El Caso ING Bank Sucursal en España Octubre 2015 Nota Técnica La atribución de capital libre a los Establecimientos Permanentes y el Soft-Law como Fuente de Derecho Tributario José Manuel Calderón Consejero Académico EY Ramón Palacín Responsable de Tributación Internacional EY Introducción Esta nota técnica analiza la sentencia de la Audiencia Nacional, de 10 de julio de 2015 (caso ING Bank), la cual constituye un precedente muy relevante sobre la atribución de beneficios a establecimientos permanentes de bancos extranjeros. En particular, el pronunciamiento aborda la compleja cuestión de la dotación y cuantía de “capital libre” a efectos fiscales, desde la perspectiva de la legislación española y del art.7 del CDI hispano-neerlandés (1972). La sentencia de la AN fija una interesante doctrina que trasciende la cuestión de la dotación de capital libre de los establecimientos permanentes (EPs) de bancos extranjeros, al pronunciarse sobre otras cuestiones de gran alcance en materia de fiscalidad internacional como la “vigencia” del “enfoque autorizado” de atribución de beneficios a los EPs adoptado por la OCDE en los años 2008 y 2010i. Asimismo, la doctrina de la AN, en última instancia, viene a establecer que los cambios sustantivos en los estándares de fiscalidad internacional no pueden implementarse estructural y sistemáticamente por vía interpretativa utilizando el Soft-Law, sino que ello requiere de una acción normativa a efectos de cumplir con los principios de legalidad y seguridad jurídica. Esta idea de fondo cobra especial relevancia en el marco de comprobaciones tributarias que aplican “principios BEPS” que todavía no tienen “vida jurídica” en el plano normativo doméstico. I. Exposición del caso ING Bank Sucursal en España Los hechos del caso: la controversia sobre la cuantificación del capital propio y los gastos financieros imputables al EP de ING en España El caso se refiere a la Sucursal de ING Bank NV situada en territorio español, que operaba bajo licencia bancaria única otorgada por el Banco Central de Países Bajos. La controversia tiene que ver con sus declaraciones tributarias por el IRNR (ejercicios 2002-2003), de suerte que la Inspección de los Tributos realizó una corrección de la base imponible declarada por la Sucursal (EP ING Bank) minorando las bases imponibles negativas, reduciendo el gasto de intereses de capitales ajenos deducidos indebidamente por la misma, al entender la Administración que una parte de los recursos ajenos anotados en los Libros de la sucursal, constituían “capital libre” o fondos propios. La diferencia en el cálculo de fondos propios respecto de la contabilizada en los libros del EP tenía la consideración de gastos financieros deducibles. Tal cifra de capital libre se determinó por la Administración en base a los requerimientos de capitalización mínima (coeficiente de solvencia) que se exige a las entidades financieras con arreglo a la Directiva 2000/12/CE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (art.47) y a la Circular 5/1993, del Banco de España, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos, que transpone la normativa bancaria comunitaria. El coeficiente de solvencia se determina como proporción existente entre los fondos propios y los activos y pasivos contingentes representativos de compromisos con terceros de las entidades financieras, y su supervisión le corresponde en este caso al Banco Central de Países Bajos como autoridad monetaria que se asegura de que el capital de las entidades financieras responda al principio de capital suficiente. La Administración tributaria parece aceptar la aplicación que hace el contribuyente (ING Bank Sucursal) de la legislación financiera que le permite que los requerimientos normativos concernientes a los recursos propios, y por ende, a los fondos propios, puedan residenciarse en la casa central. Desde esta perspectiva, la contabilidad refleja la opción operativa que, respecto del cumplimiento de la obligación de mantener unos recursos propios mínimos, prevé la legislación financiera. Es decir, las autoridades fiscales españolas parten del resultado contable que se refleja en la contabilidad del EP, considerándolo correcto desde la perspectiva mercantil- El Caso ING Bank Sucursal en España | Octubre 2015 financiera (aplicando la opción del art.47 de la Directiva 2000/12/CE), pero entienden que tal contabilidad no refleja realmente el resultado contable que se deriva de sus operaciones desde la perspectiva fiscal, tomando en consideración el art.17.1.c) de la antigua Ley 41/1998, de 9 de diciembre, LIRNR (que excluye la deducibilidad del coste de capitales propios imputados a los EPs) y el art.7 del CDI con Países Bajos. La Inspección entiende que el EP de ING Bank, a tenor de sus estados financieros no cumple el nivel de fondos propios que se corresponde con sus operaciones, desde una perspectiva fiscal, ya que la operativa financierabancaria se consideró válida en términos de cumplimiento de ratio de solvencia. La Inspección determinó los gastos financieros no deducibles en la base imponible del EP a partir del cálculo de la cifra del capital o fondos propios atribuibles al EP o sucursal según una metodología derivada de la legislación financiera en la que se toman en consideración los activos afectados funcionalmente al EP teniendo en cuenta el riesgo ínsito en los mismos, llegándose así a un importe que implica: “atribuir a la sucursal en España la misma cuantía de `capital libre´ que la exigida por el organismo regulador del país receptor a los bancos independientes que operan en dicho país, es decir la cifra de `capital libre´ se identificaría con los recursos propios mínimos establecidos en la Norma Duodécima de la Circular 5/1993, de 26 de marzo, del Banco de España (…)”. Dicho método supone: “la disminución de la masa, de recursos ajenos de la sucursal a efectos fiscales lleva anudada la disminución de los gastos financieros asociados a dicha minoración. De ahí que se haya cifrado el ajuste propuesto por la Inspección en el resultado de multiplicar el tipo de interés medio de las operaciones pasivas de la sucursal por la cuantía en que se ha concretado el déficit contable de `capital libre´ mínimo de la sucursal (…)”. La Inspección consideró que tal metodología y corrección se ajusta al art.7.2 del CDI hispano-holandés y que la doble imposición que puede surgir como consecuencia del ajuste puede resolverse en aplicación del mecanismo del procedimiento amistoso establecido en el Convenio. El contribuyente se opuso a tal corrección de la base imponible del EP invocando una serie de argumentos entre los que destacamos los siguientes. Básicamente, ING alegó que la Inspección fundaba su regularización en una interpretación dinámica e innovadora del CDI de 1972 a la luz de los nuevos comentarios al art.7 del Modelo de Convenio OCDE 2008 que introducen el nuevo modelo (enfoque autorizado: cálculo de la base imponible y del Página 2 de 7 capital libre a partir de análisis de activos, funciones y riesgos) para la atribución de beneficios al EP, de suerte que tal nuevo modelo no puede ser aplicado por vía de interpretación dinámica a una situación pretérita como es el IRNR referido a los ejercicios 2001-2003. En la misma línea se argumenta que la regularización carece de soporte en la legislación doméstica española; es más, se alega que la posición que defiende se ajusta a la interpretación de la normativa española realizada por la DGT en su consulta (general) 1272-98, de 13 de julio, donde se indica que la legislación española no establece la necesidad de una cantidad mínima de capitales propios y que por tratarse de un EP de una entidad bancaria, los intereses pagados a su casa central serán plenamente deducibles, sin mencionar siquiera el principio del valor de mercado del antiguo art.16 LIS. En este sentido se rechaza una regularización que pretende aplicar analógicamente y sin el debido soporte legal la cláusula anti-subcapitalización del antiguo art.20 LIS. La posición del TEAC El TEAC, a través de sus resoluciones de 30 de mayo y de 26 de junio de 2012, desestimó en gran medida el recurso planteado por ING Bank Sucursal, lo cual motivó su impugnación por el contribuyente ante la AN. Cabe reseñar, no obstante, alguno de los puntos fundamentales de la resolución del TEAC de 30 de mayo de 2012 que se recogen en el propio pronunciamiento de la AN (fj.3º). Básicamente, el TEAC confirmó la posición adoptada por la Administración tributaria, validando su fundamentación a partir de una interpretación dinámica del art.7 del CDI hispano-holandés, a la luz de los Comentarios al art.7 MC OCDE 2008 que incorpora buena parte del nuevo modelo de atribución de beneficios al EP (enfoque autorizado), entendiendo que tales comentarios “no tienen carácter innovador sino unificador de los criterios o principios internacionalmente con la finalidad de dotar al contribuyente de más certidumbre”. Cita a este respecto el Informe OCDE de 1984 sobre la imposición de las empresas bancarias multinacionales que se refiere en sentido positivo a la posibilidad de que las autoridades fiscales puedan obligar a asimilar una parte de sus fondos a una dotación de capital. Considera a este respecto que la auténtica innovación tuvo lugar con motivo de la nueva versión del artículo 7 en el MC OCDE 2010. El TEAC mantiene, por tanto, que el art.17.1.c) LIRNR y el art.7 del CDI permiten a la Administración fiscal española rectificar la contabilidad del EP de ING en España, atribuyéndole una cifra de capital propio/libre adecuada para que pueda funcionar como empresa separada e independiente en condiciones de plena competencia frente a las entidades El Caso ING Bank Sucursal en España | Octubre 2015 financieras localizadas en el país de acogida. Por último, el Tribunal Económico-Administrativo Central se refiere a la doble imposición internacional que puede derivarse de la regularización tributaria realizada por la Inspección española, y llega a afirmar que: “de la misma forma que dicho artículo 7.2 respalda el ajuste propuesto por la Inspección, igualmente daría cobertura al ajuste bilateral que en su caso pudiera practicarse respecto del Impuesto sobre los Beneficios de la Casa Central en Holanda, habida cuenta que también en Holanda se atribuirán a la Sucursal los beneficios que la misma hubiera podido obtener `si fuese una empresa distinta y separada que realizase las mismas y similares actividades, en las mismas o similares condiciones, y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente”. La doctrina establecida por la Audiencia Nacional sobre el cálculo del capital libre de los Establecimientos Permanentes La posición de la Audiencia Nacional no resulta coincidente con el planteamiento del TEAC y de la Inspección, y en tal sentido estima el recurso planteado por ING Bank (Sucursal en España). La AN, tomando como apoyo un sector de la doctrina científica, parte de una ortodoxa concepción de los CDI como fuente de Derecho Tributario que prevalece sobre la normativa interna, y atribuye a los Comentarios al MC OCDE una función y naturaleza meramente interpretativa como material autorizado que contribuye a entender el sentido de las diferentes cláusulas de los CDI; no obstante, rechaza que la interpretación dinámica de tal material de la OCDE resulte aplicable cuando tal Soft-Law instrumenta una innovación material de la fiscalidad internacional, en cuyo caso procede realizar una interpretación estática de los CDI a la luz de los Comentarios al MC OCDE existentes en el momento en que se firmó el Convenio de que se trate, allí donde las disposiciones de éste siguieran fielmente las del referido modelo. También se hace eco de la evolución del modelo de atribución de beneficios al establecimiento permanente durante las últimas décadas y cómo en el año 2008 la OCDE, a través de los Comentarios al MC OCDE y del Informe de Atribución de Beneficios al Establecimiento Permanente, articuló un nuevo modelo (el enfoque autorizado) que se apartaba en ciertos aspectos del modelo anterior o tradicional (principios de empresa separada e independencia restringida). Así las cosas, la Audiencia Nacional fundamentó la estimación del recurso sobre la base de una serie de razonamientos entre los que destacamos los siguientes: Página 3 de 7 ► Resulta válida la fórmula operativa aplicada por ING Bank EP desde el plano mercantil-financiero, en aplicación de la Directiva 2000/12/CE, en relación con el cumplimiento del ratio de solvencia o recursos propios mínimos. ► El Grupo ING tiene un volumen de recursos propios, en sede consolidada, superior a los requerimientos mínimos exigidos por el art.47 de la Directiva 2000/12/CE y la Norma Duodécima de la Circular del Banco de España 5/1993. El control de la aplicación de los coeficientes mínimos de solvencia le corresponde al Banco Central de Países Bajos en este caso, y tal supervisión determinó la observancia de tales ratios de solvencia por parte del grupo ING. ► La Sucursal en España está correctamente capitalizada a nivel económico. ► La interpretación dinámica de los CDIs o de los Modelos de Convenio sólo es posible siempre que respecto de los originales, como reconoce el TEAC, no haya “diferencias sustanciales” o de fondo entre unos y otros, y en el caso de autos, como ha quedado reseñado, en el Modelo de Convenio de 2008, y el Informe de 2006, se introducen novedades de calado respecto de la cuestión que nos ocupa, es decir la atribución de capital libre/free capital. ► No cabe considerar que el paso de una atribución de beneficios, tomando como base el principio de empresa separada a partir de la propia contabilidad, a otro modelo basado en la prevalencia del análisis funcional, es decir, del análisis de funciones, activos y riesgos, pueda considerarse una matización en los términos expuestos. Por ello se rechaza tal interpretación dinámica y fórmula de cálculo del capital libre, ya que “lo contrario supondría atentar contra los principios de irretroactividad de las normas, confianza legítima y buena fe (arts.2.3 y 7.1 Cc, y 3.1 Ley 30/1992)”. ► Se considera probado que la Casa Central durante los ejercicios 2002 y 2003, atribuyó a la Sucursal, con arreglo al principio de empresa separada, los recursos necesarios para operar en España, los cuales se revelaron suficientes durante ese período, cubriendo así las pérdidas incurridas en dichos ejercicios de manera efectiva. ► La Administración española discrepó de tal atribución de fondos propios a la sucursal española al considerar que no fue realizada a partir del análisis funcional de activos, funciones y riesgos que se deriva de los Comentarios al art.7 MC OCDE 2008 y del Informe El Caso ING Bank Sucursal en España | Octubre 2015 2006 sobre atribución de beneficios al EP, pero la AN rechaza tal posición ya que las autoridades españolas no aportaron pruebas que revelaran que tal atribución de fondos propios/capital libre fuera contraria al principio de plena competencia, ni tampoco acredita cómo se conducen otras entidades financieras que se desarrollan como aquella, o cómo se desenvuelven entidades de esta naturaleza con sede en un Estado miembro de la UE que operan en otro a través de sucursales. Todos estos razonamientos conducen a la AN a considerar correctas las declaraciones tributarias presentadas por ING Bank EP, resultando deducibles los intereses pagados a la casa central y a otras entidades del grupo con arreglo al art.17.1.a) de la LIRNR. ► La AN también rechaza que la regularización pueda fundamentarse en el apartado 2 del art.17 LIRNR (vulneración del principio de plena competencia en las operaciones casa central-EP), entendiendo que la Administración no ha probado que la dotación de capital propio fijada por el contribuyente y registrada en su contabilidad no fuera correcta. ► La AN entiende que el principio de plena competencia debe ser matizado en su aplicación a las relaciones EPCasa central, al tratarse de la misma persona jurídica. ► La AN termina afirmando que en realidad el fundamento de la regularización se basa en la necesidad de que las entidades financieras se sometan a una disciplina de índole fiscal, de manera que responda al concepto de empresa separada e independiente, todo ello para evitar un trato más favorable, en el ámbito de la fiscalidad del país de acogida, que el de las entidades residentes en España que operan en el sector financiero, a las que sí se les exige una determinada disciplina en relación con la composición de sus fuentes de financiación a efectos de la determinación de su base imponible. Sin embargo este razonamiento no resulta aceptable partiendo en este caso de la normativa citada (Directiva 2000/12/CE, art.53.1 Ley 26/1988, de Entidades de Crédito y art.9.2 RD.1245/95) que establece que “la apertura en España de sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la CE no requerirá autorización previa, ni dotación específica de recursos”. Página 4 de 7 II. Comentarios y valoración del alcance del pronunciamiento de la AN La posición adoptada por la AN resulta, en nuestra modesta opinión, correcta en cuanto al fondo, y pueden compartirse los principales argumentos empleados para fundamentar tal doctrina. La idea de fondo derivada de este pronunciamiento, que ya se debatió por la OCDE en los años 80, pasa por considerar que la metodología que a efectos mercantiles-financieros emplean las entidades financieras que operan a través de sucursales para cumplir con el ratio mínimo de solvencia no tiene porqué resultar en todo caso válida a efectos fiscales en lo que se refiere a la dotación de capital libre de los EPs. Dicho en otros términos, la legalidad y validez financieramercantil de la operativa financiera de un banco extranjero como ING Bank NV en relación con el cómputo y supervisión de los coeficientes de solvencia y nivel mínimo de recursos propios, no resulta per se y en todo caso válida a los efectos fiscales de la atribución de beneficios al EP con arreglo al art.7 de los CDI y la normativa española del IRNR. En el caso que nos ocupa, la sucursal de ING Bank en España contabilizó en los registros del EP un determinado nivel de recursos propios que, en principio, permitió que tal EP realizara su actividad y soportara sus pérdidas, aunque es cierto que también recibió recursos (financieros) ajenos a través de cesiones de capital de su casa central y otras entidades del grupo. No obstante, como hemos visto la Administración tributaria cuestionó tal dotación de capital propio, y la AN decidió sobre la controversia razonando básicamente en aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. La cuestión clave, por tanto, reside en determinar si la fórmula operativa empleada válidamente a efectos mercantiles y financieros resulta igualmente aplicable en el terreno fiscal. Y en este sentido, no puede desconocerse cómo la normativa fiscal termina requiriendo que el EP esté dotado de una estructura de capital propio adecuada a la organización y funciones desarrolladas a través de la misma (posición tradicional OCDE recogida en los comentarios al art.7 MC OCDE previos a 2008). En este sentido, lo determinante a estos efectos (fiscales) reside en determinar si el EP estaba o no dotado de tal estructura de capital propio, de suerte que en caso positivo no podrá rechazarse la deducibilidad fiscal de los intereses derivados de financiación ajena (o de préstamos de la casa central) a menos que sean excesivos en lo relativo al margen o markup. Como quiera que la Administración no acreditó de forma suficiente que el cálculo para la dotación del capital El Caso ING Bank Sucursal en España | Octubre 2015 propio/libre realizado por el contribuyente fuera inadecuado para el desarrollo de su organización y funciones (las del EP), la AN concluyó que tal regularización era incorrecta, sin necesidad de entrar en la metodología desarrollada por la Administración, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba. Pensamos igualmente que lleva razón la AN cuando rechaza la aplicación del enfoque autorizado de atribución de beneficios al EP (recogido en gran medida en los Comentarios al MC 2008 al art.7 y en el Informe OCDE 2006 y posterior final de 2008), por las razones que indica en su pronunciamiento. Como ya hemos indicado, la OCDE en el año 2008 crea el concepto de capital libre y determina su cómputo a partir de un análisis de activos, funciones y riesgos, esto es, de acuerdo con los principios del enfoque autorizado. Llama la atención que la OCDE reconoce que el cálculo de tal capital libre resulta complejo y existen distintos métodos para computarlo, sin que exista consenso entre sus miembros sobre cómo fijarlo, y en tal sentido, por un lado, alude al concepto de rango de capital libre, y por otro, fija una regla de prevalencia del método del Estado de la fuente (de localización del EP) a efectos de evitar la doble imposición que puede derivar de distintos cálculos y métodos de fijación del capital libre ii. Así las cosas, podría mantenerse que el impacto de la sentencia de la Audiencia Nacional en el caso ING Bank supera la problemática de la atribución de capital propio a las sucursales bancarias. Así, podría afirmarse que a través de esta sentencia el alto tribunal está mandando un importante mensaje a las autoridades españolas en materia de fuentes del Derecho Tributario, de suerte que el SoftLaw OCDE, por muy autorizada que sea la fuente, no permite suplantar la tarea y función del legislador ni modular de forma sustantiva el significado, términos y alcance de la legislación doméstica y bilateral. Es decir, los cambios sustantivos en los estándares de fiscalidad internacional no pueden implementarse estructural y sistemáticamente por vía interpretativa utilizando el Softlaw, sino que ello requiere de una acción normativa a efectos de cumplir con los principios de legalidad y seguridad jurídica. Esta idea cobra especial relevancia en el marco de comprobaciones tributarias que aplican “principios BEPS” que todavía no tienen “vida jurídica” en el plano normativo doméstico. Asimismo, el caso ING pone de manifiesto la problemática del cálculo y dotación de capital propio a los establecimientos permanentes de todo tipo y no sólo los bancarios, toda vez que los EPs no bancarios también pueden deducirse intereses (no internos) derivados de gastos efectuados por la casa central frente a terceros en Página 5 de 7 interés del EP, allí donde exista un CDI (con arts.7 y 24 que sigan el MC OCDE) o resulte aplicable la libertad de establecimiento comunitaria. Y por último, cabría plantear la misma cuestión en relación con EPs de entidades españolas situados en el extranjero, de manera que la dotación de capital propio puede afectar a la existencia de operaciones vinculadas de financiación, esto es, un exceso de dotación de capital propio al EP podría ser visto como una operación de financiación encubierta desde la perspectiva española, y un déficit de dotación de tal capital compensada con cesión de capitales por la casa central y otras entidades del grupo podría ser vista por las autoridades del Estado de la fuente como un gasto financiero no deducible fiscalmente; en ambos casos puede surgir doble imposición internacional y resultar afectada la aplicación de lo previsto en los arts.22 y 31 LIS. En este sentido, más allá de alertar sobre la necesidad de adoptar las correspondientes cautelas en estos casos, sería deseable que el legislador adoptara una posición más clara en relación con esta cuestión en aras de fijar un marco más acorde con los principios de legalidad tributaria y seguridad jurídica, en línea con los países más avanzados en esta materia. El Caso ING Bank Sucursal en España | Octubre 2015 Página 6 de 7 i Cabe destacar como la Administración tributaria española y el TEAC han utilizado el Informe OCDE sobre Atribución de Beneficios al EP (2006-2008), para interpretar el concepto de EP en el marco de un CDI (con Francia) en relación con una operación de reestructuración empresarial (RTEAC de 3 de julio de 2014 ). Nótese en este sentido cómo el enfoque autorizado establece parámetros nuevos a efectos de la asignación de activos, funciones y riesgos al EP/casa central, en gran medida basados en el criterio de las “funciones humanas sustantivas”. ii Párrafos 45-48 de los Comentarios al art.7 MC OCDE 2008. EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory Acerca de EY EY es líder mundial en servicios de auditoría, fiscalidad, asesoramiento en transacciones y consultoría. Los análisis y los servicios de calidad que ofrecemos ayudan a crear confianza en los mercados de capitales y las economías de todo el mundo. Desarrollamos líderes destacados que trabajan en equipo para cumplir los compromisos adquiridos con nuestros grupos de interés. Con ello, desempeñamos un papel esencial en la creación de un mundo laboral mejor para nuestros empleados, nuestros clientes y la sociedad. EY hace referencia a la organización internacional y podría referirse a una o varias de las empresas de Ernst & Young Global Limited y cada una de ellas es una persona jurídica independiente. Ernst & Young Global Limited es una sociedad británica de responsabilidad limitada por garantía (company limited by guarantee) y no presta servicios a clientes. Para ampliar la información sobre nuestra organización, entre en ey.com. © 2015 Ernst & Young Abogados, S.L.P. Todos los derechos reservados. ED None La información recogida en esta publicación es de carácter resumido y solo debe utilizarse a modo orientativo. En ningún caso sustituye a un análisis en detalle ni puede utilizarse como juicio profesional. Para cualquier asunto específico, se debe contactar con el asesor responsable. ey.com/es Twitter: @EY_Spain Linkedin: EY Facebook: EY Spain Careers Google+: EY España Flickr: EY Spain El Caso ING Bank Sucursal en España | Octubre 2015 Página 7 de 7