IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA UNIÓN

Prof. Millán Requena Casanova
Curso General (General Course)
A) ORIGEN Y EVOLUCIÓN.
 Principio fundamental de la UE: doble vía
 Derecho Originario (Tratados)
 Derecho Derivado (Directivas)
 ORIGEN: Tratado CEE, dos preceptos
1. Prohibición de discriminación por razón de la
nacionalidad (Art. 12 TCEE)
2. Igualdad salarial entre trabajadores masculinos y
femeninos (Art. 119 TCEE)
 Lógica de “mercado interior”








B) EVOLUCIÓN:
Sentencia TJCE Defrenne II (1976):
La igualdad entre sexos: principio general del Derecho
Comunitario
Tratado de Ámsterdam (1997): importante impulso
Igualdad de sexos: objetivo de la UE, presente en sus acciones
y políticas
Nuevo Artículo en el TCE: el 13 (hoy, art. 19 TFUE): introduce
nuevas causas de discriminación prohibidas no previstas
inicialmente
Lógica de derechos humanos, no de mercado interior








Tratado de Lisboa (2009):
La no discriminación es uno de los valores en los que se basa la acción de
la UE
Art. 10 TFUE: la no discriminación se aplica en todas las políticas y
acciones de la UE (cláusula transversal)
El PE, más poder: las medidas contra discriminación requieren dictamen
conforme PE (no mera consulta)
Art. 19 TFUE: nuevas causas de discriminación prohibida
Religión o convicciones, edad, discapacidad, orientación
sexual y el origen étnico o racial
No establece una prohibición general de discriminación:
Sólo habilita al Consejo para adoptar “medidas adecuadas”
(normalmente, en forma de Directivas)





Art. 19 TFUE:
Carece efecto directo: no puede
ser invocado ante los jueces
nacionales (Asunto Lutz Herrera)
Sólo medidas legislativas
(Directivas) en el “ámbito de
competencias de la UE”
En los ámbitos donde la UE tiene
una clara competencia:
discriminación lugar de trabajo
Listado exhaustivo: la
enfermedad no se incluye como
causa prohibida





Art. 21.1 Carta DF:
Prohibición general de toda
forma de discriminación
Lista abierta de causas
prohibidas, más amplia:
incluye la lengua, patrimonio,
nacimiento, pertenencia a
minoría nacional,…
No permite adoptar medidas
positivas para corregir
desigualdades de hecho
No crea una nueva
competencia ni altera las
existentes

Derecho Originario: el principio de igualdad de trato en
torno dos ámbitos, con proyección en las relaciones
laborales
Art. 157 TFUE: igualdad salarial mujeres y hombres (sí
tiene efecto directo)
 Desarrollo: Directiva 2006/54, aplica la igualdad de
trato en asuntos de empleo y ocupación
 Art. 19 TFUE: causas de nueva generación (religión,
edad,…). NO tiene efecto directo.
 Desarrollos:
1. Directiva 2000/78, del Consejo.
2. Directiva 2000/43, del Consejo.
 Desarrollo muy vinculado al “ámbito laboral”, aunque es
una cláusula horizontal (se puede aplicar a otro ámbito
competencial)










Directiva 2000/78, del Consejo:
Marco general para la igualdad en el empleo y la ocupación:
proyección laboral
Sector público y privado
Acceso al empleo, promoción, formación profesional,
condiciones de empleo y trabajo (incluido despido y
remuneración), pertenencia a organizaciones de trabajadores y
empresarios
Directiva 2000/43, del Consejo:
Se extiende a otros ámbitos, además de las relaciones laborales:
seguridad social y atención sanitaria, la educación, educación,
acceso a bienes y servicios, ventajas sociales, vivienda
Algunos ámbitos carecen de clara conexión con el Derecho de la
UE: p.e., ¿el acceso a la vivienda?
Diversas bases jurídicas (Arts. 19 y 157 TFUE):
FRAGMENTACIÓN del principio de IGUALDAD DE TRATO






Art. 6.1 TUE: la Carta DF tiene el mismo valor jurídico
que los Tratados (es el “tercer Tratado”)
Art. 21 Carta: recoge el principio de prohibición
general de discriminación
Se aplica a las discriminaciones por parte de
Instituciones y órganos de la UE y…
… A los Estados miembros, pero sólo “cuando
apliquen el Derecho de la UE” (p.e. no al Derecho de
familia)
No modifica las competencias del Consejo conforme
al Art. 19 TFUE
Art. 52 Carta: establece la prevalencia del TFUE sobre
la Carta DF (por tanto, la prevalencia del Art. 19 TFUE)













A) IGUALDAD SALARIAL ENTRE MUJERES Y HOMBRES:
La UE promueve entre sus VALORES la IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES (Art. 2 y 3.3 TUE)
Art. 157 TFUE: “… igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para
trabajo de igual valor”
Principio de igualdad de trato en un ámbito muy concreto: el salarial
Igualdad salarial muy amplia: cualquier aspecto de la relación laboral
Directiva 2006/54: se aplica a trabajos iguales y a trabajos “de igual valor” (sigue lo establecido en el Convenio
100 de la OIT)
B) IGUALDAD DE TRATO POR RAZÓN DE SEXO EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS Y SU SUMINISTRO:
Directiva 2004/113: proyecta la prohibición de discriminación por razón de sexo a otros ámbitos distintos de las
relaciones laborales
STJUE Test-Achats:
consideración del sexo de la persona asegurada como factor para evaluar el riesgo en el sector de los seguros de
vida
El TJUE declara inválido el Art. 5.2 de la directiva, pero sin efecto retroactivo (no revisar los contratas ya firmados)
La utilización del sexo como factor actuarial no debe dar lugar a diferencias en las primas y prestaciones a las
personas en los seguros de vida.
Arts. 21 y 23 de la Carta UE: prohíbe “toda” discriminación por razón de sexo y la igualdad entre hombres y
mujeres estará garantizada en “todos” los ámbitos








Interpretación AMPLIA de la discriminación por razón de sexo
SI incluye la discriminación por transexualidad (STJUE P c. S.,
1994)
NO incluye la orientación sexual: protegida en la Directiva
2000/78
Discriminación directa: cuando se discrimina a la trabajadora por
causa de su embarazo
Discriminación indirecta: disposición, criterio o práctica
aparentemente neutro, pero que sitúa a las mujeres en
desventaja particular
Ejemplo del TJUE: el trabajo a tiempo parcial, altamente
feminizado (datos estadísticos se admiten como prueba)
Otros comportamientos prohibidos: el acoso moral a la víctima,
por pertenecer al colectivo vulnerable
Subtipo de acoso: “acoso sexual”, comportamiento verbal, no
verbal o físico no deseado de índole sexual humillante







C) IGUALDAD EN EL ACCESO AL EMPLEO, LA FORMACIÓN PROFESIONAL,
LA PROMOCIÓN, LAS CONDICIONES DE TRABAJO, AFILIACIÓN EN
ORGANIZACIÓN SINDICAL O EMPRESARIAL
Art. 14.1 Directiva 2006/54: cualquier aspecto de la relación laboral
Medidas de discriminación positiva (art. 157.3 TFUE): para favorecer
la empleabilidad de la mujer, en el empleo y la promoción profesional
Jurisprudencia del TJUE:
Son lícitas las reservas de cuotas a favor del sexo “menos
representado” (normalmente, el femenino):
Siempre que sean “flexibles” y que no se apliquen de forma
automática (que tengan en cuenta otros méritos o capacidades):
Sentencias Kalanke, Marshall, Badeck, Abrahmsson
También opera a favor del hombre: preferencia candidatos con el
servicio militar (desplazaba a las candidatas hasta un máximo de 12
meses): STJUE Schorbus







D) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO
POR RAZÓN DE SEXO:
La Directiva 2006/54 permite diferencias de trato
justificadas:
Requisito profesional “esencial y determinante”
Por la naturaleza de las actividades concretas: ciertas
ofertas de empleo en el ámbito del espectáculo (cantantes
de ópera)
Por el contexto en el que se llevan a cabo las actividades:
justificación del trato diferente
Por razones de seguridad pública: la exclusión de mujeres
de ciertas unidades de las Fuerzas Armadas
Por la tutela de la intimidad e integridad física y moral: la
exclusión del hombre de la profesión de matrona (tutela la
intimidad de la mujer que está de parto)






→
→
D) EXCEPCIONES
¿Dónde están los límites?
Los Estados miembros tienen un “cierto margen de
apreciación”
Se justifica el servicio militar obligatorio (sólo masculino):
“estrategia seguridad nacional” (Sentencia Dory)
Según el TJUE, existen ciertos límites:
La exclusión de uno de los sexos sólo puede referirse a
“actividades específicas” (si no es así, contrario a la
proporcionalidad)
Sentencia Kreil: es discriminatorio excluir a la mujer del
“conjunto” de empleos militares que impliquen uso de armas
Tampoco puede basarse en “estereotipos sexuales”:
prohibición genérica del trabajo nocturno femenino es
discriminatoria (aunque lo establezca la OIT)
La Directiva 2000/78 sólo tutela las
discriminaciones en el ejercicio de la libertad
religiosa
 El alcance y límites de la libertad religiosa los
determina cada Estado miembro (en su
ordenamiento interno)
 Art. 17 TFUE: La UE no prejuzga el estatuto
que, conforme al derecho interno, tengan las
iglesias, asociaciones o confesiones religiosas
 Excepción: cuando sea “requisito profesional”
esencial y determinante para la contratación







Trato diferenciado: el “REQUISITO IDEOLÓGICO”
Requisito esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la
organización (Art. 4.1)
Según la “naturaleza” de estas actividades o el “contexto” en el que se
desarrollen
Resulta claro: actividades con carga ideológica directa (por ejemplo, la
docencia en un centro educativo religioso) o indirecta (“por el contexto”,
un bedel)
¿Y las actividades no ideológicas? Art. 4.2: “Buena fe y lealtad” hacia el
ideario del centro: RESPETO al ideario (p.e. empleados del servicio de
catering)
El principio de laicidad del Estado y el problema del velo o pañuelo
islámico: no está expresamente resuelto en la Directiva.
El TEDH (Asunto Dahlab v. Suiza) nos ofrece una guía interpretativa:
acudir al Art. 2.5 Directiva (“exigencias de una sociedad democrática” y la
“protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”)








LA EDAD COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN PROHIBIDA EN LA
UE:
A) LAS JUSTIFICACIONES OBJETIVAS Y EL TRATO DIFERENCIADO.
La Directiva 2000/78 recoge un régimen singular y diferenciado
para la edad: por las repercusiones económicas en el sector
público (funcionarios) y privado (empresas)
Permite un trato desigual peyorativo por vía de “justificación
objetiva” (Art. 6.1)
Los Estados miembros pueden:
A) Aplicar políticas de empleo basadas en la edad
B) Establecer una edad máxima de contratación (límites de edad)
Siempre que estén justificados por un objetivo legítimo de
política social o de empleo, y los medios son adecuados y
necesarios (“prueba de proporcionalidad”).








¿Qué se entiende por objetivo legítimo?
El TJUE: Objetivos de política social (competencia de los Estados
miembros) son aquellos:
Vinculados a las políticas de empleo, mercado de trabajo o formación
profesional
NO lo son los motivos individuales, propios de la situación del
empresario: reducción costes o mejora de la competitividad
(Kükücdeveci)
¿Y la jubilación forzosa?
Es una causa de discriminación directa por la edad
Los Estados tienen competencias para fijar la edad de jubilación
mediante la extinción automática del contrato… pero el Art. 6.1
Directiva les exige…
A) “prueba de justificación”: objetivo razonable, p.e. regular el mercado
de trabajo para reducir el desempleo (STJUE Palacios de la Villa c.
Cortefiel)
B) “prueba de proporcionalidad”: que no comporten perjuicios para
ciertos colectivos afectados
Las cláusulas de jubilación forzosa como
causa de extinción de la relación laboral son
asumibles para el TJUE
 “Objetivo legítimo y razonable”: regular el
mercado laboral para reducir desempleo
 Estándar muy flexible para justificar el
objetivo de política social o laboral
 Asunto Age Concern England: incluso sin
indemnización,
 la política de empleo de los Estados no
requiere mayor justificación












Objetivo legítimo de política social o de empleo: la promoción de la contratación
Favorecer el acceso de los jóvenes en el ámbito de la administración pública:
Petersen: dentista concertado en la sanidad pública
Georgiev: catedrático de universidad
Justificación del TJUE: pirámide de edades equilibrada y reparto de plazas entre
profesores de varias generaciones
Fuchs y Köhler: fiscal
Justificación del TJUE: estructura de edades equilibrada favorece “servicio público
de calidad”
Son legítimos los objetivos que presentan “interés general”: la mejora en la calidad
de los servicios públicos
NO LO SON: los motivos puramente individuales, vinculados a la situación
concreta del empresario
P.e. la “flexibilidad empresarial” para contratar trabajadores jóvenes (Asunto
Kückücdeveci)
Los Estados miembros disponen de un amplio margen para JUSTIFICAR medidas
con el fin de lograr objetivos en material SOCIAL y de EMPLEO











El control del TJUE de la “proporcionalidad” de la medida de política social o de
empleo (Art. 6.1 Directiva)
Control en sentido estricto: que “no suponga perjuicios excesivos” para los
colectivos afectados
Asuntos Hütter y Kückücdeveci: el objetivo de política social no tiene más peso
que la “estabilidad laboral”
O la “degradación de las condiciones de empleo”/aumento del “nivel de
precariedad” laboral
Sentencia Mangold (2005): sólo contratos temporales a personas mayores de 52
Asuntos Prigge y otros:
la jubilación de los pilotos aéreos a los 60 años es “desproporcionada” en relación
con la regulación nacional e internacional en la materia
Asunto Fuchs y Köhler: justificación más estricta de la proporcionalidad
Los Estados miembros no puede privar de su “esencia” a la prohibición de
discriminación por la edad
Esta prohibición debe entenderse a la luz del “derecho a trabajar” del art. 15.1 de
la Carta DF
Introduce la Carta DF como argumento interpretativo que garantiza la igualdad de
trato por razón de la edad









B) EL RÉGIMEN SINGULAR DE LOS “REQUISITOS
PROFESIONALES”:
La edad máxima de acceso al empleo:
Art. 4.1 Directiva: permite establecer límites de edad en
función
… requisitos profesionales “esenciales y determinantes”
Si el objetivo es legítimo y el requisito proporcionado
El TJUE ha interpretado el Art. 4.1:
de manera flexible (Objetivo legítimo)
y estricta, respecto a la proporcionalidad de la medida
Cualquier excepción al principio de no discriminación por
razón de la edad se interpreta “estrictamente” (Asunto
Petersen)












Asunto Wolf:
la primera vez que el TJUE se pronuncia en relación con la edad máxima para
contratar en un servicio público (funcionarios)
Límite de 30 años para contratar funcionarios “servicio técnico de bomberos”
Justificación: para garantizar “el carácter operativo y el buen funcionamiento del
servicio de bomberos”
Capacidad física específica asociada a la edad, pues afecta al rendimiento o a la
productividad
Asunto Prigge y otros: edad máxima 60 años pilotos líneas aéreas
Objetivo legítimo (Art. 4.1): la “seguridad aérea”, SÍ lo es…
… pero desproporcionado, conforme a la normativa nacional e internacional (65
años)
Asunto Mario Vital c. Ayuntamiento de Oviedo: edad máxima de 30 años para
Policía Local:
Objetivo legítimo (Art. 4.1): “carácter operativo y buen funcionamiento del servicio
de policía”
…pero desproporcionado, teniendo en cuenta la normativa autonómica
(disparidad de criterios) y nacional (que elimina el límite de edad)
La capacidad física exigida (muy elevada) a los “bomberos” no es exigible, con
carácter general, a los agentes de la Policía Local











LA SINGULARIDAD DE LA DISCAPACIDAD COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN:
LOS “AJUSTES RAZONABLES”
¿Qué se entiende por discapacidad?
Es un concepto comunitario, sin referencia a las legislaciones estatales
¿La enfermedad? NO se asimila a la discapacidad (Asunto Chacón Navas)
La lista de motivos el art. 1 Directiva es “exhaustiva”, no cabe ampliar a otros
por analogía
¿Y la obesidad? SENTENCIA PROGRESISTA
Asunto FOA c. Kommunermes (2014): el TJUE amplía el concepto de
“discapacidad”
Razón: la UE ratifica la Convención NU derechos personas con discapacidad
(en 2009)
El TJUE introduce el concepto de “discapacidad” de las NU:
Si la obesidad del trabajador, al interactuar con diversas barreras , impide o dificulta su
participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los
demás trabajadores.
Por “movilidad reducida” o “patologías” que le impiden o dificultan su participación en
la vida profesional en igualdad de condiciones









Asunto Coleman (2008): interpretación finalista de la discapacidad
acoso discriminatorio en su empresa por el tiempo dedicado a
cuidar a su hijo discapacitado
el concepto de discapacidad incluye a una persona estrechamente
vinculada a una persona discapacitada discriminada por esa
“asociación” (“Discriminación por asociación”)
Concepto de “ajustes razonables”:
Obligación del empresario, público o privado (Art. 5)
Salvo que esas medidas supongan una carga excesiva, p.e., por no
estar subvencionadas por el Estado (Chacón Navas)
“Ajuste razonable”, concepto muy elástico:
lo que es aplicable a una gran empresa/organismo público NO es
exigible a una PYME (evidentes repercusiones económicas)
Los Estados miembros tienen un amplio margen de apreciación
(política de empleo, competencia estatal)







LA PROGRESIVA EXTENSIÓN DE LA IGUALDAD DE TRATO POR
RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL:
Los inconvenientes de la imposibilidad legal de matrimonio entre
parejas del mismo sexo
Asunto Grant (1998): reducción en el precio del transporte para
sólo “matrimonios”
La orientación/identidad sexual no está amparada por el Derecho
de la UE, sólo la transexualidad
Sentencia TEDH (Mata Estévez c. España): permite a los Estados
parte establecer regímenes distintos para el matrimonio (limitado
a los heterosexuales) y para las parejas de hecho…
Doctrina que sigue el TJUE (Suecia c. Consejo): las parejas de
hecho inscritas en registro NO son equiparables al matrimonio (a
efectos de complemento por cargas familiares)
Primer enfoque: NO HAY discriminación por orientación sexual






Nuevo enfoque:
Asunto Tadao Maruko (2008)
La legislación alemana que excluye a las parejas homosexuales
del cobro de pensión de viudedad es discriminatoria por razón
de orientación sexual
Aunque el estado civil (y sus prestaciones) son competencia
estatal, su ejercicio no puede ser incompatible con la igualdad
de trato por orientación sexual
Se reconocen nuevos derechos o prestaciones (cobrar la pensión
de viudedad) aunque el derecho interno lo limite a un estado
civil concreto (matrimonio)
En línea con el TEDH (Asunto Karner c. Austria): si el Estado
reconoce un derecho a adoptar a los solteros heterosexuales no
se les puede negar a los solteros homosexuales
CRISIS ECONÓMICA Y LIBRE CIRCULACIÓN DE
PERSONAS EN LA UE
Los derechos de libre circulación y residencia son pilares
fundamentales de la ciudadanía de la UE
La crisis económica en la UE ha traído tensiones:
Entre Estados de origen y Estados de acogida…
Lo que coincide con el fin del período transitorio para
Rumanía y Bulgaria…
 Y ha generado debate en torno al “turismo social”
El tándem derecho de residencia-principio de igualdad de
trato se manifiesta en la Directiva 2006/36, sobre el derecho
de residencia de los ciudadanos de la UE
















Directiva 2004/36:
Distingue tres supuestos y diferentes condiciones para el ejercicio del
derecho de residencia:
1. Hasta tres meses: sólo DNI
2. + de tres meses:
A) trabajador por cuenta ajena o propia
B) estudiantes
C) recursos suficientes y seguro médico
Dos situaciones posibles:
1. Activos económicamente: trabajadores
Plena igualdad de trato con los nacionales del Estado
2. No activos: ciudadanos con recursos o estudiantes
Plena igualdad de trato con los nacionales
3. Los demandantes de empleo: régimen intermedio
Mantienen la residencia si:
demuestran que buscan empleo y tienen posibilidades reales de lograrlo
Y no son una carga excesiva para el Estado






La Directiva 2004/36 recoge un sistema de derechos
diferente, según cada situación particular:
Derecho de residencia y acceso a prestaciones de
asistencia social:
1. Actividades económicas a tiempo parcial:
Asunto L.N.: no se pueden denegar ayudas de manutención
por estudios, lo que no le priva de su condición de
trabajador
2. Acceso de los hijos de trabajadores migrantes a las
ayudas de estudios del Estado:
Asunto Comisión c. Países Bajos: no se puede denegar las
ayudas para los estudiantes no residentes, por
consideraciones presupuestarias
2. Los solicitantes de empleo: categoría intermedia
 Se les aplica la libre circulación…siempre que busquen
empleo
 Igualdad de trato en todo lo relativo al empleo:
 Prestaciones destinadas a la contratación (subsidio
para jóvenes que buscan empleo) (Asunto Prete)
 Ayuda económica al empresario que contrate
trabajadores + de 45 años (Asunto Caves Krier)

La aplicación del principio de igualdad de
trato a los inactivos económicamente:
 En principio, el TJUE extendía este principio:
 inactivos con residencia legal en el Estado de
acogida
 Si demuestra un vínculo real con la sociedad
de acogida (“solidaridad económica”):
 p.e.: los estudiantes, si residen durante 5
años en el Estado de acogida












Prestaciones especiales no contributivas y la asistencia social:
Asunto Brey : si el mero acceso a una prestación no contributiva ya
demuestra que el ciudadano es una “carga excesiva”
Asunto Dano: nacional rumana que nunca ejerció actividad profesional
en Alemania ni buscado empleo
Los Estados pueden denegar prestaciones de asistencia social si el único
objetivo de la libre circulación es la ayuda social
Para evitar los abusos del “turismo social” (presión de Alemania)
Equipara la situación de los ciudadanos de la UE (inactivos
económicamente) y la de los inmigrantes (de los terceros Estados)
Claro viraje restrictivo del TJUE: presión de los Estados de acogida
Conclusión:
la crisis económica ha afectado a los derechos de libre circulación y
residencia cuestionando la vigencia del principio de igualdad de trato
Los ciudadanos de la UE que supongan una “carga excesiva” (sobre todo,
los inactivos) empiezan a ser calificados como “inmigrantes de otros
Estados miembros”
¿Qué fue de la “Europa social”? ¿Dónde queda tras la crisis?









POLÍTICA COMÚN DE CRUCE DE FRONTERA:
Parte relevante de la política común de inmigración
2 Aspectos clave:
1. reforzamiento de las “fronteras exteriores”: sistema Schengen
2. Como NO hay fronteras interiores, libre circulación TAMBIÉN
para nacionales de terceros Estados (inmigrantes)
¿Qué es Schengen? Sistema extra-muros, pero de geometría
variable:
RU, Irlanda y Dinamarca NO participan
Pero sí 3 no miembros: Noruega, Islandia y Suiza [acuerdo
2004])
El “acervo Schengen”: se exige a todos los candidatos (no
negociable)
Pacto Europeo sobre inmigración y asilo (2008):
 5 compromisos políticos, básicos
 1. organizar la inmigración y favorecer la integración.
 2. lucha inmigración irregular;
 3. eficacia control de frontera;
 4. crear un sistema común de asilo;
 5. cooperación con países de origen y de tránsito
 Objetivo general:
 Gestión de los flujos migratorios en función de las
necesidades de los mercados laborales de los EM
 Se adopta en el inicio de la crisis económica y
financiera (octubre 2008)









¿Quién gestiona el cruce de frontera?
Cada Estado miembro tiene su propia política nacional de
control de frontera
acuerdos de readmisión bilaterales (p.e., hispanomarroquí, 1992)
En respeto del Derecho de la UE:
Directiva retorno 2008
Garantías básicas para el retorno/devolución
Respeto del principio de no devolución (refugiados)
Y, sobre todo, de la Carta DF: prohíbe tortura y tratos
inhumanos o degradantes (Art. 19)
INMIGRACIÓN IRREGULAR: DIRECTIVA “RETORNO” (2008)
 Ventajas: promueve el retorno voluntario retención temporal, con



períodos máximos de internamiento (18 meses)
o un enfoque común para la prohibición de reingreso en la UE (hasta 5
años)
Inconvenientes:
carácter restrictivo de la regulación a la luz de los estándares
internacionales;
 críticas del ACNUR, no incorpora suficientes garantías para que el retorno
se realice respetando la dignidad e integridad de las personas.
 Geometría variable: NO SE APLICA a RU, Irlanda (Protocolo 20) y
Dinamarca (Protocolo 22)
 SÍ se aplica a 4 Estados NO MIEMBROS UE: Noruega, Islandia,
Liechtenstein, Suiza
 Sin perjuicio de los acuerdos de readmisión: MULTI O BILATERALES










Cruce de frontera: política común… sin perjuicio de los “acuerdos de
readmisión”
Acuerdo hispano-marroquí (1992): en vigor desde 2012
Se aplica: de manera subsiguiente a la Ley extranjería
Garantías mínimas de identificación y entrega
Petición formal del Estado requirente; en 10 días siguientes a la entrada
ilegal; en caso de aceptación, hacer constar la identidad o documentación
Art. 19.2 Carta DF: protección en caso de devolución, expulsión y
extradición
“Nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que
corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a
otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
Episodio de “Isla de Tierra”, posibles refugiados: demanda ante el TEDH
contra España
Protocolo Adicional Nº 4 al CEDH: “Se prohíben las expulsiones
colectivas”









Devoluciones “en frontera” (o “en caliente”):
Concepto operativo de frontera, político o funcional: NO JURÍDICO
Sin encaje jurídico: NI en la Ley Extranjería NI en el Acuerdo de 1992
Reforma Ley Extranjería vía Ley Seguridad Ciudadana: entrar en territorio
español sería atravesar “todo el entrevallado” (por la singularidad de Ceuta y
Melilla)
Legaliza las expulsiones por la “vía de hecho” de extranjeros interceptados en
zonas de soberanía española (“el entrevallado” es zona de soberanía)
Reforma inconstitucional: garantía procesal del derecho a un recurso efectivo
mínimas
Contraria a los tratados suscritos por España (p.e., CEDH)
Las fronteras entre España y Marruecos están establecidas mediante tratados
internacionales: CONCEPTO JURÍDICO
O ES ESPAÑA O ES MARRUECOS: no hay zonas “de nadie”, creadas para
rebajar los mecanismos de protección de los derechos humanos de los
extranjeros









El “entrevallado” de Melilla "es territorio español y está sujeto a su
soberanía“ (Auto Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, Melilla)
La frontera entre Ceuta y Melilla y Marruecos está bien establecida por
diversos tratados internacionales
Debe aplicarse la Ley de extranjería, la Ley 12/2009, del derecho de asilo, y
los tratados suscritos por España (Convención de Ginebra 1951)
¿y la Agencia FRONTEX? ¿Porqué no interviene en la frontera marroquí?
Gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores
La Agencia FRONTEX adoptó en 2011 una estrategia sobre derechos
fundamentales
En 2012 creó un Supervisor de derechos fundamentales y un foro consultivo
para vigilar el cumplimiento de su estrategia
Puede hacer seguimiento de denuncias por diversos medios
Puede suspender o poner fin una operación ante graves violaciones de
derechos fundamentales




o



Discriminación étnica o racial: tratamiento particular
Directiva 2000/43 (“Igualdad Racial”):
Garantiza la igualdad de trato más allá del ámbito laboral:
protección social, la seguridad social y la asistencia sanitaria,
ventajas sociales, a la educación y el suministro de bienes y
servicios, y la vivienda
Cuatro categorías de actos prohibidos:
A) discriminación directa; b) indirecta; c) acoso; d) cualquier
orden de discriminar
La discriminación directa sólo se justifica en circunstancias
excepcionales:
Requisito profesional (“esencial y determinante”)
Medidas de acción positiva











Jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva Igualdad Racial: vacilante
1ª etapa: Asunto Feryn (expansiva)
Es contrario a la Directiva una declaración de un empresario en la que expresa
que no contratará a trabajadores de determinado origen étnico (magrebíes)
Un “speech act” es suficiente para constatar la discriminación
NO se puede justificar una política de contratación en la “preferencia de los
clientes”
Incluso sin víctima identificable
2ª etapa: Asunto Belov (restrictiva)
Acto discriminatorio: instalar contadores de consumo eléctrico a 7 metros de
altura, pero sólo en barrios de población gitana
Prohibición de discriminación “en el acceso y suministro de bienes y servicios”
El Abogado General: medida desproporcionada, con efectos estigmatizantes
para la población gitana
El TJUE no entró en el fondo: el organismo que promueve la cuestión es un
órgano administrativo, no judicial







Tratado Lisboa:
la integración forma parte de la política de inmigración (art.
79.4 TFUE)
Responsabilidad de los Estados miembros, según sus
peculiaridades nacionales
La UE se limita a: estímulo y “apoyo” de las medidas nacionales
de los Estados
2007: Fondo Europeo para la Integración de los Nacionales de
Terceros Estados
Foro europeo para la integración: sociedad civil, medidas
adoptar
Principios Básicos Comunes (PBC): directrices NO obligatorias,
ayudar a los Estados en sus políticas nacionales de integración
Existen diversos MODELOS estatales en la UE sobre
integración:
 Asimilacionista (francés): el extranjero asume los valores
nacionales tradicionales
 Multiculturalista (británico): identidad de cada grupo,
respeto de un orden público de convivencia
 Exclusionista (en auge en época de crisis): legislación rígida
y restrictiva para los extranjeros
 Cierto fracaso de los tres MODELOS: guetos, rechazo de la
nacionalidad, radicalización, terrorismo, etc…
 PBC: tratan de ofrecer pautas a los Estados miembros para
revisar o actualizar sus modelos












España: NO hay un MODELO definido (nunca lo hubo).
LOEx:
“integración social de los inmigrantes, mediante políticas transversales”
NO hay una Ley sobre integración de los inmigrantes (a diferencia de
otros Estados miembros)
Las medidas y políticas de integración son competencia de las CCAA:
actores principales de la integración
Ámbitos de competencia autonómica: educación, vivienda, cultura,
sanidad, reagrupación familiar, etc…)
Las medidas varían mucho de una CCAA a otra:
C. Valenciana: Ley 15/2008 de integración de las personas inmigrantes
“Compromiso de integración”: voluntario, certificado acreditativo para el
inmigrante
Sin dotación presupuestaria.
En la práctica, no hay medidas eficaces para la integración

[email protected].