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Dr. Oscar Flores UNT 2011
PODER CONSTITUYENTE.
REFORMA CONSTITUCIONAL.
Dr. Oscar Flores UNT 2011
Poder constituyente.
• Poder constituyente es la competencia, capacidad o
energía para constituir o dar constitución al estado, es
decir, para organizarlo, para establecer su estructura
jurídico-política.
• “Es la facultad soberana del pueblo a darse su
ordenamiento jurídico-político fundamental originario
por medio de una Constitución, y a revisar ésta, total o
parcialmente, cuando sea necesario“.
LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional.
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Clasificación.
• El poder constituyente se clasifica en originario y
derivado.
• Es originario cuando se ejerce en la etapa
fundacional o de primigeneidad del estado, para
darle nacimiento y estructura.
• Es derivado cuando se ejerce para reformar la
constitución.
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Poder constituyente originario.
• Debe ser entendido como poder fuera del
sistema normativo dado, extrajurídico. Su
estudio pertenece a la ciencia política, a la
filosofía y a la sociología (Alberto Spota).
• Es “la competencia de las competencias”. Es el
que crea y distribuye las competencias, es el
que se manifiesta al fundar un nuevo orden de
competencias.
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Poder constituyente derivado.
• El poder constituyente derivado o de reforma es
una competencia más del estado, aunque
excepcional, en el sentido de que puede
modificar o redistribuir a las demás
competencias (ordinarias) del estado.
• Se distingue así la fuerza ( poder
constituyente originario), de la competencia
(poder constituyente derivado).
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Límites del poder constituyente.
• El poder constituyente originario no tiene límites
jurídicos formales (de procedimiento) ni
sustanciales ( de contenido). Pero sí puede
tener límites extrajurídicos (realidad social y
estructural).
• El poder constituyente derivado reconoce límites
tanto jurídicos como extrajurídicos.
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Reforma constitucional.
• Es la actividad normativa desplegada para
modificar parcial o totalmente una constitución
rígida, valiéndose del particular procedimiento
predeterminado por ella (Biscaretti di Ruffia).
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Análisis del art. 30 C.N.
• El poder constituyente derivado está previsto
en el art. 30 C.N.
Art. 30.- La Constitución puede reformarse en
el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por
el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una Convención convocada
al efecto.
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• Algunas teorías postulan que la actividad de
reforma de la constitución reconoce límites de
tipo sustancial (claúsulas o contenidos pétreos
o inmutables).
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Crítica a la tésis
de las cláusulas pétreas.
• No evitan los cambios, sino que los favorecen por la
vía revolucionaria, al margen del estilo reformista que
caracteriza al constitucionalismo.
•
“Cláusulas preñadas de soberbia eternidad que no consiguen
mantenerse enhiestas más allá de los tiempos de normalidad y
estabilidad, fracasando en su finalidad cuando sobrevienen tiempos de
crisis, cuyas eventualidades no pudieron preveer o no consiguen
someter, por ejemplo el caso argentino con la prohibición contenida en
el texto de 1853 que impedía la reforma por una plazo de diez años,
pero que la crisis de 1860 privó de toda normatividad” (Vanossi).
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Etapas la reforma constitucional.
• En el procedimiento de reforma, existen en
Argentina dos etapas:
a).- La etapa de iniciativa o de declaración, en la que
primero se establece que es necesario proceder a la
reforma y se la impulsa, y luego se elige a los
convencionales constituyentes;
b).- La etapa de revisión propiamente dicha, en la que
la reforma se lleva a cabo (no hay etapa ratificatoria).
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Etapa de iniciativa.
• A).- Función preconstituyente del Congreso federal.
• La etapa de iniciativa está a cargo del Congreso de la Nación, a
quien el art. 30 CN encomienda declarar la necesidad de la
reforma. La CN no dice cómo debe trabajar el Congreso, ni qué
forma debe revestir el acto declarativo; sólo exige una mayoría
calificada de votos.
• ¿Es una declaración o una ley del Congreso? Se trata de una
laguna que fue cubierta por la praxis constitucional. El Congreso
trabaja con cada una de sus cámaras por separado;
coincidiendo ambas, se dicta una ley.
• El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley (constitución
material). ¿Puede tal ley ser vetada por el Poder Ejecutivo?
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¿Cuál es la mayoría
de votos requeridos?
• “…debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros”.
• ¿Cómo se computan esos dos tercios?
• ¿Sobre el total de los miembros de cada Cámara? ¿Sobre los
miembros presentes? ¿Sobre los miembros en ejercicio?
• Esta indeterminación no puede ser solucionada a partir de
argumentos jurídicos que provengan del texto de la
Constitución.
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• Se puede decir que en el art. 30 CN los constituyentes del ‘53
incurrieron en una imprevisión, no calcularon las dificultades
interpretativas que el mismo originaría, y no hay tampoco
constancias de actas sobre la discusión de ese párrafo del
art. 30 C.N. en la convención constituyente de los años 1852
y 1853.
• En la praxis argentina sólo en 1898 y en 1994 se aplicó la
mayoría de dos tercios sobre la totalidad de los miembros
que componían ambas cámaras.
• En todas las demás reformas (1860, 1866 y 1949), se
computó sobre el número de legisladores presentes en cada
cámara.
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Temario de la reforma.
• El derecho consuetudinario constitucional argentino
establece que al declarar la necesidad de la reforma, el
Congreso puntualiza los contenidos o artículos cuya
revisión se considera necesaria.
• La fijación del temario demarca inexorablemente la
materia sobre la cual pueden recaer las reformas.
• Se fijan los temas, únicamente: el Congreso no puede
determinar el sentido ni el contenido de las futuras
normas constitucionales, ya que eso es tarea
propiamente constituyente (ver, sin embargo, lo ocurrido
en la reforma de 1994).
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• La convención no está obligada a introducir
reformas en los puntos señalados por el
Congreso, pero no puede efectuarlas fuera de
ese temario.
• Porque la Convención reformadora no es
“soberana”.
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• Plazo de funcionamiento.
• Lugar donde debe funcionar la Convención.
Es otra competencia de la función preconstituyente del
Congreso, la de fijar el lugar de instalación de la
convención reformadora. Y no podrá mudarse si no está
habilitada para ello. La ley 24.309 de 1993 fijó como sedes
las ciudades de Santa Fe y Paraná.
• Condiciones y calidades de los convencionales
constituyentes.
Tales requisitos también los puede fijar legítimamente el
Congreso. La ley 24.309 los estableció en el art. 11.
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• B).- Cuerpo electoral.
El segundo escenario del período preconstituyente se
encuentra en el cuerpo electoral.
• Ocurre que el art. 30 C.N. tampoco dice cómo se
compone la convención reformadora, ni de dónde surge.
La práctica constitucional argentina determina que el
cuerpo electoral es convocado para elegir
convencionales constituyentes.
• Las convenciones reformadoras han sido, siempre,
órganos pluripersonales y unicamerales.
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Etapa de revisión.
Plazo de funcionamiento.
• El Congreso puede fijar un plazo a la convención. Es
optativo. El art. 30, con su silencio sobre el punto, permite
cualquiera de las dos hipótesis. En la praxis constitucional
argentina, la Convención Nacional de 1866 fue la única
convocada sin que el Congreso le fijara un plazo
determinado para desarrollar su tarea.
• Si al declarar la necesidad de la reforma el Congreso
estableciera un plazo para que la convención sesionara, el
vencimiento del mismo provocaría automáticamente la
disolución de la Convención, que perdería su habilitación
para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.
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• Si, al contrario, el Congreso se abstiene de fijar aquel
plazo al declarar la necesidad de la reforma, la
convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie
puede limitárselo después.
• El plazo significa, asimismo, que las reformas
efectuadas después de vencido, son inválidas o
inconstitucionales.
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• La etapa constituyente comienza con la instalación de la
convención reformadora, quien debe considerar - es decir,
aceptar o rechazar - la convocatoria hecha por el Congreso y,
en su caso, dictar las nuevas normas constitucionales.
•
Una vez que la Convención, en su caso, sancionare las
reformas, ellas quedan incorporadas directamente al texto de
la CN.
• Una vez publicadas esas modificaciones, son obligatorias
desde la fecha que disponga la Convención, porque nuestra
CN no añade la etapa de "ratificación" de la reforma y porque
ningún poder constituido tiene competencia para promulgar o
poner en vigencia la enmienda constitucional.
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Poderes implícitos de la Convención.
•
La Convención posee también los llamados "poderes
implícitos", que son aquéllos medios necesarios o
conducentes para el mejor cumplimiento de su cometido. Su
justificación se encuentra en la autonomía funcional de la
Convención. Ellos son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Elección de autoridades;
Aprobar los títulos de sus miembros;
Sanción de su reglamento interno;
Fijación del plan de tareas (comisiones, etc.);
Determinación de días y horas de sesiones;
Prerrogativas del cuerpo e inmunidades de sus miembros;
Sancionar disposiciones transitorias ante la entrada en
vigencia de las nuevas normas constitucionales.
8. Facultades presupuestarias.
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1853
1860
1866
1898
1949/1957
1994
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Legalidad de la reforma de 1994.
La ley 24.309.
•
La doctrina señaló dos violaciones de esta norma a las
exigencias que la CN de 1853/60 establecía para llevar
adelante su propia reforma:
•
1.- El Senado introdujo modificaciones al texto votado en
diputados y esa modificación debió haber vuelto a la Cámara
de origen para su tratamiento, como lo exigía el art. 71 CN.
Sin embargo se promulgó como ley algo que no lo era. La
llamada ley 24.309 no es tal. No es ley ( A. Spota). No hubo
resolución unánime de las dos Cámaras del Congreso que es
la exigencia primera y básica para poner en movimiento el
proceso preconstituyente.
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• 2.- La segunda violación es su pretensión de limitar la
capacidad decisoria de la Convención reformadora al
intentar condicionarla al texto del llamado "núcleo de
coincidencias básicas". Esa limitación no surge del art. 30
CN y contradice en su esencia el sistema de reformas
previsto en el estado de derecho con constitución rígida.
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Bibliografía.
• Bidart Campos, German J. “Manual de la
Constitución Reformada”, Ediar, Bs. As., 1995.
• Sagüés, Néstor P., “Manual de Derecho
Constitucional”, Astrea, 2007.
• Vanossi, Jorge R., “Teoría Constitucional”,
Depalma, Bs. As., 1975.
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