Circular Problemática Retribución Administradores

 Diciembre 2012 Retribuciones de socios y administradores de sociedades. Estas cuestiones habían sido pacíficas en los últimos años, pero por una serie de circunstancias han devenido en muy polémicas, creándose una gran inseguridad jurídica al respecto. Trataremos de resumir cómo está la situación en la actualidad para contribuir a una toma de decisiones correcta. Muchos socios califican los servicios que prestan a las sociedades en las que participan, consistentes en realizar funciones similares a las de cualquier otro empleado, como procedentes del trabajo, cobrando una nómina por ello, como si fueran otro empleado, si bien con frecuencia la Seguridad Social no les permite encuadrarse en el régimen general, sino en el especial de trabajadores autónomos (RETA). Lo mismo sucede en el caso de sociedades que desarrollan una actividad profesional (arquitectos, médicos, asesores, abogados, etc.) No obstante, sobre todo en sociedades con actividad profesional, algunos de los socios profesionales, califican los servicios prestados a la sociedad participada como procedentes de actividades económicas, facturando por dichos servicios, en vez de cobrar una nómina. Aparte de lo anterior, cuando estos socios ostentan el cargo de administrador, pueden recibir retribución por ello, o por el contrario que el cargo de administrador sea gratuito, y/o además que el administrador tenga nómina como gerente, directivo o alta dirección, calificando tal retribución como procedente del trabajo. Debido a la reciente polémica generada acerca de la tributación de los sueldos de socios y administradores como consecuencia de la pluralidad de posiciones mantenidas por el legislador, en la presente circular les ofrecemos una línea argumental basada en Jurisprudencia, consultas de la Dirección General de los Tributos y la reciente nota 1/12 de la AEAT. Los puntos de conflicto son los siguientes: 1º La deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las Retribuciones de los socios y administradores. 2º Calificación de las retribuciones que perciben los socios y administradores de sus sociedades por los servicios que les prestan (Rendimientos del trabajo o Rendimientos de Actividades económicas), y porcentaje de retención a aplicar. Gran Vía Marqués del Turia, 44‐4 (46005) Valencia 96.395.12.62 www.forcada‐asociados.es Pueden distinguirse, en términos generales, los siguientes supuestos: En el caso de Sociedades con actividad empresarial (no profesional) • Según los Estatutos el cargo de administrador es gratuito (Si los Estatutos no dicen nada al respecto, se presume gratuito) a) El administrador percibe rendimientos por ocupar el cargo de gerente, director, jefe de personal y en general un cargo que pueda ser considerado de alta dirección. En este caso, según Hacienda las funciones del cargo se identifican con las propias del administrador y en consecuencia todas las percepciones se consideran obtenidas por el desempeño de las labores de administrador, por lo que se debe aplicar la retención del 42% (tipo vigente para 2012 y 2013), y además, por considerarse gratuito el cargo de administrador de acuerdo a los Estatutos, las retribuciones no serán gasto deducible en el Impuesto de Sociedades, salvo que se modifiquen los Estatutos. b) El administrador percibe rendimientos por el desempeño de funciones distintas de las propias de un cargo de alta dirección o gerencia, como vendedor, administrativo, etc. Las rentas estarán sujetas a una retención según tablas, como cualquier trabajador. Las retribuciones en principio serán gasto deducible en el Impuesto Sociedades. No obstante, surge un problema de fondo, y es qué sucedería si estas percepciones superasen ampliamente el promedio de retribución de los trabajadores de la empresa con categoría similar, o fueran muy superiores a las que pudiera establecer el convenio correspondiente. Pues podría presumirse que hay retribución encubierta por el cargo de administrador. Asimismo puede ser complicado distinguir, justificar y delimitar que las funciones que realiza el administrador no son de gerencia, y que por tanto no se trata del caso anterior “a)”. •
Según los Estatutos el cargo de administrador es remunerado a) El administrador percibe únicamente rendimientos por la realización de las funciones propias del administrador o por el desempeño del cargo gerente, etc. La retención de todas sus retribuciones será del 42% (tipo vigente para 2012 y 2013) y el gasto será deducible en el Impuesto sobre Sociedades. b) El administrador percibe una parte de sus rendimientos por el cargo de administrador y otra por realizar funciones distintas de las propias de un cargo de alta dirección o gerencia (vendedor, administrativo, técnico, etc.) Por la parte de los rendimientos que recibe como administrador: retención al 42% (tipo vigente para 2012 y 2013); por la parte de rendimientos de vendedor, administrativo o técnico, las retenciones se determinan por el método común, y en ambos casos el 2 gasto es deducible en el Impuesto sobre Sociedades. No obstante, surge aquí la problemática de si será razonable la proporción entre una remuneración y otra, esto es, recibir una cantidad simbólica por el cargo de administrador y en cambio una cantidad desmesurada por la realización de las funciones como trabajador. Así como la concurrencia o no en cada caso de las circunstancias que determinan dicha calificación (por ejemplo diferenciar si son funciones distintas de las propias de gerencia) es una cuestión de hecho, cuya acreditación deberá efectuarse por medios de prueba admitidos en derecho, correspondiendo su valoración a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria. Recordamos pues, que a efectos de la consideración como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades del sueldo del administrador, es necesario que los estatutos contemplen que el cargo de administrador es remunerado y sería aconsejable que determinasen la cuantía o modo de cálculo, si no fuera así, que se determinara en junta general y quedase reflejado en acta. En el caso de Sociedades con actividad profesional •
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3 Participación en la sociedad de al menos el 50%. Las retribuciones recibidas por la condición de socio trabajador, es decir, distintas de las propias de administrador, se califican como rendimientos de actividades económicas, y por ello sujetos a IVA y retención. El profesional por tanto “no estará en nomina”, sino que emitirá facturas a la sociedad con IVA y retención por los servicios prestados. Estas retribuciones serán deducibles en el Impuesto sobre Sociedades, no afectando para el socio‐administrador que el cargo de administrador de la sociedad sea o no gratuito. Participación inferior al 50%. Habrá que analizar si se trata de rendimientos del trabajo o de actividad económica. Si se cumple el requisito de ajenidad y dependencia, hecho que viene determinado por el sometimiento a horarios establecidos, tarifas comunes independientemente de quién realice el trabajo, que sea la sociedad quién asuma el riesgo de la operación, etc. se considerarán rendimientos del trabajo. Si no se dieran estas circunstancias estaríamos en el caso anterior y deberíamos calificar las retribuciones como rendimientos de la actividad (el socio debería facturar a la sociedad por los servicios prestados). En cualquier caso las retribuciones serán deducibles en el Impuesto sobre Sociedades y el cargo de administrador puede ser gratuito. CONCLUSIONES: 9 Las retribuciones que reciban los administradores de la Sociedad tendrán el carácter de rendimientos de trabajo personal sujetos a retención del 35%, si bien durante los ejercicios de 2012 y 2013 el porcentaje de retención aplicable será del 42%. Y será gasto deducible en el Impuesto Sociedades siempre que esté previsto en los Estatutos de la sociedad que el cargo de administrador sea retribuido. 9 El Tribunal Supremo ha considerado respecto de los administradores de una sociedad que en el caso de que desempeñe actividades de dirección, gerencia y representación y gestión de la sociedad, independientemente de que exista un contrato laboral de alta dirección o gerencia, debe entenderse que su vínculo con la sociedad es exclusivamente de naturaleza mercantil y no laboral, al entenderse funciones subsumidas en las propias del cargo de administrador. Esto supone que la retención será la del 42% (en 2012 y 2013), y que para que el gasto sea deducible en Impuesto sobre Sociedades deberá constar en los Estatutos que el cargo de administrador es retribuido. 9 La concurrencia o no en cada caso de las circunstancias que determinan la calificación de la retribución (por ejemplo diferenciar si son funciones distintas de las propias de gerencia) es una cuestión de hecho, cuya acreditación deberá efectuarse por medios de prueba admitidos en derecho, correspondiendo su valoración a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria. RECOMENDACIONES: 9 Revisar los conceptos de la nómina y contrato del administrador, ver alusiones a gerencia o alta dirección, ya que de ser así la retención sería del 42% (2012 y 2013) en lugar de ser según tablas y el gasto no sería deducible en el Impuesto sobre Sociedades, salvo que el cargo de administrador fuera retribuido según estatutos. 9 En caso de empresas de actividad profesional, analizar los conceptos de dependencia y ajenidad y si procede darse de alta como profesional y facturar a la sociedad con IVA y retención. 9 Si el administrador de una empresa de actividad empresarial tiene el cargo de gerente o alto directivo o tiene retribución por ostentar dicho cargo de administrador, comprobar que en los estatutos de la sociedad consta que el cargo es retribuido (para que sea deducible en el Impuesto sobre Sociedades). Por tanto, es sumamente importante, que las sociedades mercantiles identifiquen la situación de sus administradores y atiendan a las recomendaciones según su situación. En caso de que fuera conveniente adoptar medidas, cambios de Estatutos, o sistemas retributivos, y necesiten aclaración sobre la nueva situación, pueden ponerse en contacto con nosotros para concertar una reunión en la que se aborden los temas enunciados. Atentamente, les saludamos. 4