Defensa pública y privada. Retos de la reforma penal

DEFENSA PÚBLICA Y PRIVADA. RETOS DE LA REFORMA
PENAL.
Maestra Susana Aidé Puente Morales de M.
I.
A manera de introducción. El Estado de cosas.
La reforma constitucional de junio de 2008 cambió la concepción jurídica del
proceso penal. Sin embargo, el que se cuente con reglas del debido proceso;
garantía inexcusable de defensa técnica y de calidad para el acusado, igualdad
de armas, presunción de inocencia, representatividad e intervención de la
víctima u ofendido, por citar alguno de los principios más relevantes del nuevo
sistema; todo ello por sí solo no implica o no da como resultado automático la
efectividad real del sistema de enjuiciamiento acusatorio y menos aún el contar
con soluciones jurídicas y justas
como consecuencia de la resolución del
conflicto penal; para esto, además se requiere la correcta implementación del
sistema, es decir poner en práctica toda la gestión necesaria para echar a
andar un sistema que se centra en las audiencias para la toma de decisiones
relevantes y la capacitación de los operadores del sistema, es éste último
aspecto del que me ocuparé, al tratar el tema atinente a la defensa; de la
calidad de los servicios legales y de que estos condicionan de manera
importante el efectivo acceso a la justicia, de ahí la importancia de su
tratamiento.
En el presente ensayo haré una breve descripción de lo que constituye el
derecho a la defensa, del tratamiento que le da la Constitución mexicana y la
ley adjetiva penal de Guanajuato (que tome como ejemplo mexicano de las
leyes procesales de corte acusatorio); para de ahí pasar a hacer una breve
exposición del estado actual de la defensa pública, todo ello con el objeto de
llegar a establecer la necesidad que existe de habilitar a la oferta privada de
servicios legales en el nuevo sistema.
II.-EL DERECHO A LA DEFENSA.
En este momento puede afirmarse que como consecuencia de la reforma al
sistema judicial penal, en los países latinoamericanos existe un consenso en el
reconocimiento expreso de la garantía a la defensa técnica y de calidad del
imputado, pues en la mayoría de las constituciones se reconoce
dicho
derechos. En el caso mexicano por decreto del 10/06/2011, se modificó el
artículo primero, en el que se elevó a la calidad de derechos humanos, a
aquellos derechos que anteriormente eran llamados garantías constitucionales,
entre los que se encuentra el derecho del imputado a una defensa de calidad y
técnica (2).
Cambio que no es menor, pues trae como una de sus más importantes
consecuencias el reconocimiento obligado de los derechos humanos y las
prerrogativas de los mismos consignadas en Tratados y Pactos internacionales
ratificados por México, tales como la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por citar algunos de estos,
y por ende, la posibilidad de acudir a instancias internacionales para obligar al
estado mexicano a observar el respeto a los derechos humanos, entre los que
se encuentra el derecho a contar con una defensa técnica y de calidad por
parte de todo imputado.
El nuevo artículo 17 constitucional dispone en su séptimo párrafo, “La
Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un
servicio de defensoría pública de calidad para la población. […]. Y el artículo
20 apartado B), inciso VIII, establece que toda persona imputada “Tendrá
derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente
incluso desde el momento de su detención […].”
Po otra parte, la Ley para el Proceso Penal para el Estado de Guanajuato, en
vigor desde el 1/08/2011 dice en lo que interesa:
“Artículo 16. La defensa es un derecho en toda etapa del proceso.
Corresponde a las autoridades ministerial y judicial garantizarla sin preferencias
ni desigualdades. (…)
Ahora bien ¿En que se traduce el derecho de defensa del imputado? en primer
término, en la consideración del imputado como sujeto del proceso y como
consecuencia de ello, detentador de una serie de derechos, ahora señalo
algunos: ; que se le presuma inocente hasta que no se pruebe su culpabilidad;
el derecho a probar, alegar, inconformarse, a intervenir ante cualquier autoridad
persecutora y judicial, es decir el derecho efectivo de defenderse con igualdad
procesal, a contar por tanto, con un proceso justo, que permita un acceso
efectivo a la justicia, lo que a su vez da legitimidad y validez a los procesos
penales, al ser el resultado del contradictorio en el que hubo intervención
efectiva del interés del acusado por medio de una defensa técnica.
Por otra parte, la precisión de que la defensa debe ser técnica y de calidad
apuntan a lograr un verdadero equilibrio en el proceso; esto es, hacer efectiva
la igualdad de armas; pues quien represente al inculpado deberá ser un asesor
técnico, conocedor del derecho y no solo eso, su actuación a más de cubrir
ciertos estándares mínimos de calidad, debe contar en todo momento con la
consideración preponderante del interés del acusado y por tanto, como
parámetro de acción, es decir, tiene que atender al cuidado y protección de los
intereses de su representado como una máxima, pues es precisamente esta
característica la que da a la defensa la posibilidad de establecer una relación
efectiva de confianza con su defendido, de tal manera que pueda conocer en
la forma más precisa posible los hechos y derechos con los que habrá de
defender al acusado. No puede entenderse de otra manera la adjetivación de
Defensa técnica y de calidad.
En otros término, hablar de Abogado de confianza se traduce prácticamente en
la protección en el procedimiento del interés concreto del acusado, no hay un
interés superior para el defensor; ni la estadística, ni la presión que pueda
sentir por parte del Ministerio Público Fiscal, ni su visión particular del asunto,
ningún otro interés, pues solo esta manera de actuar, lo constituye en abogado
de confianza para el inculpado y será esa ponderación del citado interés lo que
permita al inculpado sentir que efectivamente cuenta con una abogado con esa
especial característica y que tiene un real acceso a servicios legales de calidad.
Lo anterior nos demuestra que desde el punto de vista legislativo, se ha
consignado el derecho a una defensa técnica y de calidad, así como la
irrenunciabilidad de este derecho y de su efecto legitimador de las decisiones
que se pronuncian a lo largo del proceso.
Veamos ahora como se instrumenta este derecho en la realidad, es decir,
como se presta el servicio de defensa en la vida diaria al interior de un sistema
de justicia acusatorio; tanto a nivel institucional, como en el ejercicio privado.
III.- DEFENSA PÙBLICA (NUEVAS EXIGENCIAS).
Como es bien sabido, la actuación de la que antes se conocía como Defensa
Penal de Oficio, -actualmente denominada Defensa Pública Penal-, se ha
caracterizado por trabajar con cargas que exceden a su capacidad de trabajo;
por actuar prácticamente como validadores de las diligencias a las que deben
acudir. En un porcentaje importante solo firman las actuaciones sin estar
presentes en su desahogo, dada la imposibilidad física para ello. Cuentan con
escasos recursos materiales, vamos, a veces sin contar con una oficina digna,
apenas un escritorio instalado en pasillos o anexos de los juzgados, todo ello
resultado de un sistema que no ha considerado de relevancia el papel del
defensor, a quien le toca representar al acusado, a la parte que atenta contra
los intereses del Estado y considerado de entrada un enemigo de la sociedad;
sin tomar en cuenta el interés del imputado, pues lo que se busca es la defensa
de los intereses de la justicia.
La actuación de la defensa en la mayoría de los casos se reduce a la crítica de
lo que hace la parte acusadora; todo esto bajo pautas de organización
individuales, pues no hay trabajo de equipo, cada Defensor trabaja con su
cartera de casos; con la consecuente multiplicidad de criterios de actuación y
perdida de esfuerzos; sin embargo, esta concepción de lo que es y debe ser el
ejercicio de la Defensa, es reconsiderada ante el cambio de sistema de
enjuiciamiento penal, al reconocerse plenamente a la garantía de defensa
como un derecho humano irrenunciable, como consecuencia de la presunción
de inocencia; de ahí, la serie de derechos que derivan de tal principio; que el
acusado deba contar indefectiblemente con asesoría legal de calidad, pues
solo de esa manera se puede hablar de igualdad de armas en el proceso y
consecuentemente validarse la actuación judicial al imponer penas o
sanciones, pues estas son el resultado de un contradictorio en el que se tuvo la
oportunidad de escuchar y probar lo manifestado por el inculpado y en donde el
eje rector de la actuación de la defensa fue guiado por el interés del acusado.
A).-. En el caso del Estado de Guanajuato, ¿con que nos encontramos?
En el marco normativo de la entidad no existe limitación a la asistencia legal en
el proceso penal, de tal suerte que la asesoría técnica tendrá que brindarse
desde el inicio del procedimiento hasta el agotamiento de los recursos contra la
sentencia definitiva y más allá, aún en el ámbito del juez de ejecución, en
consecuencia la demanda del servicio es bastante amplia.(4) También carece
de restricción en cuanto a la calidad del usuario, es decir, no se discrimina si
éste cuenta o no con recursos, por ende aún en el supuesto de que el
inculpado tenga posibilidad de pagar por el servicio, sí designa a la defensa
pública, está está obligada a asistirlo, tampoco existen disposiciones que
puedan exigir el pago del servicio al acusado, pues se postula la gratuidad del
mismo, sin condicionante alguna.
Consecuentemente, un reto fundamental para la Defensa pública lo constituye
la cobertura del servicio, pues el derecho a la defensa surge desde el momento
en que el indiciado se apersona a la investigación o bien es detenido, hasta la
ejecución de la sentencias, además conforme al art. 7 de la Ley de la
Defensoría Publica Penal:” La Defensoría Pública es una institución de orden
público y de interés social, que tiene por objeto:
I. Proporcionar obligatoria y gratuitamente defensa adecuada y de calidad en
materia penal, en el procedimiento, así como en la solución anticipada de
conflictos, cuando así lo disponga la ley, a las personas que la soliciten o, ha
quienes les haya sido designada por el Ministerio Público, el Juez o el Tribunal
de la causa;
II. Dar asistencia jurídica a las personas incapaces en asuntos penales, en el
procedimiento especial para inimputables, procurando su debido tratamiento;
III. Proporcionar orientación y asesoría jurídica en materia penal a toda persona
que lo solicite; y
IV. Informar y explicar a las personas inculpadas o sentenciadas las garantías
que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Constitución
Política para el Estado de Guanajuato, consignen a su favor”.
De donde se tiene que el servicio de asesoría se extiende a los caso de
incapaces a efecto de procurar su debido tratamiento y a toda persona que lo
solicite, con la única condicionante de que se trate de materia penal, lo que
pone en la práctica un espectro de actuación enorme para la defensa. Las
cuales son circunstancia que imperan en otras legislaciones de nuestro país.
Ahora bien, esa consolidación normativa de la Defensa Pública debe hacerse
efectiva; principalmente ofreciendo un servicio de calidad al acusado y además
asumiendo su nuevo papel de actor social, al vincularse con organizaciones de
derechos humanos para hacer manifiestas las violaciones o irregularidades
padecidas por los acusados en caso concretos, relacionándose con los
encargados de las modificaciones o iniciativas legales con el propósito de
hacerles saber los problemas que se presentan con “X” disposición o instituto
procesal en el ejercicio de la función, proponiendo los cambios legislativos
pertinentes; debe sobre todo, conocer el entorno social en el que presta su
servicio a fin de poder conocer la demanda del mismo y el crecimiento que
puede presentarse bajo ciertos cambios sociales o de política criminal.
Asegurar una defensa pública de calidad, no solo depende de la carga de
trabajo, como tradicionalmente se había pensado, sino también y en forma
muy determinante de la gestión acertada del despacho del defensor, de la
capacitación de los defensores y la clara definición de las metas a alcanzar, así
como la evaluación constante de éstas.
Uno de los pilares básicos en el logro de una organización con resultados
eficientes y eficaces, lo es la
gestión; tema que por su trascendencia y
novedad constituye por sí solo materia de un trabajo de investigación por
separado; en este trabajo solo se tocaran ciertos puntos de la organización y su
estructura, con la única finalidad de evidenciar las exigencias de cambio, que
también se deben generar en la defensa privada o particular.
Por citar alguno de estos cambios, el contar con cuerpos de peritos técnicos e
investigadores auxiliares que se encaminan a hacer de la Defensa pública un
verdadero contrapeso a la acción persecutora del Estado o privada.
El perfil del Defensor exigido por el sistema de corte adversarial requiere el
trabajo en equipo, el auxilio de unidades de investigación y de servicios
periciales a efecto de poder contar con los apoyos necesarios de concretar la
igualdad de armas en el enfrentamiento judicial que tendrá con el Ministerio
Publico
Por otra parte, no puede desestimarse la relación que puede establecerse
entre la prestación de servicios legales privados y los brindados por el Estado,
existe una relación de dependencia directa
en cuanto a la calidad y
oportunidad de los servicios legales, así como respecto al acceso real a la
justicia.
Esto es así, porque si el litigante particular no se encuentra habilitado para
actuar dentro del sistema de corte adversarial, esta situación conllevará a que
el trabajo se incremente para los defensores públicos al ser elegidos
preferentemente, repercutiendo esto, en el tiempo que se destina a cada caso y
además, en la falta de competitividad en la calidad del servicio, desempeñado
por la defensa pública en comparación con el servicio legal particular, que no
podrá constituirse en un referente de competitividad y, por supuesto, esto
representará un trabajo de menos tensión a la calidad y desempeño del
Ministerio Público, dado que si éste se encuentra con opositores débiles, su
trabajo será cuestionado con menor intensidad o pertinencia, lo que a final de
cuentas será lo que condicione la calidad y trascendencia de las decisiones
judiciales.
Por ello, la Defensa Pública como Institución estatal no puede mantenerse
indiferente a dicha situación, pues los estándares de calidad de sus servicios
se ven influenciados por los servicios prestados por los litigantes particulares,
debiendo por ello ejercer una política en la que pueda medirse y actuarse
respecto a la capacitación de la oferta privada de los servicios legales.
Todos estos señalamientos, tienen el propósito de hacer patente el hecho de
que de no contarse con abogados particulares calificados, no podrá brindarse
por el estado la cobertura suficiente para los usuarios del sistema penal, lo que
hará incierto el acceso a la justicia, de donde deriva la necesidad de intervenir
por parte del Estado para ofrecer los mecanismos mediante los cuales se
pueda capacitar al litigante y certificar su competencia. Para ello se cuenta con
el marco legislativo que faculta al Estado a través de ciertos organismos a
certificar la habilidad de los profesionistas y a proporcionar los recursos para la
capacitación respectiva.
La situación de la Defensa Pública dista mucho de ser lo que se pretende con
la reforma, una Defensa técnica, tanto en sentido formal como material, es
decir, con los conocimientos de un perito en la materia y con las habilidades
necesarias para hacer valer el derecho del acusado a tener un juicio justo.
Una defensa con los apoyos técnicos necesarios para equilibrar fuerzas con el
Ministerio Público, en este punto se dio a conocer por la AMNU (Asociación
Mexicana para las Naciones Unidas), un proyecto en el que se participó por el
gobierno de Suiza con una aportación presupuestaria importante para
fortalecer el trabajo de la
Defensa Pública del Estado de Guanajuato,
capacitando a los Investigadores auxiliares de la Defensa Pública. “ Esta figura
aporta elementos técnicos a la defensa, permitiéndole elaborar una estrategia
de defensa mucho más integral, pues una defensa que no investiga no puede
probar y, por tanto, no puede defender apropiadamente.”. Proyecto del cual
derivo el Manual del Investigador. “Como conclusión del Proyecto, se llevó a
cabo la publicación “El Investigador de la defensa pública: Manual para
favorecer la equidad procesal”. Además, por primera vez en México, se
empezó a implementar dicha figura en las defensorías de diversos municipios
del Estado de Guanajuato, a través de los egresados del Curso, quienes
ejercen su función como investigadores al servicio de la defensa”(5).
IV.- LA DEFENSA PARTICULAR.
El Perfil del Litigante.
El sistema de enjuiciamiento penal de corte adversarial puede tener muchas
ventajas
y
mejorías,
al
ser
eminentemente
garantista
y
pretender
preponderantemente la resolución de conflictos más que la penalización como
fin último; sin embargo, si sus operadores no actúan apegados a los
lineamientos y dinámica que exige el contradictorio, no se lograrán los avances
en el sistema de impartición de justicia que justificaron la reforma.
No hay duda, respecto a la necesidad de habilitar a los operadores del sistema,
en las destrezas que requiere un proceso que basa la toma de decisiones en la
información surgida en las audiencias, tan es así, que por lo general la
implementación de la reforma ha ido acompañada de la capacitación, sin
embargo hay un sector que ha quedado, sino del todo olvidado, si al margen
de dicho esfuerzo institucional, me refiero a los litigantes particulares, quienes
no están dispensados de contar con estándares mínimos de calidad en la
prestación de sus servicios, sin embargo no existe al momento organismo
capaz de organizar, dirigir, avalar y certificar la capacitación del Abogado
habilitado en el sistema adversarial.
De la literatura revisada, entre esta algunos de los estudios del CEJA(6), no se
encontró ninguno que tratara específicamente la capacitación de la Defensa
Particular, sé que esto se explica en parte, porque los trabajos están más bien
dirigidos al fortalecimiento de las instituciones estatales involucradas en el
sistema de enjuiciamiento. Sin embargo, si no hay una defensa particular
capacitada para actuar hábilmente en el sistema adversarial, esto repercutirá
en la disminución de opciones de calidad para acceder a la justicia, pues
conlleva a que se opte más por la defensa pública, provocando una sobrecarga
de trabajo para ésta, la que además, tendrá que trabajar no solo para los
sectores más desfavorecidos sino también para aquellos que pudiendo pagar
un servicio legal se sientan más confiados en la defensa legal pública por estar
mejor capacitada para el nuevo formato de proceso.
Por otra parte, es claro que quienes se dedican a la prestación de servicios
legales no dejaran de prestar dichos servicios por el hecho de no contar con las
destrezas necesarias, continuaran ejerciendo con el consecuente costo que
ello implique para un efectivo acceso a la justicia por parte de los usuarios.
Por ello, no es de menor importancia lograr que quien se desempeña como
defensor particular tenga las competencias técnicas suficientes, para poder
ejercer la representación de su defendido en forma adecuada y en un nivel que
tienda a lo óptimo.
El defensor particular deberá estar habilitado para poder llevar a cabo
mediaciones, establecer su teoría de caso, previo estudio de los hechos y de
las pruebas, en este punto resulta de interés señalar la figura del Investigador
auxiliar que le apoye en la indagación material de los hechos objeto de prueba,
sobre los que sustentará su teoría del caso o con los cuales atacará la teoría
del caso del Ministerio Público; deberá saber argumentar, contra argumentar,
interrogar o contrainterrogar, con capacidad de análisis y síntesis en la
dinámica del contradictorio; por mencionar algunas de las destrezas que tendrá
que manejar hábilmente para poder llevar adelante la defensa de los intereses
de su representado.
B).-El acceso a la capacitación.
Seguramente que un porcentaje importante de Defensores se encuentran
preocupados por capacitarse, saben que tarde o temprano tendrán que
enfrentarse al nuevo sistema, que tienen poco tiempo para hacerlo, ya que ha
iniciado la vigencia gradual del sistema adversarial. Sin embargo, le surgirán
muchas preguntas al respecto, pues empieza un boom de cursos que van
desde “el arte de saber hablar bien en público”; “Domine su voz y a su público”,
pasando por diplomados de principios y bases del nuevo sistema penal de
enjuiciamiento; Teorías de la argumentación y contra argumentación; Teoría
del Proceso; Teoría de la Prueba, hasta cursos de litigación oral.
¿Cómo
acceder a la capacitación?, ¿Cuánto cuesta en tiempo y dinero?,
¿Cual es la mejor?, ¿Quién avalará dicha capacitación?, ¿Por dónde
empezar?, ¿Basta un solo curso?; ¿Realmente servirá?, ¿Quién certificara su
capacitación?. Son seguramente algunas de las interrogantes que se plantea el
defensor ante el reto de la capacitación.
Pues bien, de la revisión de la Ley de Profesiones para el estado de
Guanajuato y su reglamento, así como del contenido del Octavo transitorio de
la reforma constitucional del 18 de junio del
2008, se advierte que hay
obligación por parte del Legislativo local para que asigne una partida
presupuestaria en forma anual a la capacitación de los abogados particulares y
que la facultada para desarrollarla es la Secretaria de Educación Pública vía
coordinación con la Dirección de Profesiones y el Colegio estatal de
Profesiones, -estando facultada para intervenir en la misma la Defensoría
Pública- quienes serán los que establezcan las bases o directrices de la
capacitación que estará encaminada a avalar la actualización y habilitamiento
del profesionista mediante certificación que se registra en la dirección de
Profesiones. Es importante destacar que para acceder a esta capacitación no
se exige, hasta ahora, colegiación o algún otro requisito.
De esta suerte a través de la dirección de Profesiones y de la Secretaria de
Educación pública estatal se puede gestionar la obtención de presupuesto al
Congreso local para la capacitación del litigante privado.
Desde luego, que para la obtención del presupuesto tendrá que justificarse la
capacitación con los programas de educación continua que la Secretaria de
educación en comunión con el Colegio Estatal de
Abogados proponga,
pudiéndose al respecto contratar a Universidades o Especialistas para la
formulación del proyecto de capacitación.
En este contexto, puede decir que el Defensor particular cuenta con las
instancias legales para poder gestionar su capacitación y su certificación como
habilitado en el nuevo sistema, solo que tendrá que ser su propio gestor para
poder acceder a los mismos, en estas gestiones será interesante el papel que
jueguen los colegios y barras de abogados; ahí esta pues el camino, hagamos
uso del mismo si se quiere enfrentar el reto que implica la reforma con la
habilidad requerida para hacer del acceso a la justicia una realidad concreta y
palpable.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Y SITIOS CONSULTADOS
(1). Http//www.milenio.com
(2). http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/
(3).http://www.jornada.unam.mx/2003/11/12/012n1pol.php?origen=politica.php&
fly=2Es el estado de las defensorías de oficio nov. 2003.
(4). http://www.guanajuato.gob.mx/pgjeg/pdf/ley-defensoria-pub.pdf
(5).http://justiciamexicana.org/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=35
8&Itemid=3
(6)
* Manual de Defensoría Penal Pública para América Latina y el Caribe.
*Reformas constitucionales del 9 y 10 de junio de 2011.
*http://amnu.org.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=8&Itemid=8
*http://www.indetec.gob.mx/News/files/Comunicado%20Convenio%20GuanajuatoSuiza%20%2011-junio-2007.pd
*http://amnu.org.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=8&Itemid=8