlo compatible
con el ejercicio de ese mismo derecho por parte de los demás litigantes y con el
interés público de asegurar una justicia recta y eficiente. La inviolabilidad de la
defensa en juicio comporta para todos los habitantes del país, la posibilidad
efectiva de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia y de
efectivizar ante el mismo todos los actos razonables encaminados a una cabal
defensa de la persona y sus derechos, debiendo por lo menos ser oído y tener la
oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma y con las
solemnidades prescritas por las leyes.
El derecho de defensa, no puede ser invocado por los intervinientes en el
juicio para alterar a su arbitrio las reglas procesales, pretendiendo ejercer los
actos de defensa de la persona o de los derechos en cualquier tiempo y sin
ordenamiento alguno, mucho menos debe ser alterado o ignorado por los
operadores jurisdiccionales.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
En consecuencia, este es un derecho que no está concebido solamente
para asegurar los derechos de una persona acusada de la comisión de un delito aunque esta es, precisamente, la esfera en donde su aplicación resultará mas
dramática y en donde se requerirá una reglamentación mas minuciosas y
detallada- sino también en la determinación de los derechos u obligaciones
civiles de toda persona. En materia penal, este derecho no sólo debe amparar al
acusado, sino que también debe proteger a la víctima de un delito y a la sociedad
en su conjunto, impidiendo la impunidad del delito y garantizando que el
culpable del mismo será debidamente sancionado, sin complacencia o lenidad,
pero tampoco con mayor severidad que la 0permitida por la ley y requerida por
las circunstancias.
Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos como las dos convenciones
regionales se refieren al derecho de toda persona en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada en contra de ella, a ser oída
públicamente y con las debidas garantías. En efecto el artículo 14 párrafo I del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, expresa que toda persona tiene derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías en la “substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. En el mismo
sentido, la Convención Europea de Derechos Humanos, expresa que “toda
persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente, dentro
de un plazo razonable, por un tribunal... que decidiría los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ellas”. El artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, se refiere, en forma expresamente mas
amplia, a las garantías de la persona en la “sustantación de cualquier acusación
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter”.
En consecuencia es un derecho que no está concebido solamente para
asegurar los derechos de una persona acusada de la comisión de un delito, sino
también en la determinación de los derechos y obligaciones de toda persona.
Por otra parte, SHIAPPA-PIETRA, entiende por indefensión
“la situación de imposibilidad personal de lograr por medios judiciales,
alterjudiciales o administrativos, la protección de los derechos y
libertades de los que se es titular, o de apelar a todos los recursos
legalmente hábiles de defensa dentro de un proceso en el que se es parte o
inculpado. Para este autor la indefensión es: 1) constitutiva de pobreza,
aunque no determinante de ella, 2) la indefensión es constitutiva de
conflictividad, 3) en el contexto del Perú, la pobreza es determinante de
indefensión, dado los altos costos naturales (honorarios profesionales,
tasas legales, costos de oportunidad del tiempo empleado en los trámites,
etc.) y extraordinarios(corrupción, lentitud y arbitrariedad judiciales)
implicados en la pretensión de acceso a la justicia, 4) la pobreza es
determinante de conflictividad en distintas dimensiones de agregación
(individual, interpersonal y social), y 5) las relaciones entre falta de
acceso a la justicia, indefensión y pobreza son determinantes de
conflictividad en distintas dimensiones de agregación”. 231
El derecho de defensa como garantía de un debido proceso penal
comprende una serie de derechos derivados, como son el referido entre otros a
impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen, lo cual implica entre
otros aspectos, que el individuo no esté sometido a la indefensión.
Cuando las deficiencias en las normas o su interpretación condenan a un
individuo sea activo o pasivo a la indefensión, entonces le están arrebatando ese
231
Oscar Shiappa-Pietra “El problema del acceso a la Justicia en el Perú”, en Acceso a la Justicia, pg.21
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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activo fijo teóricamente inalienable del cual es titular.
En consecuencia negar el recurso de apelación formulado por el
agraviado pre-proceso, contra el auto de No Ha Lugar a la Apertura de
Instrucción, constituye una clara violación al derecho de Defensa.
LA NEGACION DEL DERECHO A IMPUGNAR DEL AGRAVIADO
CONSTITUYE VIOLACION A LA INSTANCIA PLURAL?.
La Instancia Plural, es una garantía constitucional fundamental y ha sido
recogida por la actual Constitución en el artículo 139 inc. 6 de la Constitución
anterior, asimismo, por la legislación internacional de la que el Perú forma
parte232 Antes de la Constitución de 1979, no existía ni en la Ley Orgánica del
Poder Judicial, un texto positivo que asegurase el derecho a la instancia plural,
lo que sí había era un reconocimiento de ella como principio general del
Derecho Procesal. CHIRINOS SOTO, Enrique233 , comentando la anterior
Constitución del 79, nos recuerda que la Instancia Plural fue incluido por
iniciativa de Héctor Cornejo Chavez, para asegurar que todo fallo judicial sea
susceptible de revisión. En los debates constitucionales de esa fecha, se buscó
asegurar la “doble instancia”, sin embargo, se modificó este término por el de
“pluralidad de instancia “ en vista que podría darse el caso en que la instancia no
fuese doble sino triple.
A primera vista, CHirinos Soto dice que “aparece una contradicción con
el artículo primero del Código de Procedimientos Penales, cuyo texto habla del
juicio oral en instancia única”. Al respecto el distinguido maestro y ex232
ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.5 y Convención Americana sobre Derechos
Humanos art. 8.2,h233
Enrique Chirinos Soto: La Nueva Constitución al Alcance de Todos. Pg. 273
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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magistrado García Rada, afirma que no existe la instancia única, puesto que la
Suprema puede revisar los fallos de los Tribunales Correccionales, sin otra
limitación que el no poder condenar a quien fue absuelto.
Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las
expectativas de quienes acuden a dichos órganos en busca del reconocimiento de
sus derechos, que al decir de MARCELO DE BERNARDIS, “la Instancia
Plural, es un elemento que mientras exista cierta inseguridad jurídica debe estar
presente”. 234
Es por ello que queda habilitada la via plural, mediante la cual el
interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo
que administra justicia.
La Instancia Plural a decir de ANIBAL QUIROGA, es:
“El derecho al recurso, que cautela la garantía de que los jueces y
tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisión
de su actuación y decisión (errores in iudicando e in procedendo) sólo si la
parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues el derecho a la
instancia plural es, también un derecho público-subjetivo inscrito dentro
del principio de la libertad de la impugnación”.235
La Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que las resoluciones
judiciales pueden ser susceptibles de revisión en una instancia superior. La ley
remarca la necesidad que la interposición de un medio impugnatorio constituye
un acto voluntario del justiciable, vale decir reconoce el principio de la libertad
de impugnación.
234
Marcelo de Bernardis: La Garantía Procesal del Debido Proceso, Lima, 1995 pp- 414
Quiroga Leon, Anibal: Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución
diez años después. Instituto Constitución y Sociedad. Fundación Friedrich Nauman, Lima, 1989 pg. 290
235
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Para que el derecho a la Instancia Plural se cumpla, bastan dos decisiones
judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de
diferente jerarquía. Este derecho que tiene toda persona de recurrir a una
instancia superior no esta limitado a un recurso específico.
En todo caso el mínimo de que todo proceso tenga dos instancias obedece
indudablemente por sentido común a la garantía constitucional y a ser coherente
con el control mínimo de administración de justicia, sin embargo cuida en
señalar que “salvo disposición legal distinta”.
Finalmente, creemos que limitar al agraviado su derecho de impugnación,
en los casos concretos, negándosele la posibilidad de apelar el auto de No ha
lugar a la apertura de instrucción conllevaría a una violación de la instancia
plural.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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ENCUESTAS SOBRE VICTIMIZACION:
Se ha realizado un cuestionario a un muestreo de la población
representativa, a quienes se les ha formulado preguntas con los siguientes
resultados:
1.-A la pregunta: ¿Diga si en alguna oportunidad de su vida ha sido
víctima de un hecho delictuoso?
90% respondió que sí
10% respondió que No
2.- Ante la pregunta:¿ De haber sido víctima de Delito ¿ a que hora
ocurrió?
70% respondió en la Noche
20% respondió en la Mañana
10% respondió en la tarde
3.- A la pregunta ¿De haber sido víctima de delito ¿formuló la denuncia?
66.6% respondió que Sí
33.4% respondió que No
4.- A la pregunta de que si fue víctima de delito y no formuló denuncia
¿diga por qué razón no lo hizo?
33.3 % respondió por “perdida de tiempo”
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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50% respondió que no sabe por que causas
16.% respondió por otras causas
0.7% respondió que no se le hará justicia
5.- Ante la pregunta de haber sido víctima de delito el autor era conocido
o desconocido.
99 % respondió que el autor era Desconocido
1% respondió que el autor era Conocido
6.- A la pregunta : ¿si llegó a denunciar, obtuvo una resolución
satisfactoria?
99 % respondió que no obtuvo resolución satisfactoria
1.0 % respondió en blanco.
De todo este resultado, vemos que hay un índice de criminalidad
muy alto, ya que un 90 % de la ciudadanía en alguna oportunidad de su
vida ha sido víctima de un hecho delictuoso, hechos que se generan a lo
largo de todo el día con mayor incidencia en la noche, luego en las
mañanas y de mucha menor incidencia en horas de la tarde.
El factor influyente es el “estilo de vida” esto es, que la mayor
probabilidad de ser víctima la tiene el joven que sale de noche y lo mas
curioso es que las víctimas provienen de sectores mas pobres de la
sociedad.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Por otro lado vemos que a pesar de que hay un alto índice de
denuncias formuladas (66.6%), sin embargo un porcentaje importante
33.4 % no ha formalizado la denuncia, creemos que este porcentaje
importante constituye la “cifra negra” de la criminalidad, que no aparecen
reflejadas en las estadísticas policiales, al no haber sido detectadas o
denunciadas.
El porcentaje de personas que no han formalizado la denuncia
respectiva y que constituye la “cifra negra” del delito, según nuestra
encuesta obedece a razones de pérdida de tiempo en un 33.3%, mientras
que un 50.2 % desconoce las razones por las cuales no formalizó la
denuncia correspondiente y sólo un 0.7% cree que no se le haría justicia.
Asimismo existe un porcentaje mayoritario de 99% en que el autor
de los hechos resulta siendo un sujeto desconocido y sólo un escaso 1 %
resulta conocido.
Pero lo mas significativo resulta el hecho de que habiendo
formulado denuncia un 99% precisó que obtuvo una resolución que no le
fue satisfactoria y un 1% respondió en blanco, dando a entender que
dudaba de la resolución que obtuvo, esto es, si le era satisfactoria o no.
Lo mas curioso de estos resultados es que la encuesta sobre este
punto se hizo entre los trabajadores del Poder Judicial, es decir entre
aquellos que tienen que ver con la Administración de Justicia y que
lastimosamente las resoluciones que expiden y probablemente la que han
obtenido no les resulta satisfactorias.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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ENTREVISTA
A
LOS
SEÑORES
MAGISTRADOS
SOBRE
LA
APELACION AL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE
INSTRUCCION:
Esta entrevista se realizó a 14 magistrados del área de Reservas y
Reos en cárcel que hacen un total de 18, obteniéndose el siguiente
resultado:
1.- A la pregunta si al calificar una denuncia formulada por el Ministerio
Público, Ud., dictó alguna vez un auto de No Ha Lugar a la apertura de
instrucción?
El 100% respondió que Sí dictó un auto de No Ha Lugar
2.- Ante la pregunta ¿en el caso de que Ud., haya dictado un auto de No
Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, el Fiscal Interpuso Apelación
contra dicho auto?
50% respondió que Sí asimismo un 50% respondió No
3.- Ante la pregunta ¿Considera Ud., que el auto de No Ha Lugar a la
Apertura de Instrucción debe notificarse al agraviado?
42.8% considera que Sí debe notificarse al agraviado
57.2% considera que No debe notificarse al agraviado
4.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., considera que debe notificarse la
resolución antes mencionada al agraviado y éste sin ser parte civil
interpone recurso de apelación, Ud., le concede la apelación o le niega?
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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37.7 % considera que Sí se le debe conceder la apelación
50.0 % considera que No se le debe conceder
14.3% voto en blanco
5.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., le concede la apelación, diga
cuales son las razones que la sustentan?
En este punto, sólo respondieron el 37.7 % que consideraba que sí
debía concederse el recurso de Apelación al agraviado que no era parte
civil por las siguientes razones:
El 60 % considera que la razón esta en la Instancia Plural
20 % considera la razón en la Tutela Jurisdicciona
20 % considera la razón en el Derecho de Defensa.
6.- Ante la pregunta ¿En el caso de que Ud., le niega la apelación, diga
cuales son las razones que la sustentan?
50 % considera que se le niega la apelación por que No es Parte
civil y carece de legitimidad.
37.5 % considera que corresponde impugnar al Ministerio Público
como denunciante.
12.5 % considera que se le niega la apelación por que así se acordó
en un Pleno Jurisdiccional.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
Efectuando un análisis de este resultado comprobamos que la
totalidad de los magistrados entrevistados durante el desempeño de sus
funciones han dictado un auto de No ha Lugar a la Apertura de
instrucción. Asimismo el porcentaje esta dividido en un 50% en los casos
en que el Fiscal ha interpuesto recurso de Apelación y también un 50% de
los casos en que el Fiscal se abstuvo de impugnar.
Por otro lado parece no resultar claro si la resolución del Juzgado
que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción, debe o no
notificarse al agraviado, un 42.8% considera que debe notificarse,
mientras que un 57.2 % considera que no debe notificarse.
En lo que respecta a que si se le debe o no conceder la apelación
que el agraviado sin ser parte civil interpone en contra del auto de No Ha
Lugar a la apertura de Instrucción, resulta que un 37.7 considera que Sí se
le debe conceder, mientras que un 50 % considera que No se le debe
conceder y un porcentaje significativo de 14.3% aun se encuentra en duda
al responder en blanco. Creo que este porcentaje sería decisivo para
adoptarse un criterio mayoritario.
Frente a las razones que imperan para la concesión del recurso de
apelación interpuesta por el agraviado un porcentaje mayoritario de 60%
considera que es debido a la garantía de la Instancia Plural, un 20 % por la
Tutela Judicial y un similar 20 % considera que es por garantizar el
Derecho de Defensa.
Los que consideran que debe negarse la impugnación que presenta
el agraviado que no es parte civil contra el auto de No Ha Lugar a la
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
apertura de instrucción un 50 % considera que se le niega porque No es
Parte Civil y por lo tanto carece de legitimidad procesal, mientras que un
37.5 % considera que es una facultad del Ministerio Público en su
condición de titular de la acción penal , y por ser quien ha formalizado la
denuncia penal.
Como se puede apreciar de un análisis global los criterios están
totalmente divididos no existe uniformidad a pesar de que un pleno
jurisdiccional tomó una posición, que a sido debida puesto en
conocimiento de los magistrados, sin embargo las opiniones se hallan
plenamente divididas.
DE LOS CUADROS ESTADISTICOS DEL TOTAL DE DENUNCIAS
INGRESADAS EN LOS AÑOS 1996 , 1997, 1998, 1999, 2000 Y 2001, que se
anexan podemos concluir:
1.- En el año de 1996 han ingresado un total de 5,320 denuncias, de los
cuales 137 han sido declarados no ha lugar para abrir instrucción
2.- En 1997, han ingresado un total de 7,589 denuncias, de los cuales 334
han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.
3.-En el año de 1998, han ingresado 8,310 denuncias, de los cuales 294
han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.
4.- En el año de 1999, han ingresado 7,197 denuncias, de los cuales 418,
han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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5.-En el año del 2000, han ingresado un total de 6519 denuncias, de los
cuales 369 han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. Y
6.-Durante el año del 2001, han ingresado 5,735 denuncias, de los cuales
211, han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.
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