el campo del análisis económico del derecho

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Prof. Vicente Jaime
TEMA 1:
EL CAMPO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
1. ¿QUÉ TIENE QUE VER LA ECONOMÍA CON EL DERECHO?
Vivimos en un país en el que la pena máxima que puede cumplirse por la comisión de delitos es el
encarcelamiento por un período de treinta años. En esta situación, alguien propone lo siguiente: puesto
que el robo a mano armada es un delito grave, quienes lo cometan deben cumplir necesariamente
treinta años de prisión.
Un constitucionalista se preguntaría en qué medida la propuesta es consistente con el artículo 25.2 de la
Constitución Española, que establece que las penas estarán orientadas hacia la rehabilitación y la
reinserción social. Un filósofo del derecho se preguntaría si la propuesta es justa.
Sin embargo, un economista destacaría que si la pena para el robo a mano armada y la pena para el
robo a mano armada con homicidio es la misma, el castigo adicional para este último es nulo, y se
preguntaría en qué medida deseamos incentivar a los ladrones a que maten a sus víctimas.
Esta es la manera con la que la economía analiza las normas. La economía, cuyo objeto fundamental de
estudio no es únicamente el dinero, ni las inversiones sino las implicaciones que tienen las elecciones
racionales que efectúan las personas, es un instrumento muy útil para mostrar los efectos de las leyes
que tenemos y para decidir las leyes que deberíamos tener.
Los legisladores y los jueces se preguntan a menudo ¿cómo afectará una sanción a la conducta de las
personas? Por ejemplo, si se condena al fabricante de un producto defectuoso a pagar los daños, ¿qué
ocurrirá con la seguridad y el precio del producto? O bien, si se aumentan las penas por los delitos
violentos ¿mejorará la seguridad ciudadana? Tradicionalmente, la manera de resolver estas cuestiones
ha sido siempre la misma: con base en la intuición y la experiencia.
La economía proporciona un instrumental para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el
comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como los precios y, supuestamente, los
individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden a los precios. Los
individuos responden a un aumento en éstos consumiendo menos del producto cuyo precio ha subido de
manera que, supuestamente, los individuos responden ante un aumento en la severidad de las sanciones
realizando menos la actividad sancionada.
El supuesto del que parte el análisis económico –del derecho o de cualquier otro asunto- es que las
personas se comportan racionalmente; es decir, que son capaces de evaluar las ventajas e
inconvenientes de cada una de las opciones de que disponen y de obrar de acuerdo con sus intereses.
Ello no implica, necesariamente, que ante cada decisión que tomamos efectuemos un detallado análisis
de los costes y beneficios que conlleva cada una de las opciones, sopesemos los resultados
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cuidadosamente y, a continuación, decidamos. Por ejemplo, en el caso anterior el ladrón no valora si
matar a su víctima reduce las probabilidades de que lo descubran en un 10 o en un 20 por ciento. Pero lo
que es cierto es que si reduce el riesgo de ser descubierto y no aumenta la pena, es más probable que
mate a su víctima. Volveremos sobre este asunto al final del tema.
Para ver cómo opera el análisis económico del derecho, veamos el caso siguiente: supongamos que con
la finalidad de que quienes alquilan una vivienda en el centro histórico de las ciudades dispongan de
unas condiciones dignas, se aprueba una norma que establece las condiciones de habitabilidad para
éstas, de manera que toda vivienda que se ofrezca en alquiler en el centro histórico de una ciudad debe
contar necesariamente con agua caliente, calefacción, ascensor, portero automático, etc. Además, la
inclusión de estos servicios no puede pactarse entre las partes, sino que resultan obligatorios.
El efecto inmediato de esta norma es que algunos inquilinos dispondrán de unos servicios que el
arrendador no les habría proporcionado; por tanto, algunos inquilinos están mejor mientras que algunos
arrendadores están peor que antes de la aprobación de la norma. El que uno apoye o esté en contra de
la norma depende del lado en que se encuentre.
A largo plazo los efectos son bastante distintos. Todos los alquileres incluirán automáticamente esos
servicios, lo que los hace más atractivos para los inquilinos y menos para los arrendadores. La curva de
demanda, la de oferta y el precio (el alquiler de la vivienda) se desplazan. En tal caso, la cuestión para
un inquilino no es en qué medida esas condiciones son valiosas, sino si realmente son valiosas en
relación a su coste.
Es posible que la contestación sea que no. Si esos elementos valieran más para los inquilinos que el
coste que supone para los arrendadores el suministrárselos, estos últimos los incluirían en sus
arrendamientos cargando el coste correspondiente. Pero si le cuestan más al arrendador del valor que
tienen para el inquilino, el incluirlos en los arrendamientos, con la consiguiente elevación del precio de
éstos, deja peor a ambos. Especialmente, quienes más lo sufrirán serán los inquilinos con pocos recursos
económicos, ya que es muy probable que valoren estos elementos adicionales por debajo de su coste.
Un observador cínico concluiría que la norma tiene como finalidad expulsar de los centros históricos a los
inquilinos con menores recursos económicos ofreciendo viviendas a unos alquileres que no pueden
pagar.
Si el ejemplo resulta poco plausible, supongamos un caso similar: que las normas sobre automóviles
obliguen a que todos ellos estén equipados con techo solar deslizante y con cargador automático de CDs.
Algunos clientes –los que habrían comprado el coche con estos aditamentos- no se ven afectados; otros
piensan que los coches llevan unos artilugios que cuestan más de lo que valen y que deben pagar por
ellos sin necesitarlos.
Los contratos no son el único ámbito en el que el análisis económico del derecho resulta útil. Las multas
por exceso de velocidad no son un desagradable impuesto, sino que tienen como finalidad hacer que los
conductores prefieran no rebasar los límites establecidos; el derecho de daños determina lo que le ocurre
a las personas que tienen accidentes de tráfico y por tanto, afecta a los incentivos para hacer cosas que
pueden provocar accidentes como, por ejemplo, revisar o no los frenos o conducir bebido. La regulación
sobre el divorcio determina en qué condiciones y con qué consecuencias se puede deshacer un
matrimonio, que es una de las cuestiones importantes que deben considerarse antes de iniciar el
proceso. En definitiva, el objeto del análisis económico del derecho es el derecho en todos sus ámbitos.
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2. ECONOMÍA Y DERECHO (O DERECHO Y ECONOMÍA)
Usualmente se considera al derecho y a la economía como dos disciplinas que, si no están
absolutamente separadas, tienen escasos puntos de coincidencia. Esta consideración suele basarse en
distintos argumentos:
•
Las diferencias en el objeto de estudio que tienen uno y otra. Formulados en términos muy
generales, el objeto que persigue la economía es la eficiencia, mientras que la finalidad que
pretende el derecho es la justicia. Aun tratándose de conceptos cuya definición precisa no es
sencilla, parece que tengan poco que ver entre sí; incluso en algunos casos pueden llegar a ser
contrapuestos, es decir, una propuesta encaminada a conseguir la eficiencia económica puede
llegar a resultar tremendamente injusta.
•
Las diferencias en el método. El trabajo realizado por los juristas, y para el que se adiestra
habitualmente en las Facultades de Derecho, es el análisis jurídico-formal que esencialmente
consiste en una labor interpretativa sobre los elementos o sobre el conjunto del sistema jurídico. En
el caso más corriente, el estudio de una norma la define, fija su alcance y su ámbito de aplicación, y
determina su significado con arreglo al literal de la misma, su espíritu, sus concordancias con otras
normas, la voluntad del legislador, su posición en la jerarquía de las fuentes del derecho, etc.
Una parte importante de este análisis tiene como finalidad clarificar el sentido de las normas tal y
como resulta de su aplicación por los órganos judiciales. Para ello se parte de una cuidadosa lectura
y comparación de la propia norma y de las decisiones de los Tribunales Superiores, teniendo en
cuenta no sólo criterios estrictamente formales -si las opiniones son claras, están bien razonadas,
no son contradictorias entre sí o con otras normas, etc.- sino que también se tiene en cuenta el
encaje de esas interpretaciones en algunos criterios previos sobre la justicia y la práctica
administrativa.
Entre los medios que emplea el análisis jurídico-formal están el conocimiento del derecho positivo,
el estudio de casos, la propia experiencia en la aplicación de la justicia y el conocimiento de los
valores morales y políticos de la sociedad.
Se trata, en definitiva, de un enfoque metodológico inductivo: se examina un caso concreto para,
de acuerdo con sus características, encuadrarlo dentro de una categoría determinada. El camino del
razonamiento va de lo particular (el caso) a lo general (la norma).
Por contra, el enfoque económico es deductivo. Partiendo de determinados supuestos genéricos
sobre el comportamiento humano, se deduce cuáles son las implicaciones en circunstancias
específicas. Dicho de otra manera, se parte de una serie de hipótesis simplificadoras de la realidad
económica -los supuestos del modelo- y a continuación se construye una teoría -el modelosusceptible de aplicarse a un buen número de casos concretos. El camino del razonamiento va
desde lo general (el modelo) a lo particular (el caso).
•
El propio desarrollo histórico de la economía le hizo marcar sus diferencias con el derecho. Aunque
en los orígenes de la Economía Política el análisis de las normas e instituciones que gobernaban el
mercado ocupaba un lugar fundamental en las preocupaciones de quienes se dedicaban a su
estudio (por ejemplo, Adam Smith -1776- ocupándose de las leyes sobre los monopolios o John
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Stuart Mill -1848- estudiando las leyes sobre la usura) la progresiva y creciente tecnificación y
formalización del análisis económico hizo que el estudio de estos problemas fuera abandonándose
paulatinamente.
Esta serie de factores han hecho que derecho y economía evolucionaran como disciplinas separadas, con
campos, métodos y docencias distintas.
Sin embargo, en la década de los 60, se fue abriendo camino una corriente caracterizada por la
aplicación de la teoría económica a problemas y casos jurídicos. No es que esto no se hiciera con
anterioridad; el empleo del instrumental económico para el estudio de los efectos de la legislación sobre
monopolios, controles de precios, tributos, etc. era algo habitual. La diferencia estriba en que, desde
esos años, se empiezan a aplicar los instrumentos, métodos y razonamientos de la teoría económica a un
buen número de asuntos que se venían considerando estrictamente jurídicos: los efectos de las leyes
sobre el comportamiento humano, el hecho de si una norma cumple o no la finalidad que se pretendía
cuando fue promulgada y otra serie de cuestiones que tendremos ocasión de ver más adelante,
configurando una disciplina autónoma: el análisis económico del derecho.
El que el análisis económico del derecho surgiera y se desarrollara en los EE.UU. tampoco es casual. Esta
circunstancia no deja de ser curiosa, ya que en los EE.UU. los estudios de economía y los de derecho han
mantenido desde sus orígenes una rígida separación, con Facultades y Escuelas Superiores altamente
especializadas. Frente a esta situación, la tradición universitaria europeo-continental mantenía una
postura más amplia; los estudios de economía surgieron y se desarrollaron en las Facultades de Derecho.
Sin embargo, no hay que olvidar que las distintas tradiciones jurídicas son un buen punto de partida para
explicar este fenómeno. Como veíamos antes, en la Europa continental los estudios de derecho se han
dedicado, sobre todo, al análisis jurídico-formal: el análisis de las normas y el encaje de casos concretos
en normas específicas. La tradición jurídica anglosajona, al estar basada en la common law1, ha sido más
permeable a este tipo de influencias. Además, el movimiento del realismo legal, muy importante en los
EE.UU. durante la segunda década del S. XX, y que considera conveniente estudiar el derecho en
estrecha relación con la realidad social sobre la que actúa, abrió la puerta a las ciencias sociales en el
análisis jurídico.
A partir de los estudios pioneros de Ronald Coase sobre los derechos de propiedad, se fue ampliando el
campo: el análisis de riesgos y de la responsabilidad civil, el análisis económico del delito, etc. fue
extendiendo el análisis económico a los ámbitos del derecho civil, del derecho penal, etc.
1
La common law es un sistema legal que tiene su origen en Inglaterra, poco después de la conquista normanda y que, tras
varios siglos de evolución, se exportó a las colonias británicas constituyendo la base del sistema jurídico de EE.UU., Australia,
Nueva Zelanda, la mayor parte del Canadá y (en menor medida) de países como la India, Pakistán, Bangla Desh... La
característica principal del sistema de common law consiste en que su desarrollo queda esencialmente en manos de los jueces
que van modificándolo y adaptándolo gradualmente, caso por caso, a través de las sentencias.
Actualmente el término common law se sigue utilizando, en un sentido amplio, para designar al conjunto del sistema jurídico
originado en Inglaterra. Suele distinguirse entre el mundo de la common law, coincidente en su mayor parte con el antiguo
Imperio Británico y el mundo de la civil law vigente en la mayor parte de la Europa occidental, cuya característica principal es
que deriva su autoridad de uno o más Códigos legales. Ésta es la principal distinción entre el sistema de civil law y el de
common law, generalmente no codificado en leyes.
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3. EL MÉTODO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
La metodología que emplea el análisis económico del derecho corresponde, fundamentalmente, a la
metodología económica. Los postulados sobre racionalidad del consumidor, maximización de la utilidad,
estabilidad de las preferencias y enfoque subjetivo, son otras tantas hipótesis importadas de la teoría
económica pura y dura.
Asimismo, los términos normativo, positivo y descriptivo, referidos al análisis económico del derecho
proceden también de la teoría económica y se emplean para distinguir las diferentes aplicaciones de la
economía al derecho.
•
Las proposiciones normativas son aquéllas que contienen algún juicio de valor y que, por tanto,
indican lo que debe o no hacerse. Por ejemplo, la afirmación “el estado debe asegurar que los
mercados sean competitivos” contiene el juicio de valor de que la competencia es un objetivo
deseable que los poderes públicos deben esforzarse en alcanzar. No obstante, esto no es un hecho;
es una opinión.
•
Las proposiciones positivas sí que tienen que ver con los hechos y, por tanto, pueden someterse a
comprobación; por ejemplo, “el sol saldrá mañana”. Si nos ponemos de acuerdo en el significado de
las palabras sol, salir y mañana, basta con esperar y ver lo que ocurre al día siguiente para
comprobar si la proposición es o no cierta.
•
Las proposiciones descriptivas pretenden lo que su nombre indica: describir un fenómeno, las
circunstancias que lo afectan y la manera en que lo hacen.
No obstante, una buena parte de lo que se denomina “economía positiva” esta formada, de hecho, por lo
que se conocen como proposiciones prescriptivas, que dicen lo que debe hacerse para alcanzar un
determinado fin, sin por ello opinar sobre si dicho fin debe intentar alcanzarse o no. Por ejemplo,
tomemos la segunda condición de máximos beneficios que dice: “para obtener el máximo beneficio la
empresa debe igualar el coste marginal y el ingreso marginal”. Esta proposición no afirma que las
empresas actúen así (por tanto, no es positiva); tampoco dice que las empresas deban igualar el coste
marginal al ingreso marginal ni que deban maximizar sus beneficios (por tanto, tampoco es normativa).
Se trata de una proposición prescriptiva: si la empresa desea obtener los máximos beneficios debe
igualar el ingreso marginal al coste marginal.
La mayor parte de proposiciones del análisis económico del derecho son de este último tipo: son
prescriptivas en el sentido de que analizan las implicaciones de las normas sobre la eficiencia económica
sin afirmar que la eficiencia deba ser necesariamente su objetivo.
4. ¿DE QUÉ TRATA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?
Esencialmente, el análisis económico del derecho se ocupa de tres asuntos distintos aunque relacionados
entre sí. El primero aplica la teoría económica para predecir los efectos de las normas. El segundo
consiste en la utilización del análisis económico con la finalidad de efectuar recomendaciones sobre cómo
deberían ser las normas. El tercero emplea la teoría económica para explicar cómo son y cómo serán las
normas, es decir, el proceso político mediante el cual se elaboran y aprueban las normas. El primero es
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el ámbito de la teoría de los precios; el segundo, el campo de la teoría del bienestar; el tercero el área de
la teoría de la elección pública.
4.1 Predecir los efectos de las normas
Es el ámbito menos controvertido. Su finalidad consiste en mostrar cómo, en muchos casos, el efecto
final de una norma es radicalmente distinto del que se pretendía. Tomemos, por ejemplo, la normativa
que durante muchos años (prácticamente hasta mediados de los 80) ha regulado el alquiler de la
vivienda: la Ley de Arrendamientos Urbanos. En ella se establecían unas limitaciones muy severas para la
modificación del importe del alquiler por parte de los propietarios. Además, los arrendamientos se
consideraban por tiempo indefinido, de manera que no había forma de adecuar el contrato a las
circunstancias cambiantes de la economía española. Aunque la norma estaba pensada para proteger a
los inquilinos (supuestamente la parte económicamente más indefensa) frente a los propietarios, el
resultado fue bastante distinto. Como ofrecer viviendas para arrendar resultaba poco rentable, el
mercado de alquiler de viviendas se redujo drásticamente, de manera que en España, prácticamente la
única forma de acceder a la vivienda era comprándola.
Análisis de este tipo se han empleado para estudiar los efectos de las normas en aquellas situaciones en
que ambas partes estaban ligadas por un contrato y un precio (en el caso anterior, el de arrendamiento y
el correspondiente alquiler) pero también se ha utilizado para analizar situaciones en que no existe
ningún contrato, como el derecho de accidentes y el derecho penal. En estos casos, la contribución más
importante de la teoría económica ha sido extender las hipótesis sobre el comportamiento racional de las
personas a situaciones que, en principio, no parecía que tuvieran que ver gran cosa con la racionalidad ni
con la elección.
Para ver esto tomemos, por ejemplo, el caso de los accidentes. Desde luego, ningún conductor desea
tener un accidente; sin embargo, sí que lleva a cabo múltiples elecciones que influyen sobre la
probabilidad de sufrirlo. Al decidir la velocidad a la que circula, la frecuencia con la que hace revisar sus
frenos o la atención que dedica a la carretera y al pasajero que está sentado a su lado, está eligiendo
implícitamente entre el riesgo de tener un accidente y, respectivamente, las ventajas de llegar antes a su
destino, de ahorrarse un dinero o de disfrutar de una conducción más amena. El nivel de riesgo que cada
conductor decide asumir depende de los costes y beneficios que asocie a cada una de las opciones.
Algunos autores han demostrado que el aumento en las medidas de seguridad en los automóviles
incrementa los casos de conducción peligrosa, de manera que la reducción de daños en cada accidente
se ve compensada por el aumento en el número de accidentes, en la medida que los conductores
deciden conducir más rápidamente y con menos cuidado al haberse reducido la probabilidad de sufrir un
accidente.
Esta forma de analizar los accidentes es importante para comparar las normas cuya finalidad es evitarlos.
Por ejemplo, la normativa sobre limitación de velocidad frente a la normativa que determina las
responsabilidades (y el pago de los daños correspondientes) cuando ocurre un accidente. Desde una
perspectiva económica ambas tienen la misma finalidad: evitar accidentes.
La ventaja, desde el punto de vista de la economía, de la norma sobre responsabilidad que dice que si
alguien causa un accidente debe pagar los correspondientes daños, es que obliga a los conductores a
tener en cuenta estos costes, proporcionándoles un incentivo para modificar su conducta de manera que
reduzcan el riesgo de tener un accidente con independencia de lo que hagan los demás. La regulación de
la velocidad máxima o la obligatoriedad de llevar cinturón de seguridad tienen el inconveniente de que
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únicamente controlan los aspectos más visibles de la conducción pero no influyen sobre otros que
pueden ser mucho más importantes como, por ejemplo, la atención y el cuidado con que se conduce.
4.2 Recomendar cómo deberían ser las normas
El empleo del análisis económico con esta finalidad parte de una proposición tan sencilla como polémica:
que el único propósito de las normas (y, por extensión, del ordenamiento jurídico) es promover la
eficiencia económica.
Una posible réplica a esta proposición es que muy poca gente cree que la eficiencia económica es lo
único que importa. Sin embargo, y aun así, mucha gente que comprende el concepto estaría de acuerdo
en que la eficiencia es un objetivo importante o un medio importante para conseguir otros objetivos. Por
tanto, aunque la eficiencia económica no sea el único fin de las normas es un objetivo fundamental que
la teoría económica puede ayudarnos a alcanzar.
Si aceptamos que la eficiencia económica es el objetivo que deben perseguir las normas, podemos
aplicar el instrumental propio de la economía del bienestar al análisis de un buen número de casos.
Tomemos, por ejemplo, el caso de los alquileres en los centros de las ciudades que hemos visto al
principio. Si, como hemos visto, el aire acondicionado, el portero automático y demás, valieran más para
los inquilinos que para el arrendador, los inquilinos los reclamarían en sus contratos de arrendamiento,
compensando, mediante un alquiler mayor, a los arrendadores.
La conclusión inmediata que se obtiene de este análisis es un potente argumento a favor de la libertad
contractual. Si se acepta tal conclusión, la función de las normas es, simplemente, establecer algo así
como un contrato-tipo: un conjunto de reglas que se aplican a los pactos a menos que las partes
acuerden otra cosa. Si el contrato-tipo se aproxima al que hubiesen redactado las partes de haber podido
especificar todos los detalles del acuerdo, tiene la útil función de reducir los costes de negociación.
Un ámbito importante en el que se aplica este análisis es el de las responsabilidades por productos
defectuosos. Al igual que en el apartado anterior, es importante observar los cambios en el
comportamiento de aquél que carga con la responsabilidad por los defectos en el producto y ver cómo
ésto se traduce en cambios en los precios. En la medida en que el comprador se encuentra en peor
situación para apreciar los posibles defectos en el producto que adquiere, ya que tiene menos
información sobre sus características, si las leyes cargaran sobre éste los daños por defectos en el
producto, proporcionarían escasos incentivos al vendedor para establecer controles de calidad: incurriría
en los costes de implantar y efectuar los controles sin obtener a cambio ningún provecho (provecho que
generalmente estriba en eludir los costes de las correspondientes indemnizaciones, las devoluciones por
defectos del producto, etc.) Por ello, generalmente las leyes descargan sobre el vendedor la
responsabilidad por productos defectuosos.
La libertad contractual no puede aplicarse en aquellas situaciones en que no hay -ni puede haber- un
acuerdo voluntario entre las partes. En tales casos, las normas deben especificar quién y bajo qué
condiciones es responsable de, por ejemplo, los daños (el coste) derivado de los accidentes. Una posible
solución, bastante frecuente, es la que dice que una persona ha actuado con negligencia -y por tanto es
responsable de los daños causados- sólo si podía haber prevenido y evitado tales daños a un coste
inferior que el derivado de los propios daños.
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4.3 Explicar cómo son las normas
El análisis económico -del derecho o de cualquier otra cosa- puede emplearse de dos maneras:
proponiendo cómo deberían ser las cosas -lo que hemos visto en el punto anterior- o explicando cómo
son y prediciendo cómo serán. El intento de explicar y predecir en el análisis económico del derecho ha
tomado dos vías:
•
Por un lado, el argumento de que las normas, especialmente el derecho consuetudinario, tienden, por
una serie de razones, a ser económicamente eficientes. ¿Por qué deberíamos esperar que las normas
fueran económicamente eficientes? La respuesta que ofrece Richard A. Posner, uno de los fundadores
del análisis económico del derecho, es que las dos cuestiones fundamentales del derecho son la
eficiencia (el efecto de las normas y de las decisiones judiciales sobre el tamaño del pastel) y la
distribución (la parte del pastel que corresponde a cada uno). En el ejemplo anterior sobre la
normativa de las viviendas para arrendar en los centros históricos de las ciudades veíamos cómo los
efectos distributivos de las normas son, en un buen número de ocasiones, ilusorios: cuando a través
de la norma modificamos algún término de un contrato para favorecer a una de las partes, otros
términos, como el precio, se modifican en la dirección opuesta, eliminando el efecto redistributivo.
Por tanto, si el empleo de las leyes para redistribuir es dificultoso, parece plausible que las normas se
centren en la eficiencia y se empleen para redistribuir otros mecanismos como, por ejemplo, el
sistema impositivo y las subvenciones públicas.
•
Por otro, está el enfoque relacionado con la teoría de la elección pública, que contempla las normas
como el resultado de un mercado político en el que los grupos de interés buscan sus propios
objetivos privados a través del empleo de medios públicos. En la medida en que la capacidad de cada
uno de estos grupos para conseguir que se apruebe una norma en su beneficio depende tanto de los
recursos que puede destinar a tal fin como de su capacidad para repartir entre sus miembros los
costes en que incurre para conseguirlo, el gasto en el mercado político no representa con precisión el
valor de la norma para sus promotores. Por tanto, pueden llegar a aprobarse normas ineficientes, es
decir, normas que causan mayor perjuicio a un grupo que el beneficio que obtiene otro grupo.
La conclusión obvia de este análisis es que resulta más probable que se aprueben normas a favor de
los intereses de grupos pequeños y económicamente poderosos que se aprueben normas a favor de
grupos grandes, ya que los primeros pueden conseguir fondos con más facilidad que los segundos y
pueden resolver también con más facilidad el problema del free-rider2.
5. CONCLUSIONES
Una vez entramos en el análisis económico del derecho, la primera conclusión sorprendente es cómo los
economistas tienden a convertir las discusiones sobre asuntos tales como justicia, equidad, honradez,
etc. en disputas sobre la eficiencia. Ello se debe, en parte, a algo que los economistas hacen
habitualmente y los juristas no: tener presente que las leyes tienen efectos sobre los precios de las
cosas.
2
El problema del free-rider: El término free-rider no tiene una traducción exacta al castellano. La más aproximada emplea una
frase: usuario que no paga o, más directamente, parásito. Se trata de una situación que se presenta cuando no es posible
excluir a alguna persona de los beneficios que se obtienen cuando se lleva a cabo una acción concreta. Si esto ocurre, las
personas, actuando racionalmente, tienen un incentivo para ocultar sus preferencias evitando así los costes necesarios para
llevar a cabo la acción. En este caso, el problema del free-rider aparece porque, una vez aprobada la norma, sus efectos recaen
sobre todos por igual. Por tanto, algún beneficiario puede intentar evitar el pago de los costes necesarios para aprobarla en la
certeza de que no podrán excluirle de los beneficios.
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Si tenemos esto en cuenta, el resultado suele ser la eliminación de los efectos redistributivos -por tanto
el componente de justicia- que en ocasiones pretenden las leyes. Ello es debido, en parte, a algo que los
economistas hacen y los juristas no: tener presente que las leyes modifican el comportamiento de las
personas.
Si esto es así, al estudiar las normas debemos preguntarnos no sólo en qué medida son capaces de
producir un resultado “justo” en un caso concreto, sino que también debemos interrogarnos por sus
efectos sobre el comportamiento de aquéllos que, al conocerlas, modifican sus acciones
consecuentemente para conseguir un fin que estiman deseable o conveniente.
Una segunda conclusión es que el análisis económico demuestra cómo, a menudo, tras el argumento
habitual de la justicia, que generalmente se emplea para justificar la existencia de una norma, hay
también argumentos de eficiencia económica como, por ejemplo, en las leyes que castigan el robo3.
Una tercera conclusión es que, en la medida en que el análisis de asuntos jurídicos obliga al economista
a tomar en cuenta determinadas complejidades del mundo real que en otras situaciones suele dejar de
lado, le permite mejorar la profundidad del análisis que está llevando a cabo.
Y por último, el hecho de que la economía proporciona una explicación capaz de unificar campos del
derecho que, tradicionalmente, el análisis jurídico ha mantenido separados. Como señaló uno de los
pioneros del análisis económico del derecho, cualquier problema de daños puede estudiarse como un
problema contractual preguntando a cada uno de los implicados cuánto habrían estado dispuestos a
pagar para evitarlos. De la misma manera, cualquier problema contractual puede analizarse como un
problema de daños, preguntando cuál sería el importe de la sanción necesaria para prevenir que la parte
obligada al pago se negara a efectuarlo.
6. UNA NOTA SOBRE EL COMPORTAMIENTO RACIONAL
Recordemos que una de las definiciones más extendidas de la economía es la que la relaciona con las
elecciones que hacen las personas en condiciones de escasez, hasta el punto que solemos afirmar que
cuando un problema o un asunto plantea la elección entre dos o más opciones estamos ante un
problema “económico”.
Esas elecciones que efectuamos son las que determinan nuestro comportamiento. Los economistas
suelen añadir que el comportamiento de las personas es racional, es decir, aunque la conducta humana
puede adoptar distintas formas, la mayor parte de las veces puede describirse como o calificarse de
racional. Y ello hasta el punto que la racionalidad de la conducta humana se ha convertido en uno de los
conceptos básicos de la teoría económica, junto con los de escasez y elección.
Cuando en economía se afirma que la conducta humana es racional se quieren decir dos cosas distintas
aunque estrechamente relacionadas entre sí:
3
Evidentemente, las leyes que castigan el robo tienen como finalidad proteger la propiedad. Ahora bien, dentro de esta finalidad
hay una consideración de eficiencia; si la propiedad no estuviera protegida, los incentivos para trabajar, acumular, ahorrar e
invertir serían nulos. No tiene sentido poseer bienes si cualquiera puede privarnos de ellos. Por tanto, una sociedad que no
castigara el robo disfrutaría de un nivel de riqueza económica y bienestar muy inferior al de una sociedad que sí lo hiciera.
Página 9
•
En primer lugar, que las personas son capaces de calcular los costes y beneficios asociados a una
acción concreta, y que las elecciones que efectuamos son lógicas. Ello implica que somos capaces
de ordenar nuestras preferencias y que actuamos en consecuencia.
•
En segundo lugar, que la gente se esfuerza en alcanzar sus propios fines. Por tanto, la conducta de
las personas puede describirse como un esfuerzo permanente en la búsqueda y consecución de sus
propios intereses, de manera que sus acciones están orientadas a esa finalidad. Dicho de otra
manera, que a la gente le gusta lo que le gusta, y que dichos gustos o preferencias son bastante
estables. Desde luego, si las oportunidades o las circunstancias se modifican, nuestra elección
puede variar; pero las preferencias que están detrás de esa elección cambian muy poco.
Se trata de dos perspectivas complementarias; la búsqueda del propio interés requiere -para conseguirlouna conducta lógica; a su vez, una conducta lógica requiere la definición de alguna meta, interés u
objetivo.
En realidad, la hipótesis de la racionalidad no dice que, de hecho, la gente se comporte racionalmente;
es decir, no afirma en ningún momento que ante una elección la gente se detenga, calcule y sopese
cuidadosamente las ventajas e inconvenientes de cada una de las opciones de acuerdo con algún fin o
propósito y que acabe tomando la alternativa más adecuada de acuerdo con ese fin. De hecho, un buen
número de decisiones las tomamos de modo instintivo o automático, e incluso algunas de ellas no son
totalmente racionales. Por ejemplo, cuando tomamos esa última copa que sabemos positivamente que
nos va a sentar mal. Lo que dice es que una parte importante del comportamiento de las personas puede
describirse como si éstas se comportaran racionalmente, es decir como si efectuaran todos esos cálculos,
estimaran costes y beneficios y, finalmente, decidieran, ya que el resultado final suele coincidir con el
que se habría obtenido si se hubieran dado todos esos pasos. Este es el elemento predictible del
comportamiento humano sobre el que está construido el análisis económico.
Una crítica que suele efectuarse a la hipótesis del comportamiento racional es que resulta demasiado
amplia. De hecho, así definida, abarca la práctica totalidad del comportamiento humano de manera que
todo el comportamiento humano es racional. Por ejemplo, si viéramos a alguien bebiendo gasolina
podríamos decir que se comporta racionalmente: basta con suponer que a esa persona le gusta la
gasolina y que, al beberla, está satisfaciendo tan extravagante preferencia. Sin embargo, y aun teniendo
este inconveniente, es una hipótesis útil, ya que nos permite sistematizar, razonablemente, algo que
resulta tan variado como el comportamiento de las personas.
Detrás de la hipótesis de la racionalidad no hay consideraciones de tipo social o ético. Dicho de otra
manera, no estamos hablando de una racionalidad social -del tipo “sentido común”- compartido por los
miembros de un grupo o de una sociedad. Indudablemente, esa racionalidad colectiva existe, pero no es
la que se emplea en economía. Aquí nos referimos siempre a la racionalidad individual; la que,
resumiendo lo anterior, dice que las personas tienen fines y que su conducta se orienta a conseguir esos
fines al menor coste posible (es decir, que es lógica y egoísta). Además, no efectúa juicio de valor alguno
sobre la bondad, deseabilidad o conveniencia de esos fines, de manera que una conducta delictiva puede
ser tan racional como una conducta honesta y desinteresada.
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7. BIBLIOGRAFÍA DEL TEMA
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