Oficio 220-000011 Del 02 de Enero de 2013

Oficio 220-000011 Del 02 de Enero de 2013
Ref.: Radicación 2012- 01- 362988
Derecho de inspección, entre otros asuntos, información considerada secreto empresarial. (Se
transcriben conceptos).
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula las siguientes preguntas, relacionadas
con el alcance en el suministro de información a los socios por parte del representante legal de la
sociedad que representa.
Las preguntas formuladas:
“ 1. En la sociedad… … tenemos un socio disidente propietario del 7.25% de las acciones suscritas. Este
socio constantemente solicita a este despacho copias de las actas de Junta Directiva por fuera de los
plazos establecidos para el derecho de inspección, con el argumento de iniciar acciones legales y quisiera
que ustedes me dieran un concepto al respecto de si estoy obligado a entregar dicha información o no.
2. De la misma manera, cuando este socio ejerce su derecho de inspección generalmente solicita
adicional a los libros de contabilidad y estados financieros del ejercicio, el libro de registro de accionistas,
el libro de actas de la asamblea de accionistas, el libro de actas de la Junta Directiva, copias de
contratos de diferente índole entre ellos laborales, comerciales, de arrendamiento, nóminas,
comprobantes de egreso, facturas de proveedores, etc., los cuales en años anteriores le han sido
entregados sin ninguna restricción. Particularmente este año acudo a su despacho porque hemos
emprendido un plan de reestructuración comercial y productiva ordenado por la Junta Directiva con el fin
de establecer un plan de mercadeo estratégico para el año 2.013 y 2.014, donde en las actas de Junta
Directiva han quedado plasmadas muchas de las estrategias de precios, desarrollos de nuevos
productos, relaciones con proveedores, alternativas comerciales, registro de marcas comerciales,
potencialización de canales de distribución, incorporación de nuevas tecnologías y gran parte de nuestro
Know How que a mi criterio y el de la Junta pertenecen a la reserva de la compañía y son asuntos de
carácter confidencial de nuestro negocio. Quisiéramos saber si con la situación enmarcada en este
contexto cuando los socios durante los 15 días anteriores a la asamblea ordinaria de accionistas que se
celebrará en el año 2.013 soliciten el libro de actas de Junta Directiva se lo debemos entregar o no y
hasta donde llega el alcance de la documentación que pueden revisar” .
Para responder el primer interrogante debo manifestarle que en opinión de esta Entidad la sociedad está
en el obligación de entregar a los accionistas copias de las actas que soliciten cuando se trata de iniciar
acciones judiciales que así lo requieran, así lo ha expresado la Entidad a través del Oficio 220- 5552 de
20 de febrero de 2002, oportunidad en la que expresó:
“ (… .)
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada… … mediante la cual solicita un
pronunciamiento de la Entidad respecto de la obligación legal para el representante legal de
entregar a solicitud de un socio copia de actas del máximo órgano social o de la junta
directiva, con la finalidad de que las decisiones que ellas contienen sean impugnadas ante la
autoridad competente.
(… .)
Si bien en términos generales no es obligatorio para el representante legal dar copia de los
documentos de la compañía. En este caso en particular, se trata de propiciar el ejercicio de un
derecho reconocido en la ley y radicado en cabeza de los socios ausente o disidentes, lo anterior, implica
para el administrador una obligación consistente en velar por la defensa de los derechos de los asociados
suministrando un documento con la finalidad de discutir su legalidad ante los estrados judiciales
competentes.
Es cierto que en caso de renuencia del administrador, tal circunstancia podrá afirmarse ante la
autoridad judicial, que decidirá oficiar a la compañía para el envío del acta debidamente autorizada. Sin
embargo, si la dilación en la entrega del documento ocasiona perjuicios a la sociedad, a
terceros o a asociados, es el administrador quien deberá responder solidaria e ilimitadamente
por aquellos, pues no puede excusarse en que no es obligatorio la entrega de documentos
cuando el asociado ha advertido que pretende discutir su legalidad en ejercicio de los
derechos a él conferidos por la ley. No debe olvidarse además, que eventualmente los perjuicios
pueden ser evitados mediante una medida de suspensión provisional de la ejecución de las decisiones.
En consecuencia, en opinión de este despacho siempre que se trate de discutir ante autoridad
competente la autenticidad o legalidad de un acta o la ejecución de las decisiones allí
consignadas, es deber del administrador prestar su colaboración para lograr la certeza y la
protección de los derechos de los interesados” (Destacado fuera de texto).
En cuanto al punto dos, debo manifestarle que son innumerables los conceptos que la Entidad ha
expedido con relación al ejercido del derecho de inspección, uno de ellos, a través del Oficio 220082246 de 17 de septiembre de 2012, recopilando distintos conceptos relacionados con el asunto en
consulta, expresó:
“ (… .)
Sobre el tema de los secretos industriales, actualmente denominado como secretos empresariales, la
Entidad a través del Oficio 220- 21510 publicado el 30 de mayo del 2001, resuelve algunos interrogantes
relacionados con el derecho de inspección y los criterios para determinar los secretos empresariales,
entre otros temas, oportunidad en la que la Entidad expresó:
“ (… .)
3- El representante legal de una sociedad, ¿qué criterios debe observar para clasificar o calificar como
secretos industriales, ciertas actividades o documentos de una sociedad? ¿Cómo establece que
determinados documentos de ser consultados por los socios pueden causar un detrimento a la sociedad?
(Art. 48 Ley 222 de 1995).
Sobre este particular punto nos permitimos remitirlo a lo establecido en la Decisión 486 de Diciembre de
2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, modificatoria de la Decisión 344 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena, relativa al Régimen Común sobre la Propiedad Industrial, en cuyo artículo 260 se
establece:
“ De los Secretos Empresariales
Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que
una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva,
industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha
información sea:
a) secreta, en el sentido que como conjunto y en la configuración y reunión precisa de sus
componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en
los círculos que normalmente manejan la información respectiva,
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla
secreta.
La información de un secreto empresarial podrá ser referida a la naturaleza, características o finalidades
de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o
comercialización de productos o prestación de servicios” .
No sobra manifestarle que la Decisión 486 sustituyó el concepto de SECRETOS INDUSTRIALES utilizado
en la Decisión 344 por el de SECRETOS EMPRESARIALES, lo que a nuestro juicio resulta en todo
acertado, teniendo en cuenta el objeto de regulación y protección. (… .)” .
(… .)
Otro de los temas, el ejercicio del derecho de inspección, a través del Oficio 220- 21510, se ha
expresado:
“ (… .)
En efecto, ha manifestado esta entidad que “ el derecho de inspección es un derecho inherente a
la calidad de socio, el cual se encuentra consagrado de manera expresa en los artículos 369 y 447 de
la legislación mercantil y el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual consiste en la facultad de que
disponen todos los asociados de una compañía de examinar, directamente o mediante
persona delegada para tal fin, los libros y los comprobantes de la sociedad, con el fin de
enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”
(Oficio 220-81029 de agosto 31 de 1999, en Doctrinas y Conceptos Jurídicos, Superintendencia de
Sociedades 2000, pág. 200).
(… .)
… .. el artículo 48 de la citada Ley determinó sus límites respecto a la materia misma sobre la cual se
ejerce dicha facultad, restringiendo el acceso de los asociados en general a los documentos que
contengan información sobre secretos industriales (empresariales), así como aquellos que de ser
divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.
(… .)
Como se trata de una labor de fiscalización con finalidades puramente informativas, los socios no están
facultados para hacer anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados ni para conocer
y mucho menos difundir la información amparada con reserva documental, como los secretos
técnicos, industriales o de política comercial ni entorpecer la marcha administrativa de la gerencia.
(… .)” .
Por último, en el documento denominado GUÍA PRÁCTICA PARA LA REALIZACIÓN DE ASAMBLEAS Y
JUNTAS DE SOCIOS, publicado el 11 de febrero de 2003, referido al tema del derecho de inspección la
Entidad impartió instrucciones en el siguiente sentido:
“ (… .)
14. DERECHO DE INSPECCIÓN
Los socios tienen el derecho a inspeccionar libremente por sí mismos o por medio de sus representantes,
los libros y papeles de la sociedad. (Art. 48 de la Ley 222 de 1995).
(… .)
Anónima y en comandita por acciones: Dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de
asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio.
El lugar que señala la ley para el ejercicio del derecho de inspección es la oficina de la administración
que funcione en el domicilio principal de la sociedad.
Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por
la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que
hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.
Los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo
de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción.
Son objeto de inspección:
-
Libros de actas del máximo órgano social
Libros de actas de junta directiva
Libros de registros de socios o accionistas
Libros de contabilidad
Correspondencia relacionada con los negocios
Comprobantes y soportes de contabilidad
Estados financieros
Los demás documentos de que trata el artículo 446 del C. Co.
En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos
industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en
detrimento de la sociedad.
Conviene que los socios a quienes se les niegue el derecho de inspección y los administradores que lo
permitan, dejen constancia sobre el particular, para facilitar el trámite en caso de que decidan acudir
ante la autoridad administrativa.
(… .)” .
De acuerdo con lo antes expuesto, queda en claro que por disposición legal el libro de actas de la junta
directiva como el de registro de accionistas debe permanecer, junto con los demás libros y documentos
de la sociedad, a disposición de los asociados durante el término de la convocatoria a efecto de que
puedan ejercer el derecho de inspección que les otorga el legislador a quienes ostentan la calidad de
socios o accionistas, con el fin de que se enteren de la situación administrativa y financiera de la
compañía. Tal como quedo argumentado no permitir su examen, en la forma y los términos previstos en
la ley o en los estatutos, es violatorio de la ley por tanto quienes lo impidan, además de incurrir en
causal de remoción (Art. 48 de la Ley 222/95), podrían ser sujeto de las sanciones previstas en la ley
(Art. 86, Núm. 3 Ley 222/95).
Adicionalmente, si bien el citado artículo 48 regula el derecho de inspección, también prevé que el
mismo no puede versar sobre los secretos empresariales (Secretos industriales) o catalogados
reservados, luego será obligación de los administradores de la sociedad tomar las medidas de protección
conducentes a evitar que esa información sea conocida y utilizada en detrimento de la sociedad, pero
resulta obvio concluir que las decisiones que se adopten al interior de la compañía no pueden ser
violatorias de la ley desconociendo los derechos que el legislador le otorga a los accionistas de la misma,
entre otros, “ El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días
hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de
ejercicio” . (Art. 379, Núm. 4 Cód. Co.).
Por último, la peticionaria debe tener presente el texto del último inciso del artículo 48 antes citado, allí
también se prevé “ Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección
serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la
autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva” .
Tal como puede observar el consultante la argumentación expuesta responde claramente la inquietud
relacionada con el ejercicio del derecho de preferencia y de manera particular el tratamiento de los
documentos e información que se consideran secretos empresariales.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y
Contables publicados por la Entidad.