asignatura: derecho internacional privado (primer

ASIGNATURA: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (PRIMER
PARCIAL)
PREGUNTAS DE EXÁMENES DE AÑOS ANTERIORES
CORRESPONDIENTES A LOS TEMAS 10 EN ADELANTE.
1.- ¿QUÉ SE TUTELA A TRAVÉS DE LA “EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO” CUANDO
OPERA EN LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE? (Lo pueden preguntar
también de otras formas: “efectos de la cláusula de orden público en el ámbito del derecho
aplicable”; “¿cuál es el contenido de la cláusula de orden público?”)
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El orden público puede intervenir en la fase de identificación o concreción de la ley aplicable, una
vez aplicada la norma de conflicto.
También es motivo de oposición al reconocimiento de decisiones judiciales, documentos y
certificaciones extranjeras.
El orden público interviene como una “barrera” frente a normas y decisiones extranjeras
susceptibles de vulnerar los principios y valores fundamentales, cumpliendo una función defensiva
del OJ, controlando las consecuencias de aplicar una ley o reconocer una decisión extranjera en el
territorio del foro.
Entre los principios y valores que protege debemos incluir: los Derechos Fundamentales (arts. 14 al
29 CE), y los reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE.
El orden público ha de adaptase a los valores imperantes en una sociedad en un tiempo
determinado, y su aplicación es restrictiva (sólo se aplica cuando la norma resulta manifiestamente
incompatible con el orden público del foro).
El juez deberá articular una solución “ad hoc” (específica) para cada caso concreto.
2.- LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL DE LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS (lo
pueden pregunta también de otra forma: “la ciudadanía europea: adquisición y contenido”).
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El régimen jurídico aplicable es el RD 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en
España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo
sobre Espacio Económico Europeo, y, de manera especial, la STS de 1 de junio de 2010.
Para la entrada en territorio español bastará con la presentación del documento de identidad o
pasaporte en vigor en que conste la nacionalidad del titular.
Los familiares que sean nacionales de terceros Estados necesitarán el correspondiente visado,
siempre que éste sea exigible de acuerdo con la normativa aplicable.
No será necesaria la obtención del visado cuando el interesado posea la tarjeta de residencia de
familiar de ciudadano de la UE, válida y en vigor.
Respecto al ámbito personal, se aplica a:
o 1.- Ciudadanos de la UE.
o 2.- Nacionales de terceros Estados parte del AEEE (Islandia, Noruega y Liechtenstein).
o 3.- Nacionales de Suiza.
o 4.- Familiares: cónyuge; pareja de hecho registrada; descendientes directos (del mismo, de
su cónyuge o pareja), menores de 21 años o mayores que vivan a su cargo, y los que estén
incapacitados; ascendientes directos (del mismo, su cónyuge o pareja) que vivan a su cargo.
Como complemento a la respuesta debemos decir que se exigen diversos requisitos para la estancia
y para la residencia en territorio español, dependiendo del tiempo de permanencia en España.
3.- NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS PARA EL TRÁFICO EXTERNO.
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La presencia de un elemento extranjero en un determinado supuesto, requiere de una respuesta “ad
hoc” del legislador mediante normas materiales especiales (de carácter interno, internacional o
comunitario) o de extensión.
Frente a esto, las normas imperativas no tienen en cuenta la posible naturaleza internacional del
supuesto: un elemento de extranjería no puede alterar la estructura esencial del propio OJ.
El art. 8.1 CC, dedicado a normas de Derecho Internacional Privado, dispone que “las leyes
penales, las de policía, y las de seguridad obligan a todos los que se hallen en territorio español”.
En el marco del Derecho Público existen normas imperativas con funciones de protección
(menores, incapaces) y de dirección (vgr. normas rectoras del sector económico y financiero).
Existen otras normas imperativas que, en cada OJ, establecen los rasgos definidores de ciertas
instituciones jurídico-privadas que se consideran esenciales para preservar un determinado modelo
de sociedad (vgr. el matrimonio monogámico del Derecho español regulado en el art. 46 CC).
La pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos es lo que justifica la pervivencia del método
de atribución o método conflictual.
La función de la norma de conflicto es seleccionar cuál de estos ordenamientos jurídicos se
encuentra mejor situado para la regulación del tráfico jurídico externo: son normas indirectas.
La norma de conflicto es la vía adecuada para la “importación” en el foro (derecho interno) de un
derecho extranjero, y pueden ser de fuente interna, internacional y comunitaria.
4.- CONCRECIÓN TEMPORAL DEL PUNTO DE CONEXIÓN DE LAS NORMAS DE
CONFLICTO: EL CONFLICTO MÓVIL.
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Se llama “conflicto móvil” al problema planteado por un cambio en las circunstancias que sirven
para precisar o concretar el punto de conexión de una norma de conflicto, de tal manera que una
situación dada queda sucesivamente sometida a 2 sistemas jurídicos diferentes.
Por definición, este problema no surge en aquel tipo de conexión que bien, es inamovible (son
estrictamente territoriales), o que agotan inmediatamente sus efectos.
Cuando el cambio de conexión sea posible, pudiendo determinar la aplicación de una nueva ley, ese
cambio puede ser como consecuencia de:
o 1) Una voluntad fraudulenta de las partes.
o 2) Un cambio real (nacionalidad, residencia, etc.).
Este último supuesto es el que puede plantear el llamado “conflicto móvil”.
La doctrina plantea varias soluciones:
o 1ª) La aplicación del derecho transitorio del foro.
o 2ª) La teoría de los derechos adquiridos.
o 3ª) La aplicación de la última ley declarada competente.
En la práctica, cada caso concreto necesitará de una solución en relación a la naturaleza de la
relación, y a la distinción entre la validez del acto y la continuidad y carácter de sus efectos.
Si la validez ha de mantenerse inalterada, en cuanto a los efectos jurídicos podría distinguirse entre:
o A) Los que tienen una realización temporal concreta (vgr. entrega de la casa en un contrato
de compra-venta).
o B) Los que se prolongan en el tiempo (vgr. la filiación): la doctrina se inclina por su
sumisión a la ley señalada en la última conexión.
La mejor solución es la preventiva: que sea la misma norma de conflicto la que establezca las
posibles consecuencias de la alteración de la concreción en el tiempo del o de los puntos de
conexión.
5.- ORDEN PÚBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES.
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Es el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el
esquema de valores esenciales de un Ordenamiento Jurídico concreto.
Puede intervenir en la fase de identificación o concreción de la ley aplicable, una vez aplicada la
norma de conflicto.
Es un motivo de oposición al reconocimiento de decisiones judiciales, documentos y certificaciones
extranjeras, actuando como “barrera” cuando éstas vulneran los principios y valores fundamentales
del Derecho del foro.
El art. 12.3 CC dispone que “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte
contraria al orden público”: se trata de una cláusula general, pero no es la única en nuestro OJ
(también se encuentran disposiciones similares en leyes especiales, Reglamentos europeos y
Convenios Internacionales).
Tiene 2 rasgos o características principales: temporalidad y excepcionalidad.
o Temporalidad: el contenido del orden público varía con el tiempo, puesto que también
varían los valores, los derechos, los principios, y la percepción social de éstos, debiendo
adaptarse a la sociedad y al tiempo actual.
o Excepcionalidad: el recurso a la cláusula de orden público debe entenderse restrictivamente
según la mayoría de Reglamentos europeos y Convenios internacionales en los que España
es parte (la norma o decisión extranjera no se aplicará sólo si tal aplicación resulta
manifiestamente incompatible con el orden público del foro).
6.- SOLUCIÓN DEL ART. 12.5 CC AL PROBLEMA DE LA REMISIÓN A UN SISTEMA
PLURILEGISLATIVO.
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Con esta norma, nuestro Derecho internacional privado pretende dar respuesta a los supuestos en
que un conflicto internacional aparezca involucrado con un conflicto interno.
Sus rasgos podrían resumirse en 2:
o A) El art. 12.5 CC posee un ámbito de aplicación muy amplio en un doble sentido:
 1º.- Es de aplicación tanto a conflictos interpersonales como interterritoriales.
 2º.- Opera con independencia de que la conexión escogida por la norma de conflicto
reguladora sea la nacionalidad o cualquier otra.
o B) Para los supuestos de conflictos interpersonales, parte de la doctrina propone la
aplicación de la conexión de los “vínculos más estrechos” o “ley más estrechamente
vinculada con la persona o situación”.
Los supuestos de conflictos interpersonales son muy frecuentes dada la generalización de la
conexión “nacionalidad” en nuestro sistema para todas las materias referentes a persona, familia y
sucesiones, pudiendo dar lugar a diferentes situaciones bajo el ámbito de ordenamientos jurídicos
en los que coexisten diferentes confesiones religiosas (vgr. India).
El Derecho internacional privado de la UE y el Derecho convencional internacional aporta unos
cambios que sustituyen a las normas de conflicto internas en la materia.
Frente a la solución del art. 12.5 CC hay que observar las soluciones convencionales siguientes:
o 1.- El sistema de remisión directa se va extendiendo en los Reglamentos de la UE.
o 2.- El sistema de remisión mixta original de los Convenios elaborados en el seno de la
Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado (vgr. Convenio de la Haya de
1996).
7.- EL ART. 12.6 PÁRRAFO 1º CC: LA IMPERATIVIDAD DE LA NORMA DE CONFLICTO.
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En teoría puede discutirse el carácter imperativo o no de las normas de conflicto: es decir, si en un
supuesto litigioso, el Juez o Tribunal, para proceder a su aplicación, debe esperar a su invocación
por las partes.
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La aplicación por parte del Juez o Tribunal ex officio quedaría integrada en el principio “iura novit
curia” (el Juez conoce y aplica el Derecho), incluso en ausencia de alegación de las partes.
En la actualidad, en nuestro Derecho positivo, la imperatividad de la norma de conflicto resulta
indiscutible a tenor de lo dispuesto en el art. 12.6 CC: “Los Tribunales y autoridades aplicarán de
oficio las normas de conflicto del Derecho español”.
El art. 12.6 se introdujo en el CC con la reforma de su Título Preliminar de 1974.
Con anterioridad, la ausencia de una respuesta inequívoca en este sentido favoreció un debate
doctrinal: ¿el derecho extranjero tiene naturaleza jurídica o fáctica?
De todas formas, aunque el Derecho español declara la imperatividad de la norma de conflicto de
forma clara, no podemos olvidas las dificultadas en relación a la prueba del Derecho extranjero,
que en la práctica puede llevar a ignorar el art. 12.6.
8.- NORMAS DE CONFLICTO UNILATERALES: CARACTERIZACIÓN GENERAL.
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La aplicación de una norma de conflicto comporta una doble operación: se localiza el supuesto en
un OJ dado, y a continuación se averigua la regulación material que de él hace la normativa
declarada aplicable (es una norma indirecta).
Por ello, puede afirmarse que la norma de conflicto tiene naturaleza bilateral o multilateral.
Esta característica de la norma de conflicto no impide que existan normas de conflicto formuladas
unilateralmente, siempre que sean susceptibles de bilateralización: son normas referidas, en
principio, solo al propio OJ, pero que utilizan un punto de conexión que puede, por hipótesis,
conducir a la aplicación de un Derecho extranjero.
El ejemplo paradigmático de norma de conflicto formulada unilateralmente fue el art. 9.1 CC en su
primitiva redacción: “Las leyes relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado, condición
y capacidad legal de las personas, obligan a los españoles aunque residan en país extranjero”.
La STS de 28/11/1898 bilateralizó este precepto afirmando que la ley personal de cada individuo es
la del país o territorio al que pertenece.