LOS ÓVULOS EN EL MERCADO Y LOS DERECHOS DE GÉNERO

LOS ÓVULOS EN EL MERCADO Y LOS DERECHOS DE GÉNERO
Dra. Ascensión Cambrón Infante1
Universidad de A Coruña
1. Los óvulos en el mercado
1.1 Causas que justifican la demanda de óvulos
1.2 El caso Woo Suk Hwang
1.3 Medidas adoptadas para facilitar la circulación de los óvulos
2. Paradoja a que conduce la doctrina de la indisponibilidad del cuerpo humano
2.1 La consideración del cuerpo en el derecho de tradición romanista
2.2 Disposiciones que prohíben la comercialización de los productos corporales
2.3 Una propuesta de superación: J.-P. Baud
3.La venta de óvulos y la dignidad de las mujeres
3.1. La commodificación como alternativa a la donación de óvulos
3.2. Similitud entre los argumentos que justificaron la esclavitud y ahora la venta
de óvulos
3.3. Otra solución es posible
4. Bibliografía.
1. Los óvulos en el mercado
Desde que en 1978 nació la primera “bebé probeta” las técnicas de reproducción
humana asistida no han dejado de extenderse y aumentar en profundidad y utilidades.
La lucha contra la esterilidad humana tiene una larga historia aunque no ha sido hasta
los años ochenta del pasado siglo cuando realmente empezaron a dar sus frutos,
originando el nacimiento de miles de infantes nacidos mediante el auxilio a las técnicas
de reproducción humana asistida2. Un momento importante del despliegue de estas
técnicas ha sido la reproducción in vitro, a partir de la cual los recursos en materia
reproductiva han proporcionado inmensas posibilidades para vencer la esterilidad, así
como para detectar y prevenir patologías en la fase embrionaria de los individuos por
nacer.
1
Este artículo ha sido publicado en AA.VV. Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba.
Vol. III. Dykinson. Madrid, 2008, pp. 219-264.
2
Durante el año 2006 han nacido en España 7.000 infantes por técnicas de reproducción asistida. Se dice
que existen en nuestro país unas 800.000 parejas con problemas de fertilidad y un total de 203 centros de
reproducción asistida en todo el Estado; de los cuales 38 son públicos y 165 privados. Fuente: D.
Buenaventura Coroleu, Presidente de la Sociedad Española de Fertilidad. El País, 29 de marzo de 2007.
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A estas aplicaciones se han añadido los amplios conocimientos científicos sobre el
ADN y sobre el genoma humano; son conocimientos y técnicas que han abierto grandes
expectativas para conocer y prevenir enfermedades letales hasta tiempos muy recientes.
Esta nueva línea de investigaciones genéticas (con células madre embrionarias)
combinadas con la llamada “clonación terapéutica” -orientadas a la medicina predictivahan disparado la demanda de ovocitos humanos. Ante este fenómeno muchos
bioeticistas, de manera bastante acrítica, se manifiestan principalmente preocupados por
la “salud” moral del embrión, proponiendo o bien la prohibición absoluta de cualquier
intervención sobre ellos, o bien la total disposición de los mismos. Pero, en general,
ambas opciones ignoran el derecho a la dignidad de las mujeres, las únicas que hasta el
presente pueden suministrar la materia prima sobre la que actuar: sus óvulos. Del
mismo modo obvian también que, en las coordenadas de la globalización económica en
que nos movemos, la oferta de óvulos crece paralelamente a la demanda; es decir, el
análisis de esta realidad socio-histórica nos mueve a considerar problemas de distinta
naturaleza pero interrelacionados entre sí, como son: el para qué es necesario tanta
cantidad de óvulos y a qué intereses beneficia. Se puede sostener que a tenor de los
derechos e intereses implicados se debería prohibir este tráfico, o qué otras soluciones
son posibles.
Desde las anteriores consideraciones analíticas se nos presenta un problema de
naturaleza teorética y que, no siendo específicamente nuevo, ante la posibilidad de
vender los óvulos renueva y hace inaplazable la búsqueda de solución. Este problema se
articula en torno al núcleo en que la doctrina jurídica de tradición romanística estipula e
incorpora la distinción entre las categorías de “persona” y “cosas”. Esta clasificación se
presenta en la actualidad inadecuada para resolver los problemas que la biomedicina
plantea a la sociedad en general y a los operadores jurídicos en particular.
“Los óvulos en el mercado” manifiesta también la vertiente compleja de los
llamados derechos de cuarta generación; esto es los derechos que tienen un objeto
inmaterial (la salud, el bienestar, el ambiente, etc.), orientados a hacer posible el
desarrollo de la persona en cuanto tal. Estos derechos se presentan como fundados en la
nuda individualidad, desconectados del contexto social en el que los individuos los
reivindican y ejercen. O dicho de otro modo, son “nuevos derechos” cuya característica
es la ausencia de cualquier forma de mediación por parte del poder político y social. Lo
paradójico de este discurso es que estos derechos, pretendidos y reclamados, en su
ejercicio se transforman en “dependencias”, ya sea por la subordinación a la lógica del
mercado o a la de la burocracia.
1.1 Causas que justifican la demanda de óvulos
A. Las técnicas de reproducción humana asistida. A lo largo de los últimos veinte
años la técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) se han perfeccionado y
generalizado, dando lugar al nacimiento de miles de infantes; para llevar a cabo esos
procesos son necesarios grandes cantidades de ovocitos que satisfacen tres tipos de
necesidades, según sean necesarios para: a) la reproducción heteróloga de parejas con
problemas; b) para fecundar a mujeres solas y/o menopáusicas; y c) para fecundar a
mujer estéril o incapaz de gestar con óvulos “donados” con el semen del varón de la
pareja, cuyos embriones gestará posteriormente una “madre de alquiler”. La
procedencia de estos óvulos puede ser diversa, desde los proporcionados por mujeres
sometidas a fecundación in vitro, hasta los que proceden de una donación o de la
compra de los mismos.
Relacionado con estas técnicas también hay demanda de óvulos por parte de quienes
solicitan análisis de los embriones para hacer sobre éstos diagnósticos
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preimplantatorios, con la finalidad de prevenir enfermedades hereditarias y/o
congénitas; estas técnicas precisan también un número de óvulos mayor que una
fecundación in vitro normal.
El camino seguido en la progresión creciente del recurso a las técnicas de
reproducción asistida que acabamos de describir puede verse como el maravilloso
recurso que permite a las parejas y a las mujeres acceder a la maternidad y paternidad
gozosa. Sin embargo, en estos recursos se ha de ver también que pueden aumentar, a su
vez, la dependencia del cuerpo respecto a una medicina altamente invasiva que
privilegia el remedio rápido y técnico, renunciando de entrada a la prevención y, lo más
grave, ocultando los riesgos y minimizando los fallos que las acompañan. En este
sentido se ha escrito:
“Los rápidos progresos de las tecnologías reproductivas están guiados no sólo por la curiosidad y la
capacidad científica, sino también por la búsqueda de ganancia y las demandas de los pacientes. Estos
factores explican por qué las nuevas técnicas reproductivas han sido adoptadas tan rápidamente –más que
en las restantes especialidades médicas- sin estudios rigurosos y pruebas sólidas de seguridad a largo
plazo. Paradójicamente, los errores tienen implicaciones sobre la salud de las generaciones futuras y no
hay otra especialidad médica cuyos fallos puedan tener consecuencias tan terribles para los médicos y
para los infantes así concebidos”3.
B. En investigaciones biomédicas con embriones
Los conocimientos genéticos y técnicos adquiridos a partir de los años noventa del
siglo pasado han llevado a configurar un nuevo campo biomédico como es el de la
medicina preventiva y restauradora que en sus inicios exige la investigación con células
madre embrionarias.
A principios de los años noventa los científicos genetistas, quizá deslumbrados por
los recientes descubrimientos, manifestaban una evidente genmanía, justificando que
“todo estaba en los genes”. Este optimismo reductivo de un sector científico se vio
limitado el day after del nacimiento de la oveja Dolly; quizás ante el temor, si se quiere
atávico, generado entre la población por la clonación de un mamífero superior. La
actitud discursiva de la comunidad científica experimentó un cambio orientado a
tranquilizar a la población; ahora sostenían que la nueva técnica descubierta sólo se
justificaba (la clonación terapéutica) en atención a su finalidad médico-preventiva. No
obstante, los temores y riesgos que suscitan en la población la llamada clonación
reproductiva no están conjurados, aunque su materialización constituya sólo una
posibilidad4.
A partir de estas nuevas técnicas la investigación genética ha evidenciado el alto
potencial de las llamadas células madre (stem cells) para la medicina restauradora. Estas
células totipotentes se obtienen de la masa celular interna de los embriones humanos en
fase de blastocisto y aunque en la actualidad los resultados de estas investigaciones
están lejos de concretarse positivamente, sin embargo de estos recursos se esperan
importantes resultados: para corregir patologías todavía incurables, para restaurar
tejidos y órganos humanos. Este tipo especial de células se pueden obtener de tres
fuentes diferentes: de células adultas (cuya obtención no plantea problema moral
alguno), de embriones creados in vitro (construidos ex profeso para la investigación o
3
E.K. Steele/ S.E.M. Lewis/N. McClure, “Science versus clinical adventurism in the treatment of
azoospermia”, en The Lancet, vol. 353, 13 de febrero, 1999, pp. 516-517.
4
1998 es una fecha clave para la identificación y obtención de las células madre embrionarias en los
Estados Unidos, donde dos equipos de investigadores diferentes obtuvieron cultivos de esas células en el
laboratorio. Thomson, J.A. et al. “Embryonic Stem Cell Lines Derived Human Blastocysts”, en Science,
282, 1998, pp. 1145-1147.
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de embriones “sobrantes” de los procesos de reproducción humana asistida) y mediante
clonación.
En la actualidad las técnicas de clonación disponibles exigen, desde su inicio, gran
cantidad de óvulos, indistintamente de la especie con la que se experimente, como lo
prueba que para el nacimiento de la oveja Dolly fueran necesarios 236 intentos previos
a la anidación de la oveja madre-hermana del animal así llamado.
Desde un progresismo responsable se puede afirmar que la clonación terapéutica se
justifica por la necesidad de buscar solución a patologías graves hasta ahora incurables
y que esta técnica se practica desde hace bastantes años para obtener células y tejidos
humanos; con ella se obtienen trozos de piel humana que resultan muy valiosos en el
tratamiento de personas que han sufrido quemaduras, en vez de utilizar la piel de otras
partes del cuerpo y sin tener que recurrir a tejidos de otra procedencia. Este método se
emplea desde hace tiempo en cultivos celulares o de tejidos para reconstruir órganos y,
en este supuesto, los problemas morales que pueden presentarse no son insuperables; en
tanto son relativos al empleo, al origen y al acceso igualitario a estos recursos.
Diferentes son los problemas éticos que plantean las investigaciones con células
embrionarias puesto que, en cualquier supuesto, implican la destrucción de embriones.
Las células embrionarias que se utilizan en investigación pueden proceder de
embriones crioconservados o sobrantes de una FIV. Así se recoge en nuestra
legislación: “Una fuente de células madre embrionarias son los preembriones de menos
de 14 días, sobrantes de las técnicas de reproducción asistida que llevan congelados más
de cinco años”. A lo que se añaden las condiciones para su utilización: “Para la
utilización de los preembriones sobrantes de las técnicas de fecundación in vitro, será
necesario la donación de los mismos por parte de los progenitores” (art. 3.1). “Los
progenitores, con anterioridad a la realización de la donación, deberán ser informados
pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen con la investigación y de sus
implicaciones” (art. 3.2)5. Proceden también de las células madre obtenidas por
clonación terapéutica.
Sorprende al consultar la amplísima bibliografía existente sobre la investigación con
embriones la atención que se le presta al embrión y a la discursiva “condición de
persona” atribuida a éstos y, sin embargo, la poca atención prestada a la mujer
proveedora de óvulos. Puede que la anterior omisión tenga algo que ver con el carácter
institucionalizado que ha adquirido la reflexión bioética; pero me parece que además
esa omisión se debe también a que este tipo de reflexiones habitualmente obvian el
contexto en el que se producen los nuevos conocimientos y técnicas biomédicas; es
decir, se le presta escasa atención a las coordenadas económicas y políticas,
democráticas, en las que necesariamente se insertan los objetivos de las biociencias y
los medios a su disposición. Si se excluyen estos aspectos, lógicamente poca reflexión
bioética se preocupa por el mecanismo cada vez más preocupante del comercio que se
está estableciendo con las partes del cuerpo humano, con sus productos en general, y
con los ovocitos en particular. Fenómeno que no puede suscitar sólo interrogantes
morales relativos a las condiciones en que prestan el consentimiento los sujetos
implicados, porque esa progresiva invasión del cuerpo y sus productos por las reglas del
mercado, oferta y demanda, nos conduce inexorablemente a nuevas formas de
esclavitud que la sociedad tiene la obligación de impedir. Y si esto no nos es posible, al
menos debemos denunciarlas y buscar las condiciones que permitan seguir investigando
con precaución, cuando el proyecto esté justificado, sin que ello implique el despilfarro
de embriones, ni el expolio actual del cuerpo de las mujeres.
5
Cfr. La exposición de motivos de la Ley 7/2003, de 20 de octubre, por la que se regula la investigación
en Andalucía con preembriones humanos no viables para la fecundación in vitro. B.O.E. 279/2003.
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Siguiendo esta dialéctica parece difícil si no imposible clarificar los verdaderos
problemas implicados en la investigación y en la clonación terapéutica que, obviamente
nos enfrenta al problema del suministro de óvulos necesarios para las mismas. Este no
es un problema que afecte sólo a las “donantes”, profesionales y expertos; insisto, afecta
al conjunto de la sociedad y esta tiene que pronunciarse no sólo acerca del interés de las
investigaciones necesitadas de tan gran número de óvulos, también sobre el cómo y el
para qué de las mismas. En ese proceso participativo necesitado de clarificación,
aparece el dato relevante de la comercialización de las partes del cuerpo humano como
un atentado directo e inadmisible a la dignidad humana en general y directa al cuerpo de
las mujeres.
1.2 El caso de Woo Suk Hwang
Como se ha apuntado anteriormente la investigación con células embrionarias ha
disparado la demanda de ovocitos humanos y aunque, de momento sus objetivos son
hipótesis y promesas ya están aprobados y en marcha distintos proyectos de
investigación6 con embriones. De cómo se configuran estos proyectos y del rigor que
los caracterizan dan buena cuenta el escándalo protagonizado por Woo Suk Hwang y
que ejemplifica, entre otros problemas, el fraude que representa la actual forma de
“donación” de ovocitos.
Desde que Woo Suk Hwang y sus colaboradores publicaron en 2004 el resultado de
sus investigaciones7, la comunidad internacional miraba para Corea del Sur con
esperanzas y confiadamente. Este investigador declaraba estar en el buen camino,
buscando la producción de líneas de células madre clonadas; y los resultados publicados
fueron también motivo de jubilo para muchísimos enfermos que esperan contar un día
con la solución a sus problemas y al de sus descendientes. A la vez, el científico de la
Seoul National University fue considerado un héroe en su país por haber conseguido
crear en el laboratorio una línea de células madre. En su artículo afirmaba que había
conseguido una línea de células madre a partir de 24 óvulos extraídos a 16 mujeres,
voluntarias y no remuneradas que, además, habían firmado libremente un documento de
consentimiento informado. Este personaje, un año más tarde, volvió a anunciar que
había creado once nuevas líneas de células madre embrionarias para tratar concretas
patologías8. Para este segundo logro decía haber empleado ciento ochenta y cinco
óvulos.
Sin embargo, en mayo de 2006, saltó la noticia a los medios de comunicación:
Hwang había falseado los resultados de sus investigaciones y toda la información por él
divulgada era falsa; es decir, no había producido ninguna línea celular mediante el
proceso llamado de clonación terapéutica. Y además se descubrió que el número de
ovocitos empleado había sido muy superior al previamente declarado. Los fiscales que
investigaron el caso, informaron que desde el 2002 al 2006, Hwang había utilizado 2236
óvulos procedentes de 122 mujeres, entre las cuales 71 habían cobrado por ellos. Se
dispone también de otras informaciones sobre el grupo de mujeres que proporcionaron
sus óvulos al investigador: un 20% de ellas desarrollaron el síndrome de
hiperestimulación ovárica, debido a los tratamientos hormonales previos a la ovulación;
más del 12% de las restantes mujeres necesitaron tratamiento hospitalario y dos más
6
Para el bienio 2006-07 hay aprobados, que sepamos, un total de ocho proyectos de clonación
terapéutica: 4 en los Estados Unidos, 2 en el Reino Unido, 1 en España, 1 en China. Fuente: Agence
française de Biomédecine, en Le Monde, 17 janvier, 2007.
7
Hwang, Woo Suk/ Ryu, Y. J./ Park, J. H., “Evidence of a Pluripotent Human, Embryonic Stem Cell
Line Derived from a Clone Blastocyst”, en Science, 303, 2004, pp. 1669-1674.
8
Hwang, Woo Suk/ Roh, S. I./ Lee, B. C., “Patient-Specific Embronyc Stem Cells Derived from Human
SNCT Blastocysts”, en Science, 308, 2005, pp. 1777-1783.
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entre ellas tuvieron que ser ingresadas para recibir tratamientos adicionales9. La
trayectoria de Hwang ejemplifica no sólo un fraudulento hacer profesional, sino
también cómo se puede pasar de héroe a villano.
En la actualidad existen dudas razonables acerca de la eficacia a corto plazo de la
clonación terapéutica; a esto hay que añadir el gran número de óvulos que son
necesarios para la misma: para generar una sola línea de células madre clonadas, serían
necesarios 280 ovocitos10. Se han hecho cálculos del número de óvulos que se
necesitarían (unos 50) para curar tan sólo cuatro de las enfermedades más graves que
azotan a la humanidad, como el Alzheimer, la diabetes, el Parkinson y la esclerosis
lateral amiotrófica. Del cálculo realizado resulta que sólo en los Estados Unidos, cada
mujer americana, entre 18 y 44 años, debería someterse a dos ciclos de
hiperestimulación ovárica y, posteriormente, someterse a cirugía laparoscópica11.
El comercio de las sustancias corporales no es nuevo12, pero se ha extendido y ahora
tiene lugar públicamente, también a través de Internet. En el sitio
http://www.ronsangels.com, por ejemplo, se pueden adquirir óvulos de Top-models
seleccionándolos a través de las fotografías de éstas; en tanto que en el sitio
http://www.geniusspermbak.com, se ofrecen espermatozoides de progenitores con un muy
alto cociente de inteligencia y en: http://www.creat-fam.com/home.htm, de Creating Families
hay un vasto repertorio de madres sustitutas.
Esta aproximación en cifras manifiesta el alcance del problema que subyace a la
necesidad de grandes cantidades de óvulos y nos parece suficiente para dejar sentado
que ya, junto al mercado de órganos existente en algunas zonas del planeta (Pakistán13,
India, China y otros) la venta de óvulos es ya una realidad en la sociedad
norteamericana y, más o menos encubierta, en la sociedad europea bajo el manto de las
donaciones. La pregunta que podemos formularnos ahora es acerca de si existe o no
libertad para vender las partes del cuerpo.
Con el avance imparable de la empresa biotecnológica y su cotización en bolsa a los
tratamientos médicos se han ido añadiendo otros productos corporales como la sangre,
los órganos, las córneas, los ovocitos, las secuencias del ADN humano (éste a través de
las patentes) que nos guste o no están contribuyendo también a que dichos productos del
cuerpo humano se conviertan en mercancías.
Este tipo de investigaciones, así como la legitimidad de sus aplicaciones, ha dado
lugar a variopintas polémicas todas ellas con un marcado carácter ideológico. Por un
lado, están quienes niegan legitimidad a la investigación con embriones, sosteniendo
que éstos son “persona” y non posumus atentar contra esas vidas porque su destrucción
supone un atentado a la obra del creador. Siguiendo la doctrina tomista afirman que:
”La vida es un don de Dios; ella permanece sometida al poder de quien hace vivir y
morir”14. Enfrente se sitúa un amplio sector de científicos y de bioéticos de pensamiento
9
SNU 2006: Summary of the Final Report on Profesor Woo Suk Hwang´s Research Allegations by Seoul
National University Investigation Committee, en International Herald Tribune, 10 de enero de 2006.
10
Colman, A./ Kina, A., “Therapeutic Cloning. Concepts and practicalities”, en Tibtech, vol. 18, 2000,
pp. 192-196.
11
Para tratar a 22 millones de pacientes afectados de esas enfermedades se necesitarían un millón de
óvulos: http://www.cloninginformation.org/info/cloningfact/fact-0205-13.htm
12
Desde hace mucho tiempo se sabe que se ha vendido el pelo, la leche de mujeres lactantes, la sangre,
etc. En Francia las extracciones de leche fueron reguladas por una resolución de 9 de agosto de 1954;
práctica que aun perdura. En 1991, la mitad de las donantes parisinas eran remuneradas con la tarifa de 28
francos por litro. J.P. Baud. L´affaire de la main volée. Seuil. Paris, 1993, p. 213.
13
En un pueblo de Pakistán en 2005 se vendieron 400 riñones y en total en el país 6500 y existen
hospitales donde practican los trasplantes llamados “con donador remunerado”. Los campesinos reciben
menos de 2000 euros por la venta de un riñón. El Corriere della Sera, 6 de octubre, 2005.
14
Tomás de Aquino. Summa Theologica, IIa, IIac, q. 64, a5.
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liberal, para los cuales “el fin justifica los medios”; o dicho de otro modo, los millones
de enfermos que hay en el mundo afectados de diabetes, Alzheimer, Parkinson, Corea
de Huntington y lesiones medulares, reclaman solución a sus problemas y a los de sus
descendientes, por lo cual no importa ni el número de embriones necesarios, ni los
sujetos afectados ni siquiera cuestionar el cómo ni el para qué de estas investigaciones.
Aquí disentimos de ambos extremos en tanto descubrimos en ambas construcciones
importantes déficits. De la primera construcción discursiva porque detectamos que bajo
la ciega defensa del embrión subyacen dos pretensiones insostenibles para quien escribe
y para quienes apuestan por una sociedad democrática, plural e igualitaria y en la que
los individuos puedan ejercer su libertad responsablemente. La primera pretensión de
este discurso tiene un manifiesto alcance moral y encubre -tras esa defensa ciega del
embrión- el intento de suprimir el margen de libertad concedido a las mujeres con la
despenalización del aborto. La segunda, desde la consideración científica afecta al deseo
de impedir cualquier investigación con embriones, lo que a su vez implica cerrar el
camino de la ciencia en la necesaria búsqueda de recursos para disminuir el sufrimiento
humano. Así mismo, tampoco coincido con la segunda construcción, la liberal, que
acríticamente apuesta por los recursos científicos, obviando la trama de intereses
venales que subyacen en la actualidad a las biotecnologías. Considero que estos
razonamientos son ciegos o interesados y, en ambos casos, constituyen cortinas de
humo incapaces de desvelar los profundos problemas que entrañan estos tráficos y,
naturalmente, no permiten proteger a los sectores de la población más vulnerables ni
abrir vías para el control responsable y democrático de las investigaciones biomédicas.
1.3. Medidas adoptadas para facilitar la circulación de óvulos
En el marco europeo el tráfico de ovocitos humanos, surgido al hilo de las
aplicaciones de las técnicas de reproducción humana asistidas, se han regulado bajo la
fórmula de “donaciones”. Si inicialmente para la aplicación de estas técnicas bastaba
con las donaciones espontáneas que se ofrecían, ya a mediados de 1995, se evidenció la
necesidad de remunerar a las mujeres que se prestaran a donar sus óvulos. En España se
ha seguido hablando de donaciones pero ya hace años que, siguiendo la recomendación
de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (CNRHA) se paga por esta
necesaria colaboración15.
La demanda de óvulos se ha visto agravada por las diferentes formas de regular el
acceso a las técnicas de reproducción asistida. Así en nuestro entorno algunos países
cuentan con legislaciones muy restrictivas, como por ejemplo Alemania, Austria,
Irlanda, Italia, Noruega y Suiza, mientras que en otros países, por el contrario, sus
regulaciones son muy permisivas; entre éstos destacan Bélgica, España, Holanda y el
Reino Unido. Los restantes países europeos carecen de regulación estatal aunque
pueden disponer de directivas emanadas de los Colegios profesionales. La donación de
ovocitos está prohibida en Alemania, Austria, Italia, Noruega, y Suiza; en cambio está
permitida en Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Reino Unido,
Letonia, Holanda, Eslovenia, Suecia, Eslovaquia, Luxemburgo, Hungría y República
Checa. Carecen de regulación países como Irlanda, Lituania, Luxemburgo, Malta y
Polonia. Se consiente también en Australia, China, India, Irán, Israel, Singapur, Corea
del Sur y en los Estados Unidos. En el conjunto de los estados europeos que disponen
de regulación se produce una limitación con importantes efectos entre los potenciales
15
Informe I, de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. Madrid, 1998. El pago se
realiza en concepto de “gastos de desplazamiento” de las mujeres a los centros sanitarios y en ningún caso
por el producto que se entrega a cambio (600 euros en los centros sanitarios públicos y 1000 euros en los
centros privados.
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donantes de gametos, masculinos y femeninos. Se trata del requisito legal de no permitir
que las donaciones sean anónimas. Así, por ejemplo, ocurre en el Reino Unido y en los
Países Escandinavos y esta restricción explica que las donaciones aunque permitidas
sean escasas. Y justifican, parcialmente, el “turismo reproductivo” que se produce en
Europa16. Y lo justifican sólo parcialmente porque en ese turismo inciden, además, el
coste económico de los tratamientos, la seguridad con que se aplican y el que, en
muchos otros países, esté prohibido el diagnóstico preimplantatorio. En el marco
europeo ese tipo de turismo se realiza hacia España, la República Checa, Rusia, Chipre
y Creta, lugares donde ha aumentado exponencialmente la demanda de óvulos y
consiguientemente la oferta de “donantes”.
En España la donación de óvulos se justifica por motivos altruistas y las mujeres
reciben a cambio en torno a mil euros, si los óvulos se destinan a centros de
reproducción privados y seiscientos si se lleva a cabo la donación en centros sanitarios
públicos. El pago de estas cantidades se justifica no por el producto que proporcionan
las mujeres, sino en concepto de “compensación por molestias y gastos de
desplazamientos al centro sanitario”17. Además de los problemas relativos al tráfico de
óvulos y a la retribución económica, existe otro aspecto no menos problemático como
es el relativo a las consecuencias para la salud de las mujeres que se someten a esos
tratamientos hormonales; ya sea para forzar la ovulación y por el hecho de que con
frecuencia a las donantes se las invita a someterse a varios tratamientos seguidos (hasta
tres y cuatro). Estos procedimientos entrañan un serio riesgo para la salud psicofísica
de estas mujeres donantes. Hay abundante literatura científica sobre este aspecto en la
que también se señala que muchas mujeres que se han sometido a este tipo de
tratamiento hormonal posteriormente no han podido acceder a la maternidad con el
método natural18.
En el contexto europeo la circulación de los óvulos se produce también bajo la
categoría de la “donación” y bajo esta fórmula se satisface la demanda para cualesquiera
de las finalidades antes mencionadas. No obstante, no hay que descartar que en los
países que las técnicas de reproducción humana asistida no están reguladas especialmente los situados en el Este de Europa, por ejemplo en Rumania- se esté
produciendo abierto comercio con los óvulos19.
16
Blyth, E./Farrand, A. “Reproductive tourism – a price worth paying for reproductive autonomy?”, en
Critical Social Policy, 25 (1), 2005, pp. 91-114.
17
En estos mismos términos lo contempla también la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida, en su artículo 5. 3.
18
Del tema de las posibles agresiones al cuerpo de las mujeres que se someten a la reproducción asistida
me he ocupado en el libro, A. Cambrón (edtra.). Reproducción asistida: promesas, normas y realidad.
Edt. Trotta. Madrid, 2001. Cfr. K. Aluja and E. Simona, “Anonymous Egg Donors and Dignity” en
Human Reproduction, 1996: 11, 1151-1154.
19
En el Parlamento europeo se tuvieron noticias de que la clínica Global Art de Rumania (que forma
parte de una compañía estadounidense-israelí) se había especializado en el suministro de óvulos a clínicas
de Israel, de Estados Unidos y Reino Unido. Desde este último país, y con la autorización del Human
Fertilization and Embryology Authority (HFEA), se enviaba semen al centro citado para ser fecundado
con ovocitos de mujeres rumanas. Estas mujeres estaban vendiendo sus óvulos a cambio de 100 y 250
dólares como compensación económica. Los embriones eran devueltos a la clínica de fertilidad Bridge
Centre de Londres donde fueron implantados en cincuenta y cinco mujeres británicas. Se conoció que
habían sido importados un total de cuatrocientos embriones durante el año 2005. El problema apareció
públicamente por las denuncias que presentaron varias mujeres a causa de las lesiones graves
(hiperestimulación ovárica) que les habían ocasionado los tratamientos hormonales previos a la
extracción de los ovocitos. Por lo demás, este no es un caso aislado en tanto se trata de una práctica
utilizada a nivel global, como lo prueba la promoción de este mercado y la venta de óvulos por Internet. A
través de este medio se solicitan “donantes” ofreciendo, a la vez, las cantidades que se pueden recibir
como contrapartida.
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En los Estados Unidos prácticamente los óvulos se compran y se venden, y no faltan
quienes justifican teóricamente este tipo de transacción. Existen más de 500 empresas
que ofrecen grandes cantidades de dinero a “mujeres jóvenes, sanas e inteligentes” por
sus óvulos y, aunque se ofrecen hasta 50.000 dólares por donación, el promedio que
realmente se paga oscila entre los 5.000 y 10.000 dólares. Es obvio que esta realidad no
se deja evaluar con el parámetro moral kantiano. La opinión de Kant era muy clara: “el
cuerpo es la forma de existencia del ser humano y una persona no puede ser al mismo
tiempo persona y cosa y, por lo tanto, nadie puede vender ninguna parte de su cuerpo,
ni siquiera un diente”; éstos eran la única parte del cuerpo extraíble en la época.
2. Paradoja a que conduce la doctrina el postulado de la indisponibilidad del
cuerpo
En los últimos años se asiste a una renovada atención de los juristas en relación con
al cuerpo y al poder de autodeterminación privado. De manera especial esto se debe a
las nuevas técnicas biomédicas que ofrecen múltiples posibilidades de actuar sobre el
cuerpo y sobre sus elementos -incluso sobre los más básicos como el genoma-. Estos
procedimientos han configurado escenarios nuevos, no ya hipotéticos sino reales en los
que las intervenciones sobre el cuerpo humano puede preverse no ya ex post, sino ex
ante y con ello obtener beneficios..
En este proceso de transformación, tecnológico y social, se determina la
consideración jurídica del cuerpo y del poder de los particulares respecto al mismo.
Desde el primer punto de vista, el cuerpo humano se presenta siempre de forma
fragmentada (desde los órganos hasta los gametos y las secuencias de ADN) y cada vez
menos como una unidad tomada como tal. El problema que se plantea es, ante todo, el
de verificar si y en qué términos la parte representa el todo –es decir, si la célula o el
óvulo, por ejemplo, pueden representar simbólicamente al cuerpo- y entonces habría
que determinar para el uso de las partes si son aplicables las soluciones y los criterios
adoptados para el cuerpo completo. Por otro lado, la imposibilidad de actuar sobre el
elemento concreto de modo completamente separado del cuerpo –por ejemplo, el
estudio sobre las células totipotentes- hace cada vez más indefinida la referencia al
organismo humano en su complejidad y accesibilidad, por la forma con la que se
interviene sobre esos segmentos corpóreos, realizándose un proceso progresivo de
cosificación sobre los mismos.
Desde la segunda perspectiva –el poder de los particulares sobre su propio cuerpo-,
la persona ve dilatada la representación de sí misma, de la esfera física y del ámbito
temporal, en la cual puede actuar la voluntad de cara a finalidades y a objetivos
prácticos suyos y de otros. En la actualidad, la trama y la complejidad de las relaciones
que a partir del cuerpo pueden determinarse se amplían llamando también al intérprete a
una selección en orden a la posibilidad de explicación de la autonomía privada en este
ámbito (personal y existencial) y a los actos a través de los cuales la autonomía puede
adoptar forma.
La nueva realidad ha acabado afectando al instrumento conceptual con el que el
jurista tradicionalmente ha trabajado en relación a la dimensión física de la persona, a
partir de la clásica dicotomía cuerpo entero/ parte separada, en base a la cual han sido
nombradas, por un lado, la categoría de los derechos de la personalidad y, por el otro, el
modulo propietario de la adquisición y el cambio. Pero ha afectado también a la
utilización en este ámbito del esquema negocial generalmente aplicado para regular los
intereses de los particulares en las relaciones (patrimoniales) del mercado. En los
Estados Unidos, por ejemplo, cualificados estudiosos del Law and economics
9 / 30
interpretan en esta clave las relaciones y situaciones personales, como la adopción, la
familia, la reproducción y lo exponen reconduciéndolos al mercado y al modelo
valorativo coste-beneficio20.
2.1 La indisponibilidad del cuerpo en la tradición romanista
El pensamiento jurídico occidental funciona asentado sobre conceptos y
construcciones que se remontan al derecho romano, ya sea directamente pasando por los
jurisconsultos de la Antigüedad o indirectamente a través de los análisis de los juristas
medievales. En lo que atañe a la distinción fundamental entre personas y cosas, se
puede afirmar que esta distinción existe desde hace dos mil años. Su invención ha
provocado dos efectos importantes: ha desencarnado el derecho y ha permitido a los
juristas desarrollar una reflexión desprovista, a la vez, de la trivialidad y de la sacralidad
corporal. Pero la relativa tranquilidad que esta construcción ha permitido a través de los
siglos, se ha visto perturbada por la incidencia del desarrollo biotecnológico en el
derecho con relación al tratamiento atribuido al cuerpo y a sus elementos.
Nuestra tradición jurídica ha heredado del derecho romano una clasificación de lo
existente en personas y en cosas. Digamos, de momento, que la persona ha aparecido
como una elaboración doctrinal destinada a identificar al individuo –cuerpo y alma- en
la escena jurídica. En un sistema jurídico dado, la persona que nosotros llamamos
también sujeto de derecho (es decir, aquel que en el mejor de los casos, ve reconocidos
y garantizados sus derechos) es un ser que existe realmente, pero es también una
realidad desencarnada pudiendo incluso adoptar el aspecto de persona moral; es decir,
esto ocurre cuando un sujeto de derecho representa un conjunto de individuos (una
sociedad, asociación, etc.), hasta una masa de bienes (una fundación). La persona física
que representa al ser humano en la escena jurídica está tan desencarnada como la
persona moral. Ella conduce a la censura-exclusión del cuerpo en tanto la persona
existe en el lugar del ser humano identificado por su cuerpo. La represión del
homicidio, del daño y las lesiones no protege al cuerpo más que indirectamente y esto
en tanto coincide con la protección atribuida a la persona.
Un recorrido histórico muestra que la revelación jurídica del cuerpo estuvo siempre
asociada a la conciencia de una sacralidad mezclada con la trivialidad, evocación que
dificulta naturalmente la elaboración de un discurso jurídico racional. Esto explica que
la civilidad romana haya permitido al jurista censurar la “realidad” corporal recreando
un mundo de seres inmateriales. El abandono del cuerpo al derecho canónico y a la
normatividad medieval ha dejado creer al civilista durante mucho tiempo, que la
desencarnación del derecho sería su gran obra. Pero he aquí que los recursos de la
ciencia biogenética y sus aplicaciones al cuerpo humano han echado por tierra siglos de
elucubración doctrinal.
A principios del siglo XX, los civilistas se sintieron fuertemente conmovidos al
“ver” la sangre, después el esperma, los órganos y todas las partes del cuerpo; entonces
han sido invadidos por el estupor que les desvelaba la ciencia moderna; horror que
contenía, a la vez, la repugnancia física de la que hablaba León Bloy21 y la impresión de
estar tocando alguna cosa sagrada.
Los efectos de las biotecnologías obligan a replantearse la inserción del cuerpo
en el derecho, primero superando las reticencias inspiradas por la predicada conciencia
de la sacralidad corporal y, segundo, corrigiendo las incoherencias que esa concepción
ocasiona. Es necesario también decidir la atribución de un estatuto único al cuerpo,
cualquiera que sea su situación, vivo o muerto, en su integridad o en sus elementos
20
21
R. Posner. Sesso e ragione. Trad. Italiana.Giappichelli. Milano, 1995.
L. Bloy. Exégèse des lieux communs (1901). Gallimard. Paris, 1968, p. 200.
10 / 30
separados. Considerando el hecho de que el cadáver es incontestablemente una cosa,
que un elemento separado del cuerpo es también una cosa y de que la medicina tendrá
necesidad cada vez más de esas donaciones, se hace imperioso precisar las condiciones
que favorezcan lo necesario para estimular el acto generoso de las donación; por
razones diversas -en ausencia de una noción intermediaria entre la persona y la cosaquizás sea necesario reconocer que no queda otra alternativa teórica que clasificar el
cuerpo en la categoría de las cosas.
2.2 Disposiciones que prohíben la comercialización de los productos corporales
Indistintamente se atienda a las disposiciones nacionales o internacionales en todas
ellas, discursivamente aparece la prohibición de comerciar con el cuerpo, con sus
órganos y tejidos humanos.
En la legislación española aparece recogida esa prohibición en el R.D. 1945/1985,
de 9 de octubre, por el que se regula la hemodonación y los bancos de sangre (BOE,
núm. 225, de 24 de octubre), art. 3º, 1; también en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida (art. 5, 3) y en la Ley 30/1979, de 27 de
octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos (art. 2º) y en el Proyecto de Ley de
investigación biomédica (arts. 2, c y 6). Aunque la normativa es clara en la exclusión de
las posibles operaciones privadas de compraventa de órganos y demás productos
corporales, sin embargo cuando se contrasta con los principios doctrinales contenidos
en el Código civil (especialmente lo recogido en los artículos 460, 865, 1271 y 1936) se
observan ciertas ambigüedades que pueden dar lugar a contradicciones cuando se ponen
en relación estos contenidos (la indisponibilidad del cuerpo) con el objeto que justifica
la legislación antes citada y que aquí me limito a señalar.
El horizonte normativo en el cual se mueve el intérprete no es sólo exclusivamente
el marcado por estos artículos del código civil, sobre los actos de disposición del cuerpo
que en el pasado se consideraba un aspecto esencial. A ella se han añadido por vía
infraordenada disciplinas sectoriales diversas como la relativa a los trasplantes de
órganos (de vivientes y de cadáveres), la relativa a la cesión de sangre, de las células y
tejidos que expresan lógicas parcialmente diferentes, de modo análogo a otros textos
normativos que afectan a la esfera de la corporeidad como la ley en materia de la
interrupción voluntaria del embarazo, del cambio de sexo, la esterilización voluntaria y
la cremación.
Pero desde el punto de vista de los principios fundamentales de referencia que
nuestro ordenamiento contiene se manifiesta una muy significativa novedad respecto a
la implantación del código: la Constitución de 1987. En efecto, en el Capítulo Segundo,
del Título I, se sitúa a la persona al más alto nivel con relación a los valores,
reconociendo y garantizando “los derechos inviolables y las libertades del hombre”, ya
sea individualmente o en la dimensión social, que desarrollan la personalidad. Esta
afirmación se plasma, en primer lugar, en los principios de igualdad, dignidad y
libertad de la persona, de la tutela de la salud y de la solidaridad.
Las reglas y los principios constitucionales inciden profundamente en las
interpretaciones de las normas civilistas y desde ellas, se va examinando lo dispuesto en
materia de los actos de disposición del cuerpo. En esta dirección, además del artículo 43
de la C.E., una importante aportación es la atribuida a la jurisprudencia; a esta se debe,
por ejemplo, la protección de la salud, entendida como un bienestar biopsíquico, como
derecho subjetivo directamente accionable de parte de los particulares en las relaciones
privadas, el reconocimiento del cuerpo como ámbito de expresión de la libertad de la
persona (art. 15 C.E.), etc.
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En la actualidad este conjunto normativo fundamental debe ser completado también
a la luz de los principios y normas de tipo supranacional como, son en particular, la
Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (proclamada por el Consejo
europeo el 7/12/2000 en Niza, art. 3) y el Convenio de Derechos Humanos y
Biomedicina del Consejo de Europa22. En este texto se presta atención especial a las
posibles confrontaciones de la persona con su corporeidad, con orientación
significativamente abierta a las cuestiones planteadas por las nuevas técnicas
biomédicas. La Convención bioética afirma, en su artículo 21: “El cuerpo humano y sus
partes como tales no deben constituir una fuente de ganancia”.
En este último documento se especifica que: “El cuerpo humano y sus partes como
tales no deben constituir una fuente de ganancia” (art. 21). Posteriormente, la Unión
Europea aprobó la Directiva, número 44/98/CE23 en la que, después de afirmar
solemnemente que el mero descubrimiento de la secuencia o de la secuencia parcial de
un gen, “no puede constituir invenciones patentables” (art. 5).Junto a este
pronunciamiento general, no obstante, prevé una excepción sin límites: “cuando el
descubrimiento haya tenido lugar mediante un procedimiento técnico”. Es decir, aquí se
evidencia lo ambiguo de estas grandes declaraciones incapaces de impedir la
comercialización del cuerpo y sus elementos; y esto, como es obvio, porque todo el
mundo que sabe leer comprende que el acceso a las secuencias de los genes es
imposible sin ese “procedimiento técnico”. En la Unión Europea, este proceso
enunciativo respecto a las aplicaciones de la biomedicina y a los principios que deberían
guiarla, intentando conciliar los principios morales con los intereses comerciales, aboca
necesariamente la contradicción y a la más grosera hipocresía.
El compromiso con la donación no comercial también lo recoge la Directiva de la
Unión Europea (23/2004/23/EC), sobre tejidos y células, que dice: “Los donantes
pueden ser compensados, lo que se limita estrictamente a cubrir gastos y molestias
provocados por la donación. En estos casos, los Estados miembros definen los términos
en que han de otorgarse dichas compensaciones” (art. 12).
La misma contradicción comienza a manifestarse en relación con el biomercado. No
subestimo -en un clima en que el mercado amenaza con colocarse por encima de
cualquier otro valor- la declaración de la OMS contra la compraventa de órganos y de
partes del cuerpo humano, ni la de la UNESCO sobre el genoma humano, aprobada
“por unanimidad y por aclamación” el 11 de noviembre de 1997. Esta última después de
exponer primeramente que el genoma “es en sentido simbólico patrimonio de la
humanidad” y que la dignidad de cada uno “impone no reducir a los individuos a sus
características genéticas y respetar el carácter único de cada quien y su diversidad”,
proclama (art. 4) que “el genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a
lucro”. Sin embargo, cuando fue aprobada esta Declaraciónya habían sido solicitadas las
patentes para más de 2000 genes. (National Institutes of Health, EE.UU.) Y
posteriormente aumentaron de manera exponencial las solicitudes, que fueron
presentadas por múltiples fuentes.
En el intento de conciliar los principios morales con los intereses industriales y
comerciales, la Unión Europea recurre a la hipocresía y EE.UU., a las sutilezas de la
ley. En 1984, en cuanto se perfiló junto con los éxitos de los trasplantes la posibilidad
del empleo comercial de los órganos, el Congreso aprobó el National Organ Transplant
Act, que castiga su compraventa con penas pecuniarias y la cárcel. Sin embargo, la
22
Firmado en Oviedo el 4/04/1997, ratificado por España el 20 de octubre de 1999 y que entró en vigor el
1 de enero de 2000.
23
Sobre la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas. Gaceta Oficial de la CE, núm, 90, 16
de noviembre de 1998.
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sangre no queda incluida en la ley, porque no es considerada un órgano, los
espermatozoides y los óvulos tampoco se incluyen porque son considerados sólo
“células”, aun cuando constituyen la más noble de los órganos reproductores; y el
alquiler del útero no se considera una compraventa, a causa de su carácter temporal.
2.3. Paradoja a que conduce esta construcción sobre el cuerpo en la jurisprudencia
Para describir las dificultades prácticas que en nuestra tradición jurídica encuentra el
tratamiento del cuerpo humano y sus elementos voy a utilizar el ejemplo imaginado por
el civilista francés Jean-Pierre Baud24.
Este autor nos propone que imaginemos a un individuo que está arreglando el jardín
de su casa y la maquina con la que opera le secciona una mano. El hombre herido, que
se desvanece, no es más que un accidentado; no es todavía un mutilado, al menos en la
acepción corriente que se le atribuye a este término. La mano separada de su cuerpo está
viva todavía. Las ciencias y las técnicas médico-quirúrgicas permiten esperar la
reimplantación de esa mano, aunque esta expectativa desaparecerá si la intervención se
manifiesta imposible o, si después de haberlo intentado la intervención es un fracaso,
entonces la victima estará definitivamente mutilada.
Es decir, en este caso la víctima será efectivamente un mutilado porque la hipótesis
incluye la existencia de un enemigo. Un vecino del individuo accidentado que busca
una terrible venganza y que no duda en aprovechar el desvanecimiento de la victima
para sustraer la mano sanguinolenta y que posteriormente tira en una caldera de
calefacción próxima al lugar de los actos.
De este modo estamos ante una hipótesis en la que el gesto de apropiarse de la mano
ajena parece ser el de un ladrón; es decir, según la tipología del Código penal francés
estaríamos ante “un delito contra la propiedad” y cuyo resultado es una mutilación
clasificada entre los “crímenes contra las personas”. La cuestión que se le plantea a este
autor es determinar cómo sancionar al autor de semejante fechoría.
La primera solución que propone J.-P. Baud. Ésta se enfoca desde la perspectiva
de la victima. Para éste la intención del sustrayente de la mano era hacer de su vecinoenemigo un mutilado. Poco importa que semejante resultado haya sido fruto del
seccionamiento de la mano hasta entonces unida al cuerpo, o por la incineración
después de ser seccionada. A los ojos de la victima se trata de una “violencia seguida de
mutilación”, crimen punible, en cualquier Código penal occidental. El problema
consiste en que el Código penal en lo concerniente a los “crímenes y delitos contra las
personas” protege, de hecho, al cuerpo aunque jurídicamente no es a éste a quien se
apunta, sino a la persona.
Es fácil comprender que, en este asunto, el mutilado tenga el sentimiento de atribuir
su estado, no a su mala suerte, sino a la crueldad de su enemigo. Sin embargo ¿cómo
hacer entender que el robo de la mano sea de hecho una mutilación? Desde que el
cuerpo en su integridad o en sus elementos, es considerado de manera diferente de la
persona, se tiende a percibirlo como una cosa y esto porque, en los sistemas jurídicos
surgidos del derecho romano, no existe nada que haga de intermediario entre la
categoría de personas y de cosas. Una mano cortada es evidentemente una cosa; una
cosa que se va a pudrir, y que se convertirá en polvo. Esta cosa apunta al derecho de
propiedad. El titular de este derecho puede decidir abandonarlo (por ejemplo,
enterrándola), alienarla (por ejemplo, donándola a un establecimiento hospitalario) o en
fin, solicitar su reimplante. Si esto último se revela imposible, el accidentado no tendrá
24
Jean-Pierre Baud. L´affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps. Seuil. Paris,1993.
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otra posibilidad que adquirir otra cosa que le es completamente extraña: hoy una
prótesis y más tarde, puede ser, una mano que haya pertenecido a otro hombre.
Para este autor, todo esto evidencia que, si se quiere hacer admitir que una mano
cortada equivale a una mutilación, es indispensable establecer que la mano no ha
cambiado de estatus jurídico en el momento en que ha sido seccionada. Desde esta
óptica, el robo de una mano cortada equivale a una mutilación, porque el hombre es
propietario de su mano, indistintamente de que ella sea cortada o no. Así, esta
abstracción jurídica, que nosotros llamamos “persona” o “sujeto de derecho” sería el
propietario de su cuerpo; la única cosa que merece plenamente el calificativo de
corporal pero, también, una cosa tan valiosa que su uso y disposición, así como su
protección contra la agresión deberían estar rigurosamente definidos.
A principios del siglo XIX los juristas no podían entrever siquiera la menor utilidad
en la distinción del cuerpo y de la persona; porque era inconcebible qué cosa fuera ésta,
en la distinción del cuerpo y de la persona, porque era inconcebible que la persona
pudiera ser separada de las partes del cuerpo; y éste no admitía otro régimen jurídico
que el de los desechos o el de las sepulturas. Es justamente cuando los elementos del
cuerpo humano pueden ser separados, a la espera de ser reincorporados, cuando esa
posibilidad no es ya ciencia ficción sino una posibilidad real. En la actualidad, añade
J.P. Baud, lo que nos queda es sólo jurisprudencia-ficción, en tanto nos falta el
reconocimiento de un derecho de propiedad del individuo sobre su cuerpo; y este
reconocimiento se le aparece como la más eficaz de las protecciones contra las
agresiones físicas y contra la comercialización de las partes corporales.
Segunda solución propuesta por Baud: una condena por robo. Supongamos que
separada del cuerpo, la mano se inscribe, esta vez de modo incontestable, en la categoría
de las cosas. La necrosis, la putrefacción harán de ella muy pronto un desecho a
eliminar mediante el enterramiento o la incineración. Un día sólo los huesos subsistirán.
La mano podrá entonces encontrarse en una vitrina de un museo médico-legal o en un
anfiteatro de anatomía. Ese día nadie se interrogará por el sujeto de esta cosa, tan
evidentemente cosa que ella será reconocida como una mercancía. Por tanto, la mano no
habrá experimentado ninguna modificación de estatus después de su separación del
resto del cuerpo. De este modo, incluso para aquel que rehúsa considerar la mano como
una cosa antes de la amputación, forzoso será reconocerla como tal después.
Desde el punto de vista fisiológico una mano cortada conoce dos fases fundamentales
diferentes, en tanto que ella pasa de la vida a la muerte. Una mano separada del cuerpo
muere al instante en que su implantación no es posible. Sin embargo, su estatus jurídico
no es modificado en nada por esta diferencia fisiológica. La única cuestión que queda
por saber es si su situación ha cambiado en el momento de la amputación; es decir, en el
momento cuando ella estaba todavía con plena vida. Consideremos pues la amputación
como el momento a partir del cual no se puede dudar del hecho de que la mano sea una
cosa.
Añade este autor que, también, en la jurisprudencia francesa, una parte separada del
cuerpo recibe el tratamiento de una cosa o “realidad”25. J.P. Baud ilustra lo que
acontece con el tratamiento que la jurisprudencia francesa da a las partes del cuerpo en
el ejemplo siguiente. El 27 de junio de 1985, Jean Daoud, encarcelado en la prisión de
Avignon, se había seccionado la falange superior del dedo meñique derecho; su
intención era llamar la atención sobre su caso, enviándole el dedo por correo al ministro
de Justicia. Después de haber recibido cuidados en el hospital de Avignon la
25
Baud propone que la expresión “realidad” sea utilizada para designar “el hecho de ser una cosa”, opus
cit. p. 13.
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administración hospitalaria le confió su dedo en un frasco con líquido conservante. Este
frasco y su contenido le fueron confiscados por las autoridades penitenciarias. Jean
Daoud solicitó entonces al juez de Avignon la restitución de su dedo.
El abogado de Daoud estimaba que un dedo no podía ser considerado como un
objeto cuya posesión podía serle retirado a un preso para serle restituido a su salida de
la prisión. Invocaba, además de los derechos humanos, la legislación protectora de la
vida privada. En sustancia, el abogado consideraba que la persona de su cliente podía
ser enteramente identificada por el dedo seccionado. El juez estimó, por el contrario,
que un dedo cortado era una “cosa” de igual modo como lo era el frasco y el líquido en
el que estaba conservado; así pues le fueron aplicados los reglamentos relativos a los
objetos que podían ser confiscados a los privados de libertad26.
Un dedo seccionado, una mano cortada son pues “cosas” pudiendo ser objeto de
una confiscación, legal o ilegal y también de esta sustracción fraudulenta que, en los
términos del artículo 379 del Código penal francés, constituye un delito de robo. Pero
de hecho, se pregunta el civilista, en nuestra jurisprudencia-ficción ¿quién es propietario
de la mano cortada?
Tercera solución que propone Baud: la absolución. Este autor afirma que, ante este
acontecimiento, la doctrina francesa, para ser coherente consigo misma, debería
reclamar la absolución de aquel que ella no puede ni siquiera calificar de ladrón de la
mano.
Esta noción doctrinal debe ser explicada. Los juristas consideran que junto a la ley,
la costumbre y la jurisprudencia, la doctrina es también fuente del derecho.
Normalmente la noción francesa de doctrina no debería designar más que una opinión
vagamente dominante entre los civilistas. Pero, en materia de derechos sobre el cuerpo
humano, hay alguna otra cosa más. Este es del dominio único del derecho civil por lo
que, tras el asunto J. Daoud, el jefe del gobierno francés solicitó al Consejo de Estado
que en esta materia estableciera cual sería la posición de los juristas. La respuesta está
recogida en el Informe del Consejo de Estado, titulado Sciences de la vie – De l´éthique
au droit27 (también conocido como el informe Braibant), que motivó y expresó, en
1988, dicha doctrina.
A partir de este informe la doctrina francesa se expresa con la simplicidad de un
axioma y con la ambición de una misión: el cuerpo es la persona; y en esto ha
consistido la aportación de Francia a su pretendida misión bioética civilizadora: hacer
triunfar esta idea contra el mercantilismo de la sociedad industrial. Por lo cual, añade J.
P. Baud, la anterior aportación es “una muy bella doctrina: puesto que el derecho tiene
clasificadas las realidades terrestres entre personas y cosas; y puesto que el cuerpo
permite identificar al ser humano, está rigurosamente excluido que aquel tenga algo que
ver con las cosas y a fortiriori con las mercancías”.
Puesto que el cuerpo del ser humano en su conjunto se identifica con su persona, y
puesto que un elemento corporal separado del cuerpo es necesariamente una cosa, la
doctrina francesa establece de este modo que un elemento corporal no se transforma en
cosa más que en el momento en que éste es separado del cuerpo.
Pero entonces, si una mano cortada no se transforma en cosa más que en el
momento de su amputación, ella puede ser apropiada por el primero que la coja. Se trata
del derecho del primer apropiador sobre las cosas que no pertenecen a nadie. En el
asunto Daoud, el prisionero se habría apoderado de su dedo seccionado y había
26
Tribunal de grande instancia d´Avignon (référés), 24 septembre 1985, Gazette du palais, 15 février
1986.
27
Conseil d´État. Sciences de la vie – De l´éthique au droit. La Documentation française. Paris, 1988.
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manifestado claramente su intención de disponer del mismo para remitirlo al ministro
de Justicia. De este modo, Jean Daoud se había transformado, sin posible objeción, en
propietario de su propio dedo amputado. Y fue con este título que la administración
penitenciaria se lo había confiscado de la celda.
En el supuesto imaginado por J.P. Baud la víctima se había desmayado en el
momento del accidente y fue en ese instante cuando su vecino se había apoderado de la
mano. Éste no podía ser acusado de robo puesto que, en tanto que primer usurpador de
la mano, él se había transformado en propietario de un bien sin dueño; de un bien que
no existía antes del accidente. En la lógica de la doctrina francesa, el ladrón de la mano
debería pues ser absuelto. Si ahora la victima sustrajera la mano de modo fraudulento,
éste sería el culpable de robo.
Si el vecino le hubiera cortado la mano a la víctima y si se la hubiere apropiado antes de
que la victima pudiera reaccionar entonces, ciertamente, él podría ser condenado por
mutilación pero continuaría siendo el propietario de la mano. Aun es necesario precisar
que todo esto sería la consecuencia del principio según el cual la dignidad humana
prohíbe que se reconozca al hombre un derecho de propiedad sobre su propio cuerpo.
Como propuesta del civilista francés sostiene que todos los sistemas jurídicos
fundados en la distinción entre personas y cosas deberían reconocer que el cuerpo de un
ser humano vivo es una cosa, porque el cadáver y las partes separadas del cuerpo lo son.
Considera fundamental que el derecho francés, en esta materia, construya una base
doctrinal sólida que debería expresarse en dos tiempos. Primero subrayando que: El
cuerpo humano es una cosa y, segundo limitando que: El cuerpo humano es una cosa
pero no es una mercancía.
Afirma que, para que el cuerpo humano pudiera escapar a la “realidad” en que se
haya inmerso, además, sería necesario que existiera una categoría intermediaria entre la
persona y las cosas, que la tradición romanista no nos ha proporcionado. ¿Puede
inventarla el derecho contemporáneo? La respuesta de J.P. Baud es que el actual
derecho no sólo puede sino que debe construirla para superar la indeterminación y la
inutilidad práctica que evidencia la doctrina ante cualquier extracción o trasplante
corporal. Porque una extracción –así como todo lo que es extraído del ser humano con
fines terapéuticos o genéticos- no cambia de naturaleza jurídica, en tanto no cambia de
naturaleza fisiológica: es una cosa destinada a morir. Tal ha sido siempre el discurso de
lo grotesco: que la “realidad” del cuerpo se expresa por su nacimiento y su muerte y
que la vida lo sitúa en el seno del mundo de las cosas. Este es también el mensaje
cristiano del hombre que es polvo y en polvo se ha de convertir. Esta es, en fin, para el
derecho una necesidad de reconocer la unicidad de lo que es corporal antes y después de
la muerte, la amputación, la extracción, el trasplante o la transfusión.
En la hipótesis de la jurisprudencia ficción, no era posible condenar por mutilación
al ladrón de una mano más que si la mano había sido una cosa antes de ser separada del
cuerpo: cortar esa cosa o robarla para impedir su reimplantación era exactamente el
mismo crimen. Se ve que el simple hecho de situar el cuerpo entre las cosas permitiría
garantizar mejor la integridad física reivindicada por la persona en beneficio de su
cuerpo. Además, el reconocimiento a la persona de un derecho de propiedad sobre su
propio cuerpo es la mejor manera de protegerlo contra quienes quisieran comercializar
con el cuerpo y sus productos –caso John Moore-, así como contra las pretensiones
abusivas de la autoridad pública.
Añade, que la adopción del principio de “realidad” del cuerpo permite definir muy
precisamente los límites de los derechos sobre el cuerpo. Sorprende constatar que
quienes rehúsan la idea de que uno pueda ser propietario de su cuerpo parecen creer que
el derecho de propiedad es en toda hipótesis ilimitado. Y del mismo modo como este
16 / 30
derecho es restringido ante determinadas “cosas” podría operar tras la aceptación de que
el cuerpo y sus productos son cosas. Es preciso aceptar que el reconocimiento de un
derecho de propiedad sobre el cuerpo y los productos corporales no creará en absoluto
la anarquía mercantil a su sujeto. Si bien nos podemos interrogar sobre lo que es
necesario para evitar que el cuerpo y sus productos se transformen en mercancías, uno
está por el contrario a favor de aceptar que es imposible de donar “otra cosa que una
cosa” y una cosa sobre la cual no se habría tenido otro derecho que un derecho de
propiedad.
Finalmente, para Baud, este proceder presenta la ventaja de dar eficacia práctica a
la noción filosófico-política de libertad, la cual en un contexto de derecho
desencarnado, puede producir un efecto inverso transformándose en justificación de los
atentados más extremos a la dignidad humana.
Este repaso de lo que el civilista francés llama “jurisprudencia-ficción” se impone
porque ahora la realidad ha llegado a superar la ficción. Él dice haber imaginado el caso
“del robo de una mano cortada” porque entonces no disponía de un ejemplo
jurisprudencial que demostrara cómo los más elementales derechos del individuo
podían ser despreciados en nombre de su propia dignidad. Después ha aparecido la
decisión del Tribunal Supremo de California (con fecha de 9 de julio de 1990) la cual ha
modificado la decisión del tribunal de Apelación de este mismo Estado, rechazándole a
John Moore y a sus herederos el derecho de reivindicar la propiedad de sus famosas
células.
Esta decisión efectivamente ha dispuesto a) En nombre de la dignidad humana,
John Moore no podía ser propietario de su cuerpo; b) En nombre de la dignidad
humana, las células extraídas de su cuerpo (vivo) se han transformado en bienes
apropiados por los que han podido establecer el valor mercantil y c) En nombre de la
dignidad humana, ha sido posible desposeer de las patentes relativas a sus células y de
hacer de ellas una explotación industrial28.
Y, añade Baud, la asimilación con la persona es la manera moderna de expresar la
censura del cuerpo, que por este hecho se transforma -al menos en sus elementos
separados- en res nullius, una cosa que puede ser apropiada por el primero que llegue.
Es necesario suplir esta carencia doctrinal que sobre los contenidos de algunos artículos
del Código civil, debe poder proporcionar una base legislativa a la dignidad humana
definiendo los derechos de las personas sobre la más importante de las cosas que ella
puede poseer, su cuerpo.
3. La venta de óvulos y la dignidad de las mujeres
En los últimos tiempos en los Estados Unidos se han alzado muchas voces de
filósofos morales contra la venta de óvulos. Sin embargo otros autores (por ejemplo
Ruth Macklin,1996) afirman que “no existe ninguna razón por la cual sea éticamente
sospechoso pagar por los óvulos”29. A este punto de vista respondió Cynthia Cohen
aportando varias razones contra la venta de óvulos; su principal argumento lo centra en
que el comercio de los óvulos amenaza el valor que le damos a la dignidad humana
porque “los óvulos y otras partes del cuerpo humano tienen una dignidad derivada”30.
28
D. Borillo. L´Homme propriétaire de lui-même. Le droit face aux représentations populaires et
savantes du corps. Tesis dactilográfica. Strasbourg, 1991, p. 293-297. Citado por P. Baud, p. 228.
29
R. Maklin, What is Wrong UIT Commodification?”, en C. Cohen (edt.). New Ways of Making Babies:
The Case of Egg Donation. University Press. Bloomington, IN: Indiana, 1996, p. 107.
30
C. Cohen, “Selling Bits and Pieces of Human to Make Babies: The Gift of the Magi Revisited”, en
Journal of Medicine and Philosophy, 1999, 24,3: 288-306.
17 / 30
También los grupos feministas se han manifestado dando opiniones en dos sentidos
opuestos. Las feministas liberales argumentan que la venta de óvulos se puede justificar
en el marco de la libertad reproductiva; mientras que las feministas radicales sostienen
que la venta de óvulos es “patriarcal y explotadora”31.
Un alegato justificado a favor de la venta de óvulos lo constituye el trabajo de David
B. Resnik32 y lo tomamos como referencia para exponer un tipo de argumento que
suscriben quienes apuestan decididamente por la legalización de la venta de óvulos
humanos. Este autor aboga abiertamente por la conversión en mercancías de los óvulos
humanos. La razón primordial que arguye es que el comercio de ovocitos humanos
promueve los intereses de la libertad individual, beneficia a las donantes, a los
receptores y a los futuros infantes nacidos de FIV. Y esta apreciación la justifica en que:
a) puesto que existe una industria multimillonaria de óvulos humanos en crecimiento; b)
la prohibición de la compra-venta de óvulos acabará creando un mercado negro con
consecuencias sociales negativas para las donantes, las parejas receptoras y para los
infantes; y c) las leyes que permiten que las donantes sean compensadas por sus
servicios pero no por el producto que entregan son hipócritas y deshonestas por lo que
pueden conducir a la corrupción y al abuso.
Por todo lo anterior propone la “commodificatión”33 o cambio del régimen jurídico
atribuido a los productos corporales en la doctrina jurídica.
3. 1 La commodificación como alternativa a la donación de ovocitos
Para entender las reacciones sociales respecto a la commodificación, este autor se
remite al trabajo de la jurista Margaret Radin, que distingue tres tipos de bienes: las nomercancías, las mercancías y las mercancías incompletas34. Las no-mercancías son
artículos (objetos) que la sociedad decide que jamás deberían entrar en el mercado, los
bebés, el derecho al voto, y los derechos fundamentales. Las mercancías completas son
artículos cuyo mercado libre tolera la sociedad con pocas o ninguna restricción, como
las revistas, la prensa, las obras de arte. La inmensa mayoría de las mercancías son
“mercancías incompletas”; es decir, son artículos que se intercambian en el mercado
con alguna regulación, como la comida, las drogas, el cuidado sanitario, el transporte,
un seguro y los bienes raíces. La sociedad regula estos artículos para proteger y
fomentar valores importantes, como la salud, la seguridad, el medioambiente, la justicia,
los derechos humanos y la dignidad. Resnik sostiene en el citado trabajo que los
31
K. Rohenberg, “Feminism, Law and Bioethics” en Kennedy Institute of Ethics Journal, 1996, 6,1. 6984.
32
David B. Resnik, “Regulating the Market for Human Egg” en Bioethics, vol. 15, number 1, 2001.
33
Para este autor hay que tener claro qué se entiende por “commodification”. Commodificación, según a
teórica legal Margared Radin, es un procedimiento social usado en el lenguaje mercantil para describir
una cosa, sus partes o propiedades. Dado que hay muchas formas diferentes de utilizar el lenguaje
mercantil, hay grados de comercialización: es posible commodificar cosas sin tratarlas como mercancías
completas. Una mercancía completa es algo que puede ser tratado como la propiedad fungible, alienable y
conmensurable. Por ejemplo, el trigo o el maíz serían mercancías completas. Las mercancías incompletas
son cosas que sólo están incluidas parcialmente dentro del marco mercantil. Por ejemplo, se puede decir
que una joya no tiene precio (y es, por lo tanto, no fungible e inconmensurable), pero podríamos
asegurarla por varios millones de dólares. Una educación universitaria puede ser inalienable, pero
podríamos decir que costó 60.000 dólares. Cuando tratamos un bien o un servicio como una mercancía
incompleta, tendemos a regular los mercados de este bien o servicios. Por ejemplo, los bienes raíces y el
trabajo son mercancías incompletas, desde que muchos reglamentos controlan los bienes raíces y los
mercados laborales. Tendemos a mantener el sentido peyorativo de la palabra “mercancía” para las
mercancías completas sin reconocer que nuestra cultura capitalista tiene muchos tipos diferentes de
mercadeo. Para más información cfr. M. Radin. Contested Commodities. Harvard University Press.
Cambridge, 1996.
34
M. Radin, opus cit.
18 / 30
ovocitos humanos deberían tratarse como mercancías incompletas: podrían comprarse y
venderse libremente en el mercado con algún grado de regulación gubernamental para
proteger y promover valores sociales.
Frente a quienes se oponen a la commodificación de los óvulos con el argumento de
que explota el cuerpo de las mujeres, este autor afirma que entonces debería
mencionarse a toda la industria TRHA y, de hecho, a varias características del
capitalismo que ya plantean riesgos similares para las mujeres; éstas se enfrentan al
riesgo de ser explotadas como madres de alquiler, con la pornografía, la prostitución, y
otras muchas prácticas que la sociedad permite. Evidentemente, añade, la
comercialización de los óvulos puede contribuir a la explotación de las mujeres pero es
difícil proporcionar una prueba sólida contra el derecho a la libertad, o para demostrar
exactamente cuánto aumenta la commodificación este riesgo socioeconómico. Por todo
lo anterior, concluye que -sin más evidencia en relación con los efectos de la
commodificación- estos riesgos socioeconómicos son sólo especulativos e hipotéticos.
Considera Resnik que, desde el comienzo del capitalismo en Occidente, varios
bienes y servicios que no habían sido comercializados con anterioridad han sido puestos
a la venta, como las tierras, el trabajo doméstico y el militarismo. Y, si consideramos la
prostitución como una forma de commodificación, entonces la tendencia a vender el
cuerpo precede a la venta de óvulos humanos desde hace miles de años. Nuestra
sociedad no es, de ningún modo, “inocente” cuando se trata de comerciar con el cuerpo.
De hecho muchas prácticas, que actualmente aceptamos asignan un valor económico
explícito sobre el cuerpo humano o sus partes. Por lo que, concluye, si nuestra sociedad
ya acepta varias prácticas diferentes de comerciar con el cuerpo, la venta de óvulos
humanos sólo es una contribución a esta tendencia global.
Apuesta por la commodificación y por sus ventajas. El principal argumento de
Resnik, para permitir a la gente comprar y vender óvulos, es que promueve los intereses
de libertad de las donantes y receptoras. Sostiene que inicialmente se puede argumentar
que todo el mundo tiene derecho a controlar su cuerpo. Las personas tienen derecho a la
libertad de expresión y movimiento, el derecho a adquirir o a transferir su propiedad y a
ser libres de daño o invasión de su espacio personal. Y puesto que, la mayoría de
nuestras elecciones libres suponen algún control sobre nuestro propio cuerpo, estos
intereses de libertad implican que las personas pueden incluso vender partes de su
cuerpo, si así lo desean. Si pensamos en la propiedad de un objeto como un conjunto de
derechos para controlar el uso de éste, entonces los individuos son dueños de sus
cuerpos, partes corporales y productos corporales35.
En este punto, el autor se remite al pensamiento de J. Locke, cuando argumentaba
que: “el cuerpo de cada individuo pertenecía a sí mismo y que los individuos pueden
adquirir sus propiedades para apropiarse de ellas desde la naturaleza y mezclar su
esfuerzo con esas cosas”36. Este mismo principio autoriza a las donantes de óvulos a
venderlos en ejercicio de su libertad. También las receptoras de óvulos tienen intereses
de libertad importantes respecto a los mismos.
Y añade, las libertades de procreación se basan ante todo en el derecho fundamental
a la autonomía de las personas, puesto que la reproducción es una de las vías más
importantes que tenemos para expresar nuestras elecciones, valores y planes de vida37.
Resnik considera que, “Estas libertades han de ser interpretadas en sentido negativo; es
decir el Estado debe abstenerse de interferir su ejercicio”. De manera más polémica,
35
L. Andrews, “My Body, my Property”, en Hasting Center Report, núm. 15, 5, 1986, pp. 28-38.
J. Locke. Second Treatise of Gouvernement. Hackett. Indianapolis, 1980.
37
A. Charo, “Reproductive Technologies: Legal and Regulatory Issues”, in W. Reich (ed.). Encyclopedia
of Bioethics. MacMillan. New York, Revised Edition, 1995, pp. 2241-2248.
36
19 / 30
otro autor considera que, en la cultura norteamericana, las libertades de procreación
pueden interpretarse como derechos a la asistencia a la reproducción y estas libertades
también encuentran una base sólida en la ley constitucional de EE.UU y en las de otros
varios países38.
Por último, Resnik sostiene que en la venta de óvulos están afectadas las libertades
de terceros, como los médicos especialistas en reproducción, los ´brokers` de óvulos
que “tienen derecho a practicar la profesión que han elegido”. Aunque los derechos de
éstos decrecen en comparación con los intereses de libertad que están en juego en este
asunto. Y los derechos de estos sujetos merecen consideración aunque no sean
absolutos.
Una larga tradición en filosofía social y política reconoce a la autoridad del estado
capacidad para restringir libertades individuales cuando se trata de impedir el daño a
otras personas39. Este principio, conocido como “principio del daño” tiene su aplicación
en la teoría política y moral contemporánea y se remonta a John Stuart Mill quien, en el
siglo XIX, escribió: “el único propósito para el cual el poder puede ser legítimamente
ejercitado sobre cualquier miembro de la comunidad civilizada en contra de su
voluntad, es para impedir que haga daño a los demás40.
Otros autores han añadido al anterior argumento que, las libertades pueden
restringirse para promover valores sociales importantes como la salud pública y la
seguridad. Esta justificación para restringir la libertad es conocida como el “principio de
bienestar general”41. Otra justificación más discutida para restringir la libertad es
conocida como el “paternalismo” que afirma: “la sociedad puede restringir las
elecciones libres de una persona para promover los intereses más adecuados para esa
persona”. Para Resnik estos principios se deberían tener en cuenta, si se puede
demostrar las consecuencias dañinas de commodificar los óvulos humanos, aunque a lo
largo de su argumentación son descartados por estar asentados en lo que él llama
“temores injustificados”.
El segundo argumento de Resnik, para apostar por la comercialización de óvulos
humanos, es que ese tráfico “beneficia a las donantes y a terceros -receptoras y a
infantes-”. En primer lugar, considera obvio que las donantes se benefician
económicamente con la venta de sus óvulos y esta actividad puede tener impacto en sus
vidas a largo plazo: para pagar su educación, una guardería para sus hijos, mantener una
vivienda, etc. etc. También se pueden beneficiar sabiendo que ayudan a otra pareja
estéril a procrear. Las “terceras partes” también se benefician económicamente al
obtener compensación por su asistencia en la venta de óvulos.
Las parejas infecundas se benefician porque, sostiene, esta práctica les ayuda a tener
hijos que son una fuente de satisfacciones y bienestar y este deseo es más que un mero
“producto social”, debido a que tiene una base natural. Añade que “querer (y tener)
hijos es tan natural como querer comida, refugio salud, seguridad y amor”. Es decir, que
las conexiones genéticas y desiderativas son importantes para muchos padres
potenciales.
Por último destaca el “beneficio para los niños” nacidos con estas técnicas, en tanto
la venta de óvulos les permite existir. Hay, sin embargo, quienes se oponen a este tipo
de nacimientos alegando que no constituyen una bendición para los infantes porque
éstos son previamente manipulados. A esta objeción Resnik responde que esas reservas
son sólo especulaciones y es inverosímil que ocurran; por lo tanto no es una objeción
38
J. Robertson. Children of Choice. Princeton University Press. Princeton, 1994.
J. Feimberg. Social Philosophie. Prentice-Hall. Englewood Cliffs, 1973.
40
J. S. Mill. On Liberty and Utilitarianism. Alfred A. Knopf. New York, 1990.
41
J. Feimberg, opus cit.
39
20 / 30
válida para oponerse a la venta de óvulos. Contra la objeción de los niños manipulados,
hay quien ha sostenido que justo ocurre lo contrario, “por el precio que ha costado
acceder a la maternidad- paternidad”42.
El tercer argumento que desarrolla Resnik a favor de la venta de los óvulos consiste
en una apuesta por “la no-discriminación de las mujeres”. Si no se cuestiona la venta de
semen, este autor considera discriminador impedir que las mujeres vendan sus ovocitos.
“Si los hombres tienen permiso para vender su esperma (…), entonces las mujeres
deberían poder vender sus óvulos también. Hacer lo contrario sería sexista y además los
gametos masculinos y femeninos tienen el mismo estatus moral y jurídico. ¿Deberíamos
aceptar la venta de los gametos en general o se debería prohibir su venta en ambos
casos? Permitir la venta de esperma y no la de los óvulos es injusto y desleal”43. Con
esta argumentación el autor concluye que la venta de óvulos humanos no es
intrínsecamente mala, que no deben obstaculizarse los importantes intereses
relacionados con la libertad en juego; este tráfico sólo debería restringirse para impedir
perjuicios para los individuos o para la sociedad.
No descarta Resnik que quizás la sociedad pueda encontrar otra forma de proteger
las libertades de los sujetos implicados en ese tráfico con los óvulos y ello para
salvaguardar las actitudes de la población respecto al valor del cuerpo humano. Sugiere
que esta iniciativa podría ir en la línea de permitir que las mujeres sean compensadas
por sus servicios y no por los productos que aportan para la reproducción de otras
mujeres. Esta política de la “donación” quizás podría evitar la aparición de un mercado
negro y, a su vez, supondría una restricción mínima del derecho de libertad de los
restantes actores que participan en el proceso -profesionales, receptores y ´brokers`-.
Esta es precisamente el tipo de política de donación de ovocitos adoptado por el estado
de Nueva York y el recomendado por la American Fertility Society44 y45. No obstante,
Resnik considera que esta apuesta es “deshonesta e hipócrita”; porque no es una
respuesta política lo suficientemente buena para el floreciente mercado de ovocitos
humanos. Añade que actualmente, la opinión pública en los EE.UU se mofa de que las
mujeres sean compensadas sólo por sus servicios y no por sus bienes. Los comerciantes
de óvulos -y los receptores- pagan 50.000 dólares a las donantes de óvulos altas,
atléticas e inteligentes y no están interesados en pagar a las donantes por su tiempo y las
molestias ocasionadas: están dispuestos a pagar por un producto específico46. Defender
una política que describe esta actuación sólo como una compensación por su tiempo y
por las molestias ocasionadas, no es más que una “ambigüedad” orweliana y una “doble
moral”.
3. 2 Similitud entre los argumentos que justificaron la esclavitud y ahora la venta de
óvulos
En este punto podemos constatar que efectivamente hay quienes sostienen que
existe total libertad para vender los productos del cuerpo, aunque yo creo, por el
contrario, que podíamos formularnos la pregunta desde otra vertiente: ¿tiene una
persona derecho a comprar o alquilar partes del cuerpo de otros seres humanos? Porque
tal vez no se pueda condenar a un campesino pakistaní que vende un riñón y que no
tiene otro medio para sobrevivir, pero quizás sí tengamos razones para condenar a los
42
G. McGree. The Perfect Baby. Rowman and Littlefield. Lanham, MD, 1997.
D. B. Resnik, opus cit. p. 17.
44
State of New Cork, Taskforce on Life and Law. Executive Summary of Assisted Reproductive
Technologies: Analysis and Recommendations for Public Policy. Albany, NY: State of New York, 1999.
45
American Fertility Society. Guidelines for Oocyte Donation. Fertility and Sterility, núm 59, 2, 1993,
pp. 55-75.
46
David B. Resnik, opus cit. p. 22.
43
21 / 30
que utilizan su condición de poderosos para adquirir ese bien, ya sean órganos u óvulos.
Porque el campesino pakistaní, en primer lugar, es explotado mediante un régimen de
trabajo feudal y, en segundo lugar, si agobiado por las deudas se ve obligado a vender
sus órganos. Si se acepta el derecho de comprar órganos y sustancias corporales, debería
quedar claro que el riesgo consiste en crear una sociedad en la que todo se puede
comprar y los seres humanos serían en último término, lo que G. Berlinguer y V.
Garrafa han llamado “la mercancía final”47. Junto a la transformación en mercancía de
la naturaleza y de sus recursos, ahora se nos presenta la opción de extender esta
posibilidad a los productos corporales humanos. Esta realidad nos debe mover a la
reflexión, especialmente para buscar otra salida que considero necesaria y posible. No
se trata de impedir el desarrollo de la ciencia, sino de buscar soluciones que permitan el
progreso de ese recurso necesario, capaz de disminuir el sufrimiento humano pero, a la
vez, es imperativo impedir que los más necesitados tengan que vender sus productos
corporales para sobrevivir.
Tan sorprendente como el fenómeno anterior resulta que, a la vez, médico,
juristas y filósofos se declaren a favor de la existencia de este tipo de mercado; es decir,
consciente o inconscientemente elaboran una “bioética justificativa”. Con palabras de
G. Berlinguer, podríamos decir, de manera irreverente y paradójica, que este modo de
hacer bioética “se basa (…) en la amplificación del principio hegeliano, según el cual
todo lo que es real es racional, agregando que lo que es real debe ser considerado
también moral”. Desde este punto de vista, la bioética justificativa trata de legitimar la
adquisición, la venta y el alquiler del cuerpo humano. G. Berlinguer y V. Garrafa han
sostenido que, si prevaleciera esta tendencia, el mercado ya no tendría límites morales y
el cuerpo humano se convertiría en la “mercancía final”: con el consentimiento de la
profesión médica, con el permiso de la ley y con la aprobación de la filosofía moral.
3.2 Analogías entre la venta de óvulos y la esclavitud
Como hemos visto, Resnik afirma que si admitimos el intercambio entre trabajo
y salario -que es en esencia una venta de la fuerza de trabajo-, si toleramos la
prostitución -el alquiler del cuerpo femenino y masculino-, si permitimos la
experimentación con humanos, retribuida a cambio de dinero ¿por qué habríamos de
reprobar o prohibir la venta y adquisición de los gametos femeninos?
La existencia de esta analogía es incontrovertible, considerado el asunto en
términos lógicos; sin embargo, el argumento “si ciertas formas de comercio del cuerpo
humano son aceptadas, ¿por qué no admitir también la adquisición directa y la venta de
partes del cuerpo?” puede también ser tomado “en serio” en otro sentido.
Se puede considerar que uno de los motivos para considerar amoral el comprar y
vender órganos, tejidos, gametos y todo lo demás es que este comercio podría agravar
otras formas tradicionales de explotación humana. Sin embargo, la respuesta principal al
argumento de las analogías consiste en subrayar las sustanciales diferencias con las
situaciones antes mencionadas.
En términos morales desde hace tiempo está condenada la experimentación de
medicamentos, no sobre sujetos voluntarios o sobre pacientes que puedan sacar algún
beneficio de ello, sino sobre personas escogidas con base en situaciones coercitivas, o
bien reclutadas mediante compensaciones económicas. Incluso cuando esto se permite,
existe una regla: la experimentación nunca les debería causar un daño irreversible.
La analogía con la existencia de la prostitución es incompleta, pues aunque la
prostitución ha existido siempre, sin embargo, en casi todos los países las leyes
47
Berlinguer, G./ V. Garrafa. La merce finale. Saggio sulla compraventita di parti del corpo umano.
Baldini & Castoldi. Milano, 1996.
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condenan la explotación de las mujeres. La diferencia entre la venta de óvulos con la
prostitución es que ésta puede tener lugar sin mediaciones, mientras que el mercado
biotecnológico no podría existir sin la intervención de competencias profesionales,
sedes especializadas y técnicas operativas complejas; de ello se derivaría también el
hecho de que el mercado de los óvulos es -en teoría- más fácilmente controlable.
En fin, la analogía con la venta de la fuerza de trabajo es más débil que las
demás. Los elementos que han diferenciado al trabajo asalariado de la esclavitud y del
trabajo servil han sido desde el principio su naturaleza temporal y su reversibilidad. Es
cierto que el trabajo asalariado puede ser nocivo en determinadas circunstancias. Sin
embargo, en los países desarrollados las condiciones de los trabadores han mejorado
considerablemente en los últimos setenta años. Es aterrador pensar que la biomedicina
pueda afianzarse a través de una fase de explotación del cuerpo semejante a la que
acompañó a la primera Revolución industrial. Además es impensable prever que el
equilibrio de poder entre los trabajadores y el capital -que ha permitido alcanzar en
muchas partes del mundo el material reconocimiento de los derechos- se pueda obtener
también en el mercado biotecnológico, que involucraría necesariamente a vendedores
asalariados. Difícilmente podemos imaginar que las “nuevas explotadas” se pudieran
unir en organizaciones de tipo sindical, con poder real frente a los compradores
amparados por medios, asociaciones y, estructuras profesionales. La disimilitud entre
compradores y vendedoras está demostrada, si más no, por el hecho de que el sujeto que
recibe óvulos -para transformarlos en embriones- es mantenido bajo control médico
antes, durante la gestación y hasta el parto, mientras que nada semejante sucede con las
llamadas “donantes retribuidas”.
Sorprende que la experiencia más grande y duradera de mercado humano en la
historia –como ha sido la esclavitud- haya pasado a ser historia y ahora se empleen los
mismos argumentos para justificar otra nueva forma de “esclavitud” para las mujeres. Y
sorprende, a la vez, la poca atención que se le presta a ésta. Quizás la razón de este
silencio radique en el hecho de que hoy en día la esclavitud se ha convertido en
sinónimo de barbarie. Comparar el mercado actual que se abre con el cuerpo humano
completo (incluida la descendencia), o con el mercado del cuerpo “por partes
separadas” habría seguramente incrementado, más que atenuado, la repulsión profunda
que provoca en la sociedad el biomercado actual de manera casi espontánea. No
obstante, puesto que la esclavitud también tuvo sus defensores y fue justificada con
razones prácticas y con razonamientos morales, considero de interés entrar a contrastar
los argumentos utilizados en siglos pasados para justificarla con los esgrimidos por D.B.
Resnik para justificar la venta de óvulos humanos.
Principales argumentos a favor de la esclavitud y del biomercado de óvulos.
Aquí me detendré en considerar tres argumentos adoptados en el pasado para justificar
la esclavitud, poniéndolos en relación con el biomercado de óvulos actual. Los tres
argumentos que justificaron discursivamente la institución de la esclavitud fueron: a) su
necesidad para el bien común, b) la utilidad que de ella obtenían los propios esclavos y
c) la condición natural que se derivaba de su inferioridad.
Una de las razones prácticas más empleadas por los esclavista consistió en
justificar los beneficios materiales que la esclavitud brindaba a la economía; del balance
de este hecho, surgía la necesidad de justificar discursivamente que la institución de la
esclavitud era esencial, irrenunciable e insustituible para el “bien común”. Es decir, se
llamaba bien común a los rendimientos materiales que para algunos proporcionaba el
trabajo esclavo. En el siglo XVIII se sostenía que la existencia de la esclavitud era
inseparable del sistema económico, después en Europa a mediados del siglo XIX, los
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efectos de la introducción de las máquinas en el trabajo industrial fue desvelando que el
mantenimiento de la esclavitud disminuía los beneficios de los industriales, aunque los
españoles discutieran sobre la conveniencia de abolir la esclavitud en la colonia cubana
hasta que esta alcanzó la independencia48.
La apuesta por legalizar el mercado de óvulos sostiene argumentos semejantes. En
principio se justifica diciendo que la prohibición frenaría el desarrollo del conocimiento
científico; mas también por el gran negocio que hay detrás de la “industria de la
tecnología de la reproducción asistida”49. Estos argumentos, bien podrían ser
justificados como necesarios al “bien común” y si Resnik no lo llama de este modo es
porque, en línea con los neocons, no lo considera necesario. Para este autor es suficiente
apelar al respeto a la libertad contractual de los implicados en la operación para tenerlo
por suficientemente justificado.
Ante este tipo de argumentos podemos preguntarnos si es apropiado renunciar a
concretos valores histórico-morales que son componentes esenciales de nuestra
civilización por impulsos causados por las exigencias del momento. La esclavitud se
desarrolló en un contexto primitivo, mientras nuestro proceso de civilización
democrática se inició justamente con el habeas corpus. El derecho a la autonomía del
cuerpo debe ser válido no sólo contra la arbitrariedad del poder político, sino también
contra el poder totalizador del mercado. No parece aceptable poner en conflicto las
libertades fundamentales con una idea distorsionada del “bien común”; en caso de que
se lo admitiera, libertad y bien común serían sacrificados juntos.
Por el bien de las víctimas.
El segundo argumento a favor de la esclavitud tendía a conciliar el interés de la
institución y la compasión por sus víctimas. Se afirmaba que ese sistema de trabajo
estaba fundado en la presunta utilidad y los beneficios que del mismo obtenían los
esclavos. En su análisis de la “defensa comparada de la esclavitud” por parte de
aquellos que en los EE.UU. se oponían al abolicionismo, Peter Kolchin ha destacado
que era una aseveración recurrente la idea de que “muy lejos de estar oprimidos por la
esclavitud, los esclavos del Sur recibían atención y protección incomparables, y se
encontraban en mejor situación que los trabajadores llamados libres de Inglaterra y de
los EE.UU. del Norte”50. En la actualidad, siguiendo esta misma argumentación, un
cirujano de trasplantes ha afirmado: “Si un indio pobre que se está muriendo de hambre
vende un riñón a un rico jeque árabe que se está muriendo de uremia, se hace felices a
dos personas” y en la misma línea en Europa se ha sostenido que una solución para las
listas de espera de trasplantes de órganos podía ser la venta de los mismos51.
Con relación al argumento de la utilidad que de ella obtenían los propios esclavos, se
sostiene que la venta de los óvulos: “beneficia a las donantes y a los receptores e
infantes nacidos por reproducción asistida”. Y las mujeres que vendan sus óvulos
pueden obtener grandes beneficios como: “pagarse una educación, guarderías para sus
hijos, vivienda, etc.”. Los compradores también se beneficiaran si con este material
48
A. Cambrón, “Emigración gallega y esclavitud en Cuba (1854). Un problema de Estado”. Anuario de la
Facultad de Derecho. Universidad de A Coruña, 2004, pp. 83-108.
49
Esta industria tiene unos ingresos anuales, estimados en 2 billones de dólares. Sólo en los EE.UU. se
producen al año alrededor de 75.000 nacimientos por FIV. Institute for Science, Law and Technology
(ISLAT). Working Group, ART Into Science: Regulation of Fertility Techniques. Science, 1998; 281:
651-652. Citado por D. B. Resnik, opus cit. p. 2.
50
P. Kolchin. American Slavery. Penguin-History. Londres, 1995, p. 194.
51
M. Lockwood, La donazione non altruistica di organi in vita”, en S. Rodotà (edt.). Questioni di
bioetica. Laterza. Bari, 1993, pp. 139-147.
24 / 30
pueden acceder a la paternidad-maternidad; y por último, están los intermediarios o
brokers, que reciben compensación económica por su mediación en la venta de óvulos.
Las justificaciones adoptadas “por amor a los esclavos” han sido, sucesivamente,
de naturaleza espiritual o material. Para los beneficios espirituales puedo recordar, a
modo de ejemplo, el decreto emitido en 1363 por los priores de Florencia -después de
que la peste y la escasez mermaran a la población de la ciudad- el cual autorizaba la
importación de esclavos con una sola condición: que no fueran cristianos. La razón en
que se apoyaba el decreto fue que esta medida permitiría arrancar de su ambiente a unos
infieles e idólatras para llevarlos a tierras cristianas, salvando así sus almas52.
Para justificar los beneficios materiales que producía la esclavitud, una
argumentación muy trabada y compleja ha sido expuesta en el monumental libro de
Graham Sumner; en el cual describió (en 1907) los usos, las formas de vida y las
costumbres morales. Refiriéndose a los esclavos este autor asevera que frecuentemente
estaban felices con su condición. La razón en que apoya esta conclusión la sitúa en el
hecho de que en la historia humana la esclavitud “comenzó cuando el sistema
económico adquirió tales dimensiones que fue posible tener una ganancia haciendo
esclavo a un prisionero de guerra, en lugar de matarlo”. Pero además de garantizar el
privilegio de no ser matado, la “esclavitud se manifestó como maestra en enseñar a los
hombres el sentido de un trabajo duro”. Este aspecto le parece esencial, porque “nadie
haría un trabajo duro y continuo si pudiera evitarlo. Los derrotados, al ser hechos
esclavos, fueron obligados a realizarlo y aprendieron a someterse a ello”. Éstos
“ayudaron entonces a la sociedad entera a progresar, obteniendo a la vez algunos
beneficios (…) Se sintieron orgullosos de pertenecer al grupo de los civilizados”53. En
verdad la gratitud de los esclavos por los beneficios obtenidos no debió ser tan
generalizada, ni el orgullo de ser “civilizado” tan extendido si se recuerdan las
frecuentes revueltas que en la historia han protagonizado los esclavos por conseguir la
libertad.
Se puede añadir, por extrapolación, que si aceptáramos y actualizáramos los
argumentos de Sumner sobre los beneficios de la esclavitud, podríamos trasladarlos
actualmente de los casos de la sangre, gametos, el útero y los órganos, al ser humano en
su totalidad. Con el argumento de perseguir “el bien de las víctimas” - aplicando la línea
del permit and protect (permitir y proteger)- se apuesta por la legalización de la venta
de los óvulos argumentando que a) las mujeres tendrán más recursos para satisfacer sus
necesidades y b) porque “legalizando la venta se evita el mercado negro” que
necesariamente se crearía en caso contrario.
En conclusión, tanto para la esclavitud como para el biomercado, las
orientaciones basadas en el permit and protect pueden tener en su origen intenciones
humanitarias, pero la esencia de la propuesta de Resnik consiste en aceptar la
transformación del cuerpo humano en una mercancía, o en una reserva de refacciones.
Entre los dos casos, sin embargo, además de varias analogías, existe una diferencia
esencial. La esclavitud, cuando se hablaba de humanizarla, era admitida casi en todas
partes. Reglamentarla, restringirla, eliminar sus aspectos más crueles e inhumanos podía
ser, en ciertos casos, el primer paso hacia su abolición. El mercado biotecnológico, por
el contrario, afortunadamente está todavía delimitado. Su legalización, en cualquier
forma que se de, puede favorecer su extensión.
52
I. Origo, “Presentazione”, en D. Brion Davis. Il problema della schiavitù nella cultura occidentale,
opus cit. p. 11.
53
W. Graham Sumner. Folkways. A study of the sociological importance of usages, manners, customs,
mores and morals. Grinn and Company. Boston, 1907, pp. 262-263.
25 / 30
El argumento de la inferioridad
Si no parecen razón suficiente los argumentos del bien común y el del beneficio para las
víctimas, la otra forma de justificar el empleo del ser humano como mercancía me
parece que pueda ser, después de todo, la de considerar a una parte de la humanidad
como cosa o seres subhumanos, y ver sus cuerpos como algo que se puede poner a
disposición de los demás. Este fue un argumento fuerte para justificar la esclavitud,
indistintamente se adoptaran razonamientos de naturaleza antropológica, cultural o
religiosa.
El hecho de que en la Biblia Noé maldiga a Canaán como “esclavo de los
esclavos de sus hermanos” (Génesis, 9, 25) fue ampliamente empleado en los siglos
posteriores para legitimar las condiciones de los negros en el continente americano. La
misma idea, esto es, que ser esclavo era la consecuencia de un pecado, había sido
expresada por Isidoro de Sevilla en el siglo VI: “La esclavitud es un castigo infligido a
la humanidad por causa del pecado original”54. Y así lo sostuvieron otros autores con
posterioridad. El argumento antropológico fue ampliamente discutido en Europa y
Norteamérica hasta el siglo XIX. La tesis de que los negros eran biológicamente
inferiores implicaba la responsabilidad de los blancos de cuidar de ellos para hacerlos
trabajadores y felices, de modo que de ser esclavos pudieran pasar a vivir mejor y
volverse más inteligentes, en comparación con los que quedaron en sus tierras de
origen.
Resulta claro, para volver al biomercado, que el criterio de la inferioridad natural
no puede ser aplicado en la actualidad al trasplante de órganos y a la transfusión de
sangre, desde el momento de que fue el corazón de un negro el que fue trasplantado a
un blanco por Christian Barnard en Sudáfrica; y desde el momento en el que las
donaciones de sangre y de órganos han demostrado la compatibilidad biológica total
entre las diferentes razas humanas. Pero, la tesis defendida con relación a la venta de
óvulos consiste en que “si la venta de esperma se permite, con igual título ha de
permitirse la venta de óvulos”. Es decir, la apuesta de Resnik a favor de igual trato para
las mujeres que para los hombres oculta, en primer lugar, un hecho ineliminable: la
obtención del semen se puede llevar a cabo sin provocar lesiones y sufrimientos en
quien lo proporciona. En cambio, la obtención de óvulos es un proceso, con frecuencia,
lesivo para la salud e integridad de las mujer sometida a tratamientos hormonales
previos. Pero, en segundo lugar, merece una reflexión específica el tipo de igualdad
entre hombres y mujeres que este autor reivindica. Nada tiene que ver esta igualdad con
la construcción de género que exige la desaparición de toda discriminación fundada en
principios patriarcalistas, sino con las exigencias necesarias para que las mujeres
puedan acceder al mercado y a la propiedad, como si fueran varones. De su propuesta
colegimos la apuesta por generalizar la venta de los productos corporales humanos lo
cual, indistintamente del desigual proceso para su obtención, significa en ambos casos
un atentado a la dignidad humana. Que, además, en el caso de las discriminaciones
hacia las mujeres no contribuye a eliminar las ya existentes, sino que introduce otra
modalidad de discriminación y explotación. La inferioridad cultural atribuida
históricamente a las mujeres sobrevivirá a estas demostraciones, así como también a
muchas otras de naturaleza diversa e influirá notablemente en las valoraciones de
carácter mental y moral, así como en la capacidad para buscar un camino diferente,
emancipador, para el género femenino.
En todo caso consideramos que la propuesta de Resnik a favor de igual trato
para las mujeres que para los hombres, vendedores de gametos, introduce un nuevo tipo
54
M. Bloch, “Come finì la schiavitù antica”, en Lavoro e tecnica del medioevo. Laterza. Bari, 1959, p.
216.
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de desigualdad entre los seres humanos; es decir, cuando el intercambio de las partes del
cuerpo humano está regulado no por las donaciones, sino por el mercado se vuelve
dominante otro tipo de inferioridad. Me refiero al desequilibrio de riqueza y poder entre
los vendedores y los compradores, que no es menos duradero y relevante que el estatus
que para la esclavitud definían en el pasado las tradiciones, las religiones o las leyes. En
lo que atañe a las vendedoras de óvulos, efectivamente el comercio siempre tiene lugar
entre mujeres sin recursos que venden y ricos que compran. A consecuencia de lo
anterior se podría plantear otro escenario hipotético: en el siglo XXI el Norte podría
intentar investigar y satisfacer la demanda de las parejas infértiles importando y
utilizando los óvulos extraídos de aquellas que pertenecen a las clases más pobres y, en
particular, provenientes de los países en vías de desarrollo. Posiblemente el
abastecimiento estaría asegurado, porque los cuerpos son la única mercancía que tales
países producen en abundancia. Sería una trágica ironía haber contribuido con el
desarrollo de las ciencias biomédicas a mantener con vida a personas desconocidas y
lejanas, para luego echar mano de ellas a través del mercado con la finalidad de retirar
sus órganos o sustancias corporales vitales en beneficio de otros y con consecuencias de
largo alcance. Con razón Dorothy Nelkin y Lori Andrews han escrito que la
transformación del cuerpo humano en mercancía “viola la integridad del cuerpo, explota
a las personas desprovistas de poder, se entromete en los valores de la comunidad,
distorsiona los proyectos de la ciencia y mina la confianza pública en los científicos y
en los médicos”55.
3.3 Otra solución es posible
De lo descrito anteriormente se pueden sacar varios haces de problemas
relacionados con la venta de óvulos; en primer lugar, de las aportaciones del civilista
francés y del filósofo norteamericano evidencian un problema teorético. Sus
aportaciones ponen al descubierto, cuanto menos, la inadecuación actual de la doctrina
jurídica para regular adecuadamente la disposición del ser humano sobre su cuerpo y las
partes separadas del mismo. Bien es cierto que a ambos autores los mueven objetivos
distintos con esa necesaria adecuación. La crítica de J. P. Baud se orienta a mostrar que
la clasificación jurídica de lo existente entre “personas” y “cosas”, deja a las partes
separadas del cuerpo en la indefinición bajo la categoría de res nullius y esta
consideración las deja sin la necesaria protección. No obstante, y paradójicamente, la
jurisprudencia no puede dejar de reconocer la “realidad” que por naturaleza les
corresponde a las partes separadas del cuerpo. La inadecuación categorial puede estar
históricamente justificada, pero en la actualidad es imperioso modificarla porque, en
otro caso, los tráficos que genera el biomercado ponen en cuestión la material dignidad
humana. La perspectiva de J. B. Resnik tiene un objetivo bien diferente, en tanto
apuesta por la “commodificación” de los óvulos, como medio legal para superar las
dificultades que en Norteamérica tiene este mercado poderoso. Este autor apela al
principio de libertad de las donantes, de los receptores y de los brokers y no encuentra
razón suficiente para limitarla apoyándose en razones morales, sociales o políticas. Sin
rubor -y en total coincidencia con el individualismo propietario de Locke- sostiene que
existe un principio de libertad que autoriza a las mujeres a enajenar las partes de su
cuerpo y a los compradores a adquirirlos. En este sentido es significativa su apuesta por
la igualación entre hombres y mujeres vendedores de gametos. Resnik pretende
55
D. Nelkin y L. Andrews, “Homo Economicus. Commercialization of Body Tisúes in the Age
Biotechnology”, en Hasting Center Report, septiembre-octubre, de 1998, p. 31.
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igualarlos como los “individuos” del relato político moderno; individuos sin vínculos, ni
raíces pero con “derechos”, por ser éstos funcionales a las exigencias del mercado56.
En la construcción del autor norteamericano detectamos además otros problemas
prácticos. Si sigue aumentando la demanda de óvulos para las aplicaciones de las
TRHA y de la investigación, resultará imposible impedir que los óvulos entren
abiertamente en el mercado. En esta línea pueden leerse las frecuentes noticias de los
medios de comunicación y de la literatura científica y esta realidad debería aumentar la
responsabilidad de todos: científicos, profesionales, políticos y de la sociedad toda;
porque la sociedad ante este problema se encuentra en una disyuntiva insoslayable, o
bien optamos por una estrecha colaboración entre ciencia y solidaridad o bien se opta
por la nueva forma de explotación de las partes del cuerpo humano que el biomercado,
mediado por los profesionales e investigadores, utiliza para la obtención de beneficios
económicos.
Ante esta dicotomía es preciso reiterar una evidencia: tanto las técnicas de
reproducción humana asistida como la investigación debe proseguir porque sus
respectivos objetivos primarios así lo aconsejan. No obstante, identificando en ambas
opciones –en la TRHA y en los procesos de investigación- los complejos intereses
venales que los pernean en la actualidad, quizás habría que optar por regulaciones algo
más estrictas, menos contemporizadoras con los intereses que hay detrás de las
biotecnologías. Y esto para proteger adecuadamente derechos e intereses que en la
actualidad no están suficientemente protegidos –por ejemplo los derechos y la dignidad
de las mujeres, de los nacidos mediante la reproducción heteróloga y otros-; también se
deberían controlar rigurosamente los procesos de investigación que implican la
utilización de células embrionarias pues el valor simbólico de las mismas así lo
aconseja. Se habrían de estimular investigaciones con sustancias vegetales y animales
en ese camino iniciado de búsqueda de solución a las diferentes patologías que afligen a
la humanidad. Si se opta por esta dirección el proceso del descubrimiento de la
evolución genética será, sin duda, más lento, aunque este permitirá mantener protegidos
ciertos bienes y valores no despreciables, entre los cuales hay que situar la dignidad de
las mujeres. Es preciso impedir el nuevo paso que supone la venta de los óvulos, porque
esto implica una forma nueva en la explotación del cuerpo de las mujeres.
Pero este tendencia se puede revertir. Deberíamos ser conscientes del hecho de
que, en el comienzo del nuevo siglo, existe una extensa alarma en muchos lugares del
mundo por la persistencia de formas arcaicas de esclavitud y por el desarrollo de nuevas
formas de la misma. No se si han aumentado tanto o si acaso hoy las conocemos mejor
por los medios de comunicación. Lo cierto es que el conocimiento de estos riesgos
exigen en la actualidad una responsabilidad política y moral a escala mundial.
Tendremos que considerar también que nuestra generación se encuentran por primera
vez en la historia frente a la posibilidad de utilizar partes separadas de nosotros mismos,
lo que puede dar lugar a una expresión sumamente alta de sinergia entre ciencia y
solidaridad, o bien una forma biotécnica de explotación humana.
No pretendo dar solución a tales cuestiones aunque a modo de premonición
frente al problema de la venta de óvulos quizás habría que profundizar en la experiencia
histórica que hizo imposible el mantenimiento de la esclavitud. Tal vez el camino a
seguir se pueda iniciar retomando algunas afirmaciones y experiencias de principios del
siglo XX tal como indicaba Sumner, en Folkways, como pasos previos a la abolición de
la esclavitud: “Es el único caso en la historia de las costumbres en que la llamada razón
moral se volvió dominante”. Esta afirmación es correcta y significativa, porque subraya
el importante papel que pueden desempeñar la cultura democrática y la ética en la
56
Capella, Juan Ramón. Entrada en la barbarie. Edt. Trotta. Madrid, 2007, pp. 87-89.
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discusión del problema que nos ocupa. Análogos razonamientos se pueden hacer hoy
respecto al biomercado: las leyes de la competencia trastornan inexorablemente todo
principio y toda regla. Frente al cual carece de sentido apelar a “dogmas genéricos y
sentimentales”; ante la complejidad de los problemas y los fuertes intereses que hay tras
ellos, nos parece necesario ahondar en su análisis y en sus causas para además de
criticar lo que nos parece inadmisible apuntar, también, alguna salida a la situación.
Cualquier “salida” tiene necesariamente que contar con el apoyo crítico de la
ciudadanía, de los profesionales responsables y de todos/as los que de un modo u otro
están afectados por los problemas que pretendemos se puedan resolver mediante las
biotecnologías.
En cualquier caso, estos son problemas biopolíticos que, como ya ha sido
apuntado por Dorothy Nelkin y Lori Andrews, la transformación del cuerpo humano en
mercancía “viola la integridad del cuerpo, explota a las personas desprovistas de poder,
se entromete en los valores de la comunidad, distorsiona los proyectos de la ciencia y
mina la confianza pública en los científicos y en los médicos”57. Esta realidad se
volvería todavía más compleja y peligrosa si se abriera el capítulo de la clonación
humana. Si se aceptara este técnica reproductiva sería difícil evitar el nacimiento de
nuevas formas de subordinación de los seres humanos dotados de particulares
características o eventualmente modificados con miras al desempeño de tareas
especiales que otros seres humanos no querrían desempeñar.
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