La acción protectora: las contingencias protegidas. 1. Alteración de
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Lección 22ª: La acción protectora: las contingencias protegidas. 1. Alteración de la salud y asistencia sanitaria. NORMAS BÁSICAS - Constitución Española de 1978 (art. 43). - Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. - Decreto Legislativo 6065/1974, LGSS-1974 (arts. 98-125). - Reales Decretos 1573 y 1575/1993, de 10 de septiembre, por el que se regula la libre elección del médico en los servicios de atención primaria del INSALUD. - Real Decreto 8/1996, de 15 de enero, sobre libre elección de médico en los servicios de atención especializada del INSALUD. - Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento. - Real Decreto 1663/1998, de 24 de julio, por el que se amplía la relación de medicamentos a efectos de su financiación con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la Sanidad. En esta prestación la contingencia protegida es la alteración de la salud, lo cual implica lógicamente un incremento de gastos para quien la padece, pues para su restablecimiento deberá afrontar el pago de los correspondientes servicios sanitarios. Por ello, ha sido una contingencia tradicionalmente protegida por el sistema de Seguridad Social; aún más, la propia Constitución dedica a este tema su artículo 43, donde reconoce el derecho de todos a la protección de la salud, remitiendo a Ley la concreción de los derechos y deberes en esta materia. En el plano de la legislación ordinaria, se ha dado cumplimiento al mandato constitucional mediante la Ley 14/1986, General de Sanidad, que diseña un sistema sanitario de carácter universal y desligado del sistema de Seguridad Social. Sin embargo, estos designios todavía no se han hecho efectivos en su integridad. De ahí que continúen vigentes algunas normas anteriores, vinculadas a este sistema, en concreto los artículos 98 a 125 LGSS-74, vigentes por no encontrarse incluidos entre los preceptos expresamente derogados por la Disposición Derogatoria Única LGSS. A nivel reglamentario destacan, además, el Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre y el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero. 2 a) Contingencias. Las contingencias protegidas por la prestación de asistencia sanitaria son: la enfermedad común o profesional, las lesiones derivadas de accidente –sea de trabajo o no–, embarazo, parto y puerperio. b) Sujetos protegidos. La LGS establece, en su art. 1.2, que “son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional”. Por ello, la “asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española” (art. 3.2 LGS). Pero, a pesar de la vocación universal de la prestación de asistencia sanitaria, la cobertura aún no es completa. De un lado, existe la asistencia sanitaria contributiva que da cobertura a las personas que estén incluidas en cualquier régimen de la Seguridad Social, los pensionistas y los perceptores de prestaciones periódicas no pensionistas, así como a sus familiares o asimilados, siempre que no tengan derecho a la asistencia sanitaria por otro título. Se debate sobre la naturaleza de este derecho por los familiares (cónyuges, ascendientes, descendientes o hermano tanto del titular como de su cónyuge), pues la concepción tradicional entiende que ésta existe como derecho derivado de titularidad ajena que parece desprenderse de la lectura del art. 100.1,c) LGSS-74; por otro lado, y haciendo una lectura adaptada al reconocimiento constitucional del derecho a la salud, y al carácter universal de la asistencia sanitaria también formulado en la LGS. Se puede concluir, en sintonía con ALARCÓN CARACUEL y GONZÁLEZ ORTEGA, que esta prestación tiene para los familiares carácter originario y directo, y que despliega sus efectos por el cumplimiento y mantenimiento de determinados requisitos vinculados tanto al trabajador como a la propia situación de estos sujetos protegidos. De otro, la modalidad de asistencia sanitaria de carácter asistencial extiende su protección a los pensionistas de prestaciones no contributivas y a aquellas personas que no dispongan de recursos económicos suficientes, en los términos del Real Decreto 1088/1989. c) Prestaciones. Las que se dispensan para reparar la alteración de la salud son las prestaciones sanitarias. Las más importantes son las que siguen: 3 1. La asistencia médica, que podrá dispensarse mediante la atención primaria, la atención especializada, internamiento quirúrgico y la medicina de urgencias, (art. 103 LGSS-74), en sus modalidades de asistencia médica en el domicilio del enfermo, en régimen ambulatorio o de internamiento hospitalario (art. 104 LGSS74). Esta asistencia se extiende a las materias previstas en el catálogo aprobado por vía reglamentaria (RD 63/1995). 2. La prestación farmacéutica, que comprende las fórmulas magistrales, especialidades y efectos o accesorios farmacéuticos que se prescriban por los facultativos de la Seguridad Social (art. 105 LGSS-74). La dispensación de medicamentos será gratuita en los tratamientos que se realicen en las Instituciones propias o concertadas de la Seguridad Social y los que tengan su origen en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Del mismo modo, es gratuita para los pensionistas. En los demás casos participarán los beneficiarios mediante el pago de una cantidad por receta o, en su caso, por medicamento, cuya determinación corresponderá al Gobierno (art. 107 LGSS-74). 3. Las prestaciones complementarias, pero que se integran en la prestación misma como parte económica más y que están encaminadas a perfeccionar la asistencia sanitaria y consisten en las prestaciones ortoprotésicas, transporte sanitario de los enfermos por motivos de urgencia o imposibilidad física del sujeto protegido (art. 103.1 LGSS-74 y arts. 6.1 y 11.1 Decreto 2666/67) (SSTTSSJJ Aragón 23 diciembre 1994 R. 4733 y Asturias 28 julio 1995 R. 2787), entre otras. d) Obligaciones del beneficiario. De entrada, salvo causa razonable, el beneficiario deberá observar las prescripciones de los facultativos que le asisten. Si rechaza o abandona el tratamiento que le fue indicado podrá ser sancionado con la suspensión del derecho al subsidio que pudiera corresponderle o, en su día, con la pérdida o suspensión de las prestaciones por invalidez (art. 102, 1 y 2, LGSS-1974). Se ha considerado razonable la negativa a seguir el tratamiento, particularmente cuando éste fuese de tipo quirúrgico o especialmente penoso, o cuando ha tenido resultados negativos en intervenciones anteriores, se presenta irrelevante o existen dudas sobre su eficacia (TSJ Andalucía/Málaga 1 4 septiembre 1994, R. 3337). Por otra parte, el beneficiario no puede utilizar, con cargo a fondos públicos, servicios médicos distintos a los asignados en el Servicio Nacional de Salud, puesto que las Entidades Gestoras tienen prohibido, con carácter general, abonar los gastos derivados de la utilización de servicios médicos diferentes a los públicos o concertados que le hayan sido asignados (art. 17 LGS y art. 102.3 LGSS-1974). Ahora bien, el beneficiario podrá solicitar de forma excepcional el reintegro de los gastos médicos, (art. 5.3 del Real Decreto 63/1995), una vez comprobado por la Entidad Gestora que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios del SNS, como consecuencia de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, lo cual viene siendo interpretado como la situación patológica que presumiblemente ponga en peligro la integridad fisiológica del trabajador y que exija una actuación terapéutica inmediata, es decir, que el hecho causante se produzca de forma inesperada, originando el riesgo inminente de la pérdida de órganos o miembros fundamentales de la integridad física o funcional para un desarrollo normal de la vida (STS 31 mayo 1995 R. 4013). A pesar de que la anterior disposición reglamentaria no lo establece expresamente, no cabe duda que pervive el derecho al reembolso de gastos médicos en otros dos supuestos; el primero, cuando el beneficiario acuda a servicios sanitarios ajenos como consecuencia de la denegación injustificada de la asistencia sanitaria debida, es decir, que el beneficiario haya pedido formalmente la asistencia y que ésta haya sido denegada, bien por manifestación expresa, bien por denegación tácita inequívoca (STS 27 septiembre 1996); el segundo, estriba en que el beneficiario acuda a servicios ajenos por indicación de los órganos competentes de la Seguridad Social, lo cual no se puede confundir con el "consejo" del facultativo o de un servicio hospitalario de la Seguridad Social que no surte efecto al no ser órgano competente para dar tal autorización (STS 27 septiembre 1996 R. 6907, STSJ Murcia 28 julio 1992 R. 3621). La doctrina judicial sigue manteniendo la exigencia formal de solicitud previa de autorización a la Entidad Gestora y, en todo caso, que se haga saber en el plazo de 15 días naturales siguientes al comienzo de la asistencia de los servicios médicos ajenos a la Seguridad Social (STS 17 julio 1995 R. 6267 y 27 septiembre 1996 R. 3616). e) Gestión de la prestación. La gestión de esta prestación se realiza a través 5 del Sistema Nacional de Salud, que integra todas las estructuras y servicios públicos del servicio de la salud (art. 44 LGS), es decir, que el SNS es el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado (arts. 38.1, 39, 40 y 43.2 LGS) y a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, (arts. 49 y ss.) y, por último, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional (art. 47 y 71 LGS). 2. La incapacidad para el trabajo: incapacidad temporal e invalidez permanente. La alteración de la salud, cuando incide sobre un sujeto que desarrolla una actividad profesional, puede implicar la pérdida de la capacidad laboral, con la consiguiente disminución de los ingresos derivados de su actividad. La Seguridad Social protege esta contingencia en los casos en que la incapacidad para el trabajo sea meramente temporal (2.1), supuesto al que históricamente se ha asimilado la maternidad (2.2). Además de ello, se protegen las pérdidas definitivas de la capacidad laboral (2.3). 2.1. La incapacidad temporal. NORMAS BÁSICAS. - Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, LGSS, (arts. 131, bis). - Decreto 907/1966, de 21 de abril, de la Seguridad social, (LSS-66) (arts. 94 a 97). - Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, Reglamento General de Prestaciones (arts.2 a 11). - Decreto 1646/1972, de 23 de junio (arts. 13 a 16 y 23). - Real Decreto 53/1980, de 11 enero, por el que se determina la cuantía de la Incapacidad Laboral Transitoria (hoy Incapacidad Temporal). - Real Decreto 575/1997, de 18 abril por el que se regula determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Incapacidad Temporal. - Real Decreto 1117/1998, de 5 de junio que modifica el Real Decreto 575/1997. - Orden de 19 de junio de 1997, por la que se desarrolla el RD 575/1997. - Orden de 13 octubre de 1967 por la que se establecen las normas de la prestación de Incapacidad Laboral Transitoria. - Orden de 20 de abril de 1998, por la que se modifica la Orden de 25 de noviembre de 1966 que regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social. 6 - Orden de 18 de septiembre de 1998, por la que se modifica la de fecha de 19 de junio de 1997, que desarrolla el Real Decreto 575/1997, sobre gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por IT. a) Contingencia. La incapacidad temporal (IT), consiste, según definición legal, en "la enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo". Por tanto, descomponiendo la definición legal, se puede concluir que los elementos caracterizadores son los siguientes: 1. Existe una alteración de la salud derivada de riesgo común o profesional que provoca que el beneficiario se encuentre “impedido para el trabajo”. Asimismo, en el caso de enfermedad profesional, puede ocurrir que la alteración de la salud no se haya concretado todavía pero se sospeche que el sujeto la padezca. Es el llamado período de observación de este tipo de enfermedades, asimilado legalmente a la incapacidad temporal (art. 128.1.b] LGSS). 2. En segundo lugar, la incapacidad temporal requiere que el sujeto “reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social”. Esta exigencia tiene un doble fundamento: enlaza, por un lado, con la existencia de posibilidades de recuperación dentro de un plazo razonable puesto que, si éstas no existieran, el sujeto debería pasar a la situación de invalidez permanente; y, por otro, tiene un claro sentido de control, al posibilitar que el sujeto que paga las prestaciones pueda decidir si la incapacidad existe o no. Pero entiéndase bien, se trata de un requisito de la prestación y no de una prestación derivada de la IT. 3. Como su mismo nombre indica, esta situación es temporal, de modo que no puede extenderse más allá del período legalmente establecido: “doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación” (art. 128.1.a] LGSS). Este período máximo se computa incluyendo los de observación de la enfermedad profesional y los debidos a recaídas (art. 128.2 LGSS y art. 9 de la Orden de 13 octubre de 1967). Estas últimas son los episodios sucesivos de incapacidad debidos a la misma dolencia, siempre que no se encuentren separados por un período de actividad superior a seis meses. Estaremos ante un proceso nuevo cuando la incapacidad obedezca a enfermedades distintas o, aún siendo la misma, 7 los intervalos entre los episodios patológicos superen los seis (en este sentido y cambiando el criterio jurisprudencial anterior, (STS, 8 mayo 1995, R. 3755, 10 diciembre 1997, 7 abril 1998). b) Beneficiarios. Las personas que se encuentren integradas en el Régimen General y se hallen en situación de IT. Para causar derecho a las prestaciones es preciso cumplir el requisito general de afiliación y alta. Asimismo, en caso de que la incapacidad derive de enfermedad común, se exige un período previo de cotización de 180 días dentro de los últimos cinco años inmediatamente anteriores a que se produzca el hecho causante, mientras que no se exigirá período de cotización previo cuando la contingencia tenga su origen en accidente, sea o no de trabajo, o en enfermedad profesional (art. 130 LGSS). c) Prestaciones. La prestación de IT consiste, únicamente, en un subsidio (art. 129 LGSS) sustitutivo de las rentas dejadas de percibir por el beneficiario al estar incapacitado para el trabajo. La cuantía de esta prestación será la resultante de aplicar un tanto por ciento sobre la base reguladora, que resulta de dividir la base de cotización correspondiente al mes anterior del inicio de la situación entre el número de días que el trabajador estuvo en alta dicho mes. En el caso de que el trabajador haya iniciado sus servicios en el mes en que se produce el hecho causante, la base reguladora se obtendrá mediante una operación idéntica a la anterior pero referido al mes en curso. El porcentaje aplicable para determinar la cuantía difiere según el tipo de riesgo y la duración de la incapacidad temporal: 1. En caso de que ésta derive de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el porcentaje es el 75 %, percibiéndose la prestación desde el día siguiente a la emisión del parte de baja. 2. En caso de que la incapacidad temporal derive de contingencias comunes, la prestación es diferente. Hasta el cuarto día desde la baja médica no se percibe prestación alguna; desde el cuarto día hasta el vigésimo, se percibe aplicándose un porcentaje del 60 % a la base reguladora; en fin, a partir del vigesimoprimer día, se percibe en cuantía del 75 %. En cuanto a la responsabilidad en el pago, conviene tener muy presente que, si la incapacidad temporal deriva de contingencias comunes, ésta corresponde directamente al empresario entre los días cuarto y decimoquinto, lo cual no enerva la responsabilidad 8 subsidiaria de la Entidad Gestora ante el impago por parte del responsable principal, y ello, como consecuencia del principio de automaticidad de las prestaciones (STS 15 junio 1998, R. 5796), sin perjuicio, claro está, del derecho que adquiere la Entidad Gestora de subrogarse en los derechos del beneficiario frente al empresario (art. 126 LGSS y arts. 95 y 96 LGSS-74). Dentro de la colaboración obligatoria de la empresa se encuentra la del pago de esta prestación, pero en estos casos se trata de un abono delegado (art.77.1,c] LGSS), [ver supra, Lección 20ª, 5.2.b], que permitirá compensarlo en el momento de la cotización. Hay que indicar, además, que durante la situación de incapacidad temporal subsiste la obligación de cotizar, aunque el trabajador no desarrolle su actividad profesional (art. 106.4 LGSS). d) Duración de la incapacidad temporal: tránsito a la incapacidad permanente. De entrada, la percepción del subsidio puede quedar interrumpido o suspendido por sanción cuando el trabajador incurra en determinadas conductas tipificadas en el art. 130 LGSS (actuación fraudulenta para obtenerlo, desarrollo de un trabajo por cuenta propia o ajena, abandono injustificado del tratamiento determinado por los facultativos). En todo caso, como regla general, el subsidio se percibe mientras dura la situación de incapacidad permanente (art. 139 LGSS), es decir, hasta que se produce la curación del trabajador exteriorizada en el alta médica (art. 131.bis.1 LGSS). Puede ocurrir, sin embargo, que la curación no llegue a producirse. Hay que distinguir, en este caso, dos situaciones distintas: 1 Cuando, a lo largo de la situación de IT, las lesiones padecidas por el trabajador se consolidan y devienen definitivas. En este caso, el facultativo dictará alta médica sin curación y se iniciará el proceso de calificación de la invalidez permanente. No es preciso, pues, agotar la situación de incapacidad temporal para pasar a esta situación. Eso sí, para evitar que este tránsito anticipado a la situación de invalidez permanente perjudique las expectativas del trabajador, se establece que, para el cálculo del período mínimo de cotización de esta contingencia, se tenga en cuenta el período de incapacidad temporal, computándose los 18 meses en su totalidad, aún cuando no se hubiera agotado el plazo máximo (art. 4.4 Decreto 1799/1985). Esta regla se ha extendido por la jurisprudencia, incluso a los casos en que el beneficiario no pudiera acceder a la 9 IT por impedimento legal (SSTS 5 y 6 marzo 1998 RR. 2079 Y 2369). 2 En el supuesto de que la consolidación de las lesiones no se produzca, la situación de incapacidad temporal se extinguirá por transcurso del plazo máximo legalmente establecido (art. 131.bis.1 LGSS). En este supuesto, y suponiendo que persista la situación de incapacidad, la Entidad Gestora queda obligada a examinar el estado del trabajador en los tres meses siguientes para calificar la eventual incapacidad permanente existente. Este plazo puede ser prorrogado si las circunstancias lo hacen necesario, sin superar, sin embargo, un plazo total de treinta meses –contando el período de incapacidad temporal– (art. 131.bis.2 LGSS). En cualquiera de estas circunstancias, el trabajador continuará percibiendo la prestación de incapacidad temporal hasta el momento de la calificación de la invalidez permanente. A partir de entonces, comenzará a percibir las correspondientes a ésta. Sin embargo, se retrotraerán al momento de inicio del procedimiento cuando sean más favorables para el trabajador que las prestaciones de incapacidad temporal (art. 131.bis.3 LGSS). Eso sí, aunque el trabajador continúe percibiendo el subsidio, desaparece la obligación de cotizar (art. 131.bis.2 in fine LGSS). e) Gestión de la prestación. La Gestión de la IT puede ser compartida por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (art. 57 LGSS), mediante la colaboración en la gestión del sistema por Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y por empresas (art. 67 y siguientes LGSS), cuando éstas asuman la cobertura del riesgo de la IT, haciendo frente al abono de la prestación. A pesar de ésta colaboración, la Entidad Gestora sigue siendo la competente para declarar la contingencia causante del proceso de IT, dado que en la gestión ordinaria de esta prestación rige el principio de oficialidad, que exige la resolución administrativa de dicha Entidad Gestora, así como la diversa condición que diferencia a la entidad Gestora de las Colaboradoras (SSTS 26 y 28 enero y 6 marzo 1998, RR.1139, 1141). La tramitación y control de la prestación de la IT gira sobre los exámenes médicos realizados por los servicios sanitarios de las Entidades Gestoras (Servicios Públicos de Salud e INSS), Mutuas y Empresas. 10 El parte de baja ha de ser emitido, necesariamente, por el facultativo del Servicio Público de Salud en el caso de que las contingencia comunes, o por los facultativos de las Entidades Colaboradoras en los supuestos de las contingencias profesionales. El parte de baja consiste en el documento que pone en marcha el procedimiento administrativo de reconocimiento de la prestación de IT. Este parte de baja será entregado al trabajador con una copia destinada a la empresa para que ésta le dé curso ante la Entidad Gestora o Entidad Colaboradora y proceda al reconocimiento de la prestación si concurren los requisitos para ello. Al cuarto día de la baja, el médico ha de expedir el primer parte de confirmación, que inicia el cómputo del devengo del subsidio, entregándose los posteriores con periodicidad semanal (Real Decreto 1300/1985). El parte de alta podrá ser expedido por curación o con propuesta de invalidez permanente en el grado que corresponda. La Orden de 18 de septiembre de 1998 ha previsto un procedimiento, algo complejo, por el que tras el reconocimiento médico del trabajador por parte de los facultativos del INSS, éstos pueden extender el parte de alta médica "a los exclusivos efectos de extinguir la prestación económica", cuando, a su juicio, el trabajador haya recuperado la capacidad para desempeñar sus funciones laborales (art. 131 bis] en conexión con el 128.1,a] LGSS), imponiendo, además, la obligación al trabajador de presentación a la empresa en el plazo de 24 horas siguientes a la efectividad del alta. La expedición del parte de alta por los facultativos del INSS proyecta sus efectos exclusivamente sobre la percepción del subsidio de IT, por lo que el trabajador puede continuar recibiendo la prestación de asistencia sanitaria que requiera su estado de salud. Ocioso es recordar que, en el caso de que el beneficiario considere que se ha producido un alta indebida, tiene expedita todas las vías para su impugnación, primero en sede administrativa y, agotada ésta, la jurisdiccional. Por último, indicar que el nacimiento del derecho al abono de esta prestación es automático, (art. 96.2 en relación con los arts. 94 y 65 LSS-66) es decir, que no se requiere la solicitud formal del beneficiario sino que basta con que los partes de baja y confirmación se hayan emitido y sean presentados ante la Entidad Gestora o Colaboradora correspondiente (SSTS 21 enero y 17 febrero1994, RR. 358 y 1057). 2.2. Maternidad. 11 Normativa básica - Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, LGSS (arts. 139 bis a 135 quinquies). - Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ET (art. 48.4). - Ley 4/1995, de 23 de marzo, regulador del permiso parental y por maternidad. - Orden de 13 octubre de 1967, sobre normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por incapacidad laboral transitoria (art. 2.3). a) Contingencia de maternidad abarca las situaciones de "maternidad, adopción y acogimiento previo, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el número 4 del art. 48" del ET y en el "número 3 del art. 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública". Históricamente, la maternidad se ha regulado conjuntamente con la incapacidad temporal. Cierto que desde 1994 no es así; pero no lo es menos que, incluso después de esta fecha, continúa guardando importantes relaciones con aquélla, como lo demuestra tanto su ubicación sistemática dentro de la LGSS como su propio régimen jurídico. b) Beneficiarios. Los beneficiarios son los trabajadores por cuenta propia o ajena, cualquiera que sea su sexo, y tengan derecho al disfrute de los permisos de maternidad regulados en el ET (art. 133.bis LGSS). De ahí que los beneficiarios de esta prestación sean los trabajadores que los disfruten de acuerdo con la regulación del art. 48.4 ET. Se exige, eso sí, aparte de los requisitos generales para causar derecho a prestaciones, un período de cotización previo de ciento ochenta días dentro de los cinco años anteriores al hecho causante, es decir, del parto, o de las fechas de la decisión administrativa o judicial por la que se constituya la adopción (art. 133.ter LGSS). c) Prestaciones. Consiste en una prestación económica sustitutiva de la rentas dejadas de percibir desde la solicitud del descanso de dieciséis semanas del beneficiario, se trata de un subsidio equivalente al 100 % de la base reguladora de la incapacidad temporal por contingencias comunes (art. 133.quater LGSS). Para el caso de parto múltiple, es decir, cuando se produzca el alumbramiento a partir del segundo hijo, la trabajadora tendrá derecho a un subsidio especial por cada hijo, independiente de la prestación por maternidad, 12 consistente en una cantidad a tanto alzado, de seis semanas y por una sola vez. Ello en virtud de los dispuesto en el art. 2.2 Decreto 3158/1966 en conexión con el art. 2.3 y 12 de la Orden de 13 de octubre de 1967, normas que aún mantienen su vigencia (STS 11 mayo 1998, R. 4325). Procederá la extinción de la prestación por el transcurso de la duración máxima, pero si una vez agotado el descanso la beneficiaria continuase necesitando asistencia sanitaria y estuviese incapacitada para reincorporarse a su trabajo, pasará a la situación de IT ordinaria derivada de enfermedad común con su propio régimen jurídico (art. 12.3 Orden 13 octubre 1967). Pues bien, el subsidio se percibe mientras se disfruta el permiso, salvo que concurrieran las causas que motivan su pérdida o suspensión, es decir, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso (art. 133.quinquies LGSS). d) Gestión de la prestación Tras la solicitud de la prestación por maternidad, ésta será gestionada directa e íntegramente por el INSS, asumiendo el abono del subsidio directamente al beneficiario, sin que la empresa mantenga la obligación de colaboración del pago delegado, eso sí, al igual que ocurre con la incapacidad temporal, para el empresario subsiste la obligación de cotizar, pero con la diferencia de que en este caso el empresario únicamente ha de ingresar la cuota patronal, toda vez que la cuota obrera es deducida directamente del subsidio por la Entidad Gestora para su posterior ingreso en la TGSS, (art. 106.4 LGSS y Disposición adicional 6ª del Real Decreto 1300/1995). Esta regla cuenta con la excepción de la colaboración en la gestión de la prestación por parte del INEM cuando el beneficiario sea perceptor de la prestación de desempleo (art. 222.2 LGSS). 3 La invalidez permanente. NORMAS BÁSICAS - Constitución Española de 1978 (art. 49). - Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, LGSS (arts. 134 a 143 y 150 a 156). - Ley 24/1997, de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social. - Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, Reglamento General de Prestaciones. 13 - Decreto 1646/1972, de 23 de junio. Nuevo Reglamento General de Prestaciones. - Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, para la aplicación de la Ley 26/1985. - Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del sistema de Seguridad Social. - Orden de 18 enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del RD 1300/1995. - Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por incapacidad en el Régimen General de la Seguridad Social (art. 46 y ss). - Orden de 5 abril de 1974. Modifica el baremo de Lesiones Permanente no Invalidantes. - Orden de 16 de enero de 1991. Lesiones Permanentes no Invalidantes . En fin, cuando la incapacidad para el trabajo se convierte en definitiva –bien porque el trabajador no recuperará nunca su salud, bien porque no se sabe si ocurrirá ni cuándo, ello puede acontecer–, aparece la contingencia de invalidez permanente. Ésta está protegida con dos prestaciones diferentes: una, contributiva; y la otra, no contributiva. 2.3.1. La protección contributiva. La invalidez permanente es (según el art. 134 LGSS), la situación del trabajador que, “después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral”. El hecho de que exista posibilidad de una futura recuperación, si ésta es incierta o se produciría a largo plazo, no impide que un trabajador pueda encontrarse en situación de invalidez permanente. De hecho, según la LGSS el trabajador que, una vez extinguida la situación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo, continúe afectado de lesiones que le mantengan imposibilitado para reincorporarse al trabajo, debe ser declarado inválido permanente, aunque prosiga el tratamiento médico y exista posibilidad de curación (art. 134.1.III LGSS). a) Grados. La contingencia de la invalidez no se presenta como una realidad uniforme, sino que es preciso evaluar su influencia en cada caso concreto, por ello, la LGSS estructura la protección ante la situación protegida atendiendo a los diferentes grados de intensidad de las lesiones que puede padecer el trabajador, asignando la protección económica adecuada a cada uno de ellos. De acuerdo con el art. 137 LGSS, el estado de incapacidad ha de ser calificado, cualquiera que sea su causa, en alguno de los siguientes 14 grados: 1. La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual (art. 137.3 LGSS), es el grado de invalidez resultante de las lesiones que “ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma”. Por tanto, el trabajador ve disminuida su capacidad funcional o anatómica de forma importante, pero no hasta el punto de impedirle que permanezca en activo y generando rentas de trabajo. Por ello, la relación laboral no se ve afectada de forma sustancial en la medida en que el contrato de trabajo se mantiene vigente. 2. La incapacidad permanente total para la profesión habitual supone un incremento en la intensidad de las lesiones en la medida en que las mismas inhabilitan “al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta” (art. 137.4 LGSS). La declaración de incapacidad permanente total supone que el trabajador se encuentra impedido para realizar las tareas fundamentales de dicha profesión, lo que le incapacita para generar rentas de trabajo en su profesión habitual. Es más, esta declaración de incapacidad permanente total determinara la extinción del contrato de trabajo, art. 49.1, e) ET, salvo que la Entidad Gestora prorrogue, expresamente en la resolución, la suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de puesto de trabajo durante un período máximo de dos años (art. 48.2 ET). 3. La incapacidad permanente total "cualificada" es la situación del trabajador que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, cuando se presuma la dificultad de obtener empleo en otra actividad por circunstancias personales, sea por razones de edad, de falta de preparación general o especializada, por razones sociales o laborales del lugar de residencia del mismo (art. 139.2.II LGSS). Sin embargo, es cierto que de entre los distintos factores que impiden o dificultan la reinserción laboral, el único admitido por la jurisprudencia es el de la edad, pues el declarado invalido permanente total verá incrementada automáticamente su pensión cuando cumpla los 55 años de edad, sin que tenga que acreditar que concurre ningún otro factor. Y sin que el hecho de que concurran antes le permita acceder a la prestación. El derecho a 15 incremento de invalidez permanente total sólo se reconocerá, en su caso, a los trabajadores declarados en dicha situación a partir del 1 de julio 1972 (art. 6 Decreto 1646/1972, de 23 de junio), limitación que es mantenida por la jurisprudencia (SSTS 11 noviembre 1993 R. 8340 y 7 febrero 1994 R. 804) 4. La invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio es definida legalmente, como “la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio”. A saber, para que para que un trabajador pueda ser declarado afecto de invalidez absoluta, las lesiones y secuelas del trabajador han de reducir su capacidad residual de tal manera que la inhabilita por completo para toda profesión u oficio, lo que supone la impotencia para el ejercicio útil, realizada con un mínimo de asiduidad, rendimiento, eficacia y profesionalidad, por liviana y sedentaria que ésta sea (SSTS 14 febrero y 7 marzo 1989, 23 y 27 febrero 1990, R. 1219 y 1243); además, la determinación de esa eventual posibilidad de recolocación en el mercado de trabajo ha de realizarse descartando expectativas ilusorias o meramente teóricas (TSJ Castilla La Mancha 22 abril 1992, R. 1782). La declaración de este grado de incapacidad supone, como en el caso de la incapacidad permanente total, la extinción del contrato en los términos allí expuestos. 5. En fin, la gran invalidez es “la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite de asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos”. La gran invalidez constituye un grado de invalidez permanente autónomo, por lo que no se requiere la previa declaración de cualquiera de los otros grados para su reconocimiento directo (STS 22 julio 1996 R. 6383). La necesidad del auxilio de tercera persona por parte del inválido no ha de ser permanente y continuada, ni para todos los actos de la vida cotidiana (STS 23 marzo 1988 R. 2367). Lo que ha de entenderse como profesión habitual es objeto de interpretación auténtica por parte del legislador. De acuerdo con el art. 137.2 LGSS, "se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y no en el momento de solicitar la prestación (SSTS 31 mayo 1996 R. 4713, 21 noviembre 1996 R. 465). En caso de enfermedad común o 16 profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad”. b) Sujetos protegidos: requisitos. Lo serán los trabajadores que sean declarados inválidos en alguno de sus grados y reúnan los requisitos y condiciones generales que se exponen a continuación. De entrada, se aplica el requisito general de estar afiliado y en alta o situación asimilada (art. 138.1 LGSS), si bien los trabajadores pueden acceder a la protección por invalidez permanente absoluta o gran invalidez sin encontrarse en situación de alta o asimilada siempre que reúna la carencia exigida legalmente. En segundo lugar, la invalidez permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal (art. 134.3 LGSS). Esta regla presenta, sin embargo, excepciones. De un lado, este requisito no se exige a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en situación asimilada al alta que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia de acuerdo con el art. 114.2, en fin, en los casos de acceso a la invalidez permanente desde la situación de no alta (art. 138.3 de la LGSS). Además, conviene tener en cuenta que, a pesar de la claridad de la norma, la jurisprudencia viene entendiendo que no es necesario pasar por la situación de incapacidad temporal para la calificar de irreversibles las lesiones que puedan dar lugar a la declaración de invalidez permanente. Se exige tener cubierto un período mínimo de cotización. Esta exigencia varía, sin embargo, según la contingencia que ocasionó la invalidez permanente, el grado de invalidez declarado o la edad del causante: 1. Conforme a la regla general, si la invalidez permanente deriva de accidente, sea o no trabajo, o de enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización (art. 138.1 LGSS). 2. En el caso de que la incapacidad permanente parcial esté derivada de enfermedad común, se requiere un período mínimo de cotización de 1800 días en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal (art. 138.2 in fine LGSS). 3. Para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente total o grados superiores derivadas de enfermedad común, se exige un período de cotización diferente en función de la edad del trabajador (art. 138.2 LGSS): 17 a) Cuando el trabajador tenga menos de 26 años de edad, se le exigirá la mitad (1/2) del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante de la pensión. b) Cuando el trabajador sea mayor de 26 años de edad, el período mínimo de cotización exigido será de un cuarto (1/4) del tiempo transcurrido entre la fecha en que se hayan cumplido los 20 años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo de 5 años. Además, al menos una quinta parte del período exigible deberá estar comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante (art. 124.2 LGSS en conexión con el art. 4.4 Real Decreto 1799/1985). 4. Un supuesto especial aparece cuando el trabajador no se encuentra en alta ni en situación asimilada. En este caso, para causar derecho a la pensión correspondiente a los grados de invalidez permanente absoluta o gran invalidez derivada de contingencias comunes se exige, en todo caso, un período previo de cotización de 15 años, siempre que una quinta parte de las cotizaciones se encuentren en los últimos diez años (art. 138.3 LGSS). c) Prestaciones. La LGSS prevé prestaciones en especie, relacionadas con la recuperación profesional del inválido (cfr. arts. 153 ss. LGSS). Aquí interesa centrarse en las de carácter económico. De acuerdo con el art. 139 LGSS éstas se determinan en función del grado de incapacidad que sea declarado. 1. La prestación correspondiente a la incapacidad permanente parcial, consiste en una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación de la incapacidad temporal (art. 139.1 LGSS, art. 9 Decreto 1646/1972). 2. La prestación de la incapacidad permanente total consiste en una pensión vitalicia del 55 por 100 de la base reguladora, que podrá ser sustituida excepcionalmente por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese mayor de sesenta años (art. 139.2 LGSS). La base reguladora sobre la que se realizará el cálculo de la pensión variará en función de la contingencia que haya originado la declaración. En el caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora se obtiene mediante la fórmula prevista en los arts. 18 58 y siguientes del Decreto 22 de junio de 1956, Reglamento de accidentes de trabajo, y que consiste en la suma del salario real anualmente percibido más las horas extraordinaria realizadas, el resultado de esta suma se divide por los días efectivamente trabajados en la empresa y el cociente se multiplica por 290. (SSTS 4 abril 1994 R. 2986, 17 marzo 1995 R. 2022) Si la incapacidad permanente total se deriva de accidente no laboral, será el cociente de dividir por 28 la suma de las 24 bases de cotización, elegidas por el beneficiario, dentro de los últimos 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante, art. 5.4.2 Real Decreto 1799/85. Si la invalidez tiene su origen en enfermedad común, la base reguladora será el cociente resultante de dividir por 112 la cotización de los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante, actualizadas o no conforme a la regla del art. 140.1 LGSS. 3. La prestación de la incapacidad permanente total “cualificada” consiste en el incremento de la pensión en el 20 por 100 de la base reguladora de la incapacidad permanente total (art. 139.2, pár. 2º LGSS). 4. La prestación de la invalidez permanente absoluta consiste en una pensión vitalicia del 100 por 100 de la base reguladora. Ésta se calculará conforme a las reglas descritas para la incapacidad permanente total, según la contingencia declarada. (art. 139.3 LGSS, art. 12.4 Decreto 3158/1966). 5. La gran invalidez, tendrá derecho a la pensión a que se refiere el apartado anterior, incrementándose su cuantía en un 50 por 100, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda (art. 139.4 LGSS). A petición del gran inválido o de sus representantes legales podrá autorizarse, siempre que se considere en beneficio del mismo, la sustitución del incremento del 50 por 100 por su alojamiento y cuidado, a cargo de la Seguridad Social y en régimen de internado, en una institución sanitaria adecuada (art. 12.5 Decreto 3158/1966). La base reguladora se calculará conforme a las reglas descritas para la incapacidad permanente total, según la contingencia declarada. Para el cálculo de la base reguladora de la prestación se han de computar los incrementos salariales que, con posterioridad al hecho causante, tenga derecho a percibir el beneficiario, conforme a las normas legales, convencionales o contrato individual, incluso actualizando la prestación ya reconocida para actualizar al salario que el mismo tenga derecho a percibir por 19 el efecto retroactivo de los convenios (STS 27 diciembre 1997 R. 9637). El régimen de compatibilidades de la prestaciones económicas por invalidez permanente de los distintos grados de incapacidad se encuentra regulado en el art. 141 LGSS. La incapacidad permanente parcial, al tratarse de una indemnización a tanto alzado que no impide continuar prestando servicios, es compatible con las rentas de trabajo. Por su parte, la incapacidad permanente total no impide la prestación de servicios en profesiones distintas para la que se encuentra incapacitado. La incapacidad permanente total “cualificada” será incompatible –la percepción del complemento del 20 por 100– con la obtención de rentas de trabajo, lo que no obsta para que tenga derecho a reanudar su percepción cuando tales ingresos desaparezcan. Por último, el percibo de pensiones vitalicias de invalidez permanente absoluta o gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no presenten un cambio de su capacidad de trabajo a efectos de revisión (art. 141.2 LGSS). d) Gestión de la prestación, la declaración de invalidez permanente requiere previamente, la constatación de las lesiones que ocasionen secuelas invalidantes. Expresado de otra forma, es necesario determinar con anterioridad si el beneficiario se encuentra en situación de invalidez permanente a la luz de la norma positiva y, una vez constatada esta situación, se determinará el grado en que se concreta dicha invalidez. Conforme al procedimiento establecido en el Real Decreto 1300/1995 y Ordenes Ministeriales de 18 de enero 1996 y de 15 de abril de 1969, son las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, en concreto, los Equipos de Valoración de Incapacidades (EVI) del INSS, las competentes, en sede administrativa, para declarar la invalidez y determinar el concreto grado de incapacidad del trabajador. La determinación del hecho causante y, por ende, la fecha a partir de la cual se tiene derecho a percibir la prestación correspondiente, es la del dictamen de la UVMI, excepcionalmente, se admita que pueda fijar el hecho causante en un momento anterior al dictamen cuando, objetivamente, las lesiones se configuren como consolidadas, irreversibles y generadoras de la situación invalidantes (SSTS 1 marzo 1993 R. 2409 y 18 julio 1994 R. 6682). Conviene advertir que la característica más acusada de la prestación de invalidez es su carácter mutable, encontrándose sometida a control periódico por parte de las Entidades Gestoras para adecuar en cada momento la prestación al estado de salud actual del 20 beneficiario, sea por agravación, mejoría o por error de diagnóstico. Por tanto, la declaración de invalidez, en alguno de sus grados, no adquiere la naturaleza de un derecho que cause estado en el patrimonio del beneficiario, sino que, mediante el proceso de revisión previsto en el art. 143.3 de la LGSS y normas de desarrollo, se adecuará en cada momento su mayor o menor capacidad residual de trabajo, modificando el grado de incapacidad al estado real del trabajador y, consecuentemente, la prestación económica correspondiente. Un problema de especial importancia es el que se ha suscitado en el trámite de declaración de invalidez por la Entidad Gestora emite resolución en la que se declara al trabajador afecto de incapacidad permanente pero sin derecho a prestación por no reunir alguno de los restantes requisitos para tener derecho a la pensión. La solución dada por la doctrina jurisprudencial ha sido contundente, al afirmar que no cabe resolución declarativa de invalidez sin derecho a prestación, por lo que estas resoluciones se han de reputar como nulas de pleno derecho (SSTS 14 octubre 1991 R. 7659 y 13 octubre 1995 R. 7750). 2.3.2. La protección no contributiva. La invalidez asistencial es definida legalmente como “las deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen” (art. 134.2 LGSS). a) Sujetos protegidos. Tendrán derecho a la pensión de invalidez no contributiva quienes sean mayores de 18 años y menores de 65, residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante 5 años, de los cuales 2 deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la pensión, carezcan de rentas o ingresos superiores a los fijados por la legislación aplicable y, estén afectadas por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65 por 100 (art. 144 LGSS). La determinación del porcentaje de minusvalía se hace conforme al baremo que establece la Orden de 8 de marzo de 1984, pero tal determinación no será necesaria cuando en la modalidad contributiva se haya declarado al trabajador afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, pues, por esa declaración, se presumirá que existe una minusvalía superior al 65 por 100 sin que ésta tenga que ser constatada por la Entidad Gestora responsable de la prestación (Disposición adicional tercera. 2º, Real Decreto 357/1991), sin perjuicio, claro está, de que el sujeto protegido tenga que reunir el resto de los requisitos necesarios para tener derecho a la prestación. 21 b) Prestación. La prestación de invalidez permanente no contributiva o asistencial consiste en una pensión de invalidez vitalicia, que se fijará en su cuantía anual en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado (art. 145.1 LGSS). En el caso de que el declarado inválido requiera por su minusvalía o enfermedad crónica el concurso de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, tendrán derecho a un complemento equivalente al 50 por 100 del importe de la pensión (art. 145.6 LGSS). Esta modalidad de pensión de invalidez es compatible con el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo (art. 147 LGSS). El derecho a esta prestación se extingue por la pérdida de la condición de residente legal o traslado al extranjero por tiempo superior a 90 días, mejoría de la minusvalía o enfermedad crónica que determine un grado inferior al 65%, disponer de rentas y por fallecimiento del beneficiario (arts. 7 y 19 Real Decreto 357/1991). c) Gestión de la prestación, Corresponde a la Entidad Gestora, sea el INSERSO o el organismo competente de la Comunidad Autónoma en el caso de estar transferida, como es el caso de la Comunidad Autónoma de Canarias. El procedimiento para el reconocimiento del derecho ha de ser a instancia del interesado y los efectos económicos se producirán a partir del día primero del mes siguiente de la solicitud, produciéndose los pagos a través de la Entidad Gestora y a mes vencido. Lesiones Permanentes No Invalidantes a) Contingencia. Esta prestación está encaminada a indemnizar las lesiones, mutilaciones y deformidades expresamente listadas en la Orden de 16 de enero de 1991, causadas por los riesgos profesionales, que no alcanzan entidad invalidante pero que implican una disminución o alteración la integridad física del trabajador (art. 150 LGSS). b) Sujetos protegidos. Serán beneficiarios de las indemnizaciones los trabajadores 22 integrados en el Régimen General que reúnan la condición de estar en alta o situación asimilada y hayan sido dados de alta médica (art. 151 LGSS). c) Prestación La prestación económica de naturaleza indemnizatoria por lesiones permanentes no invalidantes consiste en una indemnización a tanto alzado conforme a baremo fijado por disposición legal (Orden de 16 de enero 1991). Su cuantía se determina por medio del baremo aprobado por Orden de 5 de abril de 1974, modificada por la de 16 de enero de 1991. Esta prestación será incompatible con las prestaciones económicas establecidas para la invalidez permanente, salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades, sean totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideración para declarar tal invalidez y el grado de incapacidad de la misma (art. 152 LGSS). d) Gestión de la prestación. Corresponde al INSS la verificación de las lesiones, mutilaciones o deformidades, previo dictamen de la EVI, para su reconocimiento (art. 1.1,b] y 3.1,d] Real Decreto 1330/1995). El abono será gestionado directamente por la Entidad Gestora o Entidad Colaboradora que tenga asumida la responsabilidad de la prestación de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
