algunas cuestiones sobre el contrato de comisión mercantil

ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL CONTRATO DE
COMISIÓN MERCANTIL
Fivlncisco José Aloriso Esl~inosff
Caiedrático de Dcreclio Mercantil
Uiiiversidad de Murcia
SUMARIO
DELIMITACIÓN DEL CONTRATO DE COMISION
MODOS DE ACTUAR EL COMISIONISTA
LAS INSTRUCCIONES EN EI, CONTRATO DE C O M I S I ~ N
DEVENGO DE LA RETRIBUC~ÓNDEL COMISIONISTA. LA COMISIÓN
COMO CONTRATO DE RESULTADO. RENDICION DE CUENTAS
LA COMISIÓN DE G A R A N T ~ A
AUTOENTRADA Y APLICACION
TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD EN LA COMISIÓN DE COMPRA Y
DE VENTA
E X T I N C I ~ NDE LA COMTSIÓN
OTRAS CUESTIONES: S U B C O M I S I ~ NP, R E S C R I P C I ~ NDE ACCIONES
COMISIÓN DE TRANSPORTE
El presente trabajo tiene como objetivo realizar una serie de consideraciones sumarias sobre las principales cuestiones que, desde el prisma de la praxis, plantea el
contrato de comisión mercantil regulado en los arts. 244 SS.del Código de Comercio, así como tratar de exponer, en relación a aquéllas, las líneas jurisprudenciales
que han informado su tratamiento.
La primera de las cuestiones que parece necesario abordar es la relativa a la delimitación del contrato de comisión a los efectos, sobre todo, de diferenciarlo de figuras afines pero cuyo contenido obligacional y régimen jurídico no es coincidente.
En efecto, existen varios tipos entre los denominados contratos de gestión (cfr.
STS de 4 de abril de 1990) cuya nota típica común reside en que tales contratos tienen como objeto genérico la promoción y10 estipulación de negocios jurídicos en interés de otros, bien bajo una composición e intereses de carácter jurídico-privado
(mandato, comisión, agencia, mediación), bien bajo una composición de carácter jurídico-laboral (representantes comerciales o viajantes, factor de comercio y otros auxiliares del empresario).
Pero si la gestión es desempeñada por sujetos que tienen la condición profesional
de empresarios, el círculo se reduce a los contratos de comisión, de agencia y de
mediación o corretaje. Los tres contratos tienen en común un contenido obligacional
genérico: por virtud de ellos una de las partes (gestor), se obliga a promover negocios jurídicos en los cuales tiene interés la contraparte (encargante), la cual, a su
vez, retribuirá a aquélla, normalmente, en virtud del resultado de la gestión objeto
del contrato.
Se trata, pues, de contratos de resultado, si bien el entendimiento de tal carácter
presupone algunos matices. Tal nota tiene carácter absoluto en el contrato de comisión; la obligación de pago de la retribución para el que hace el encargo sólo surge
cuando el negocio encargado es efectivamente ejecutado. Con mayor precisión, en el
régimen del contrato de agencia, los arts. 14 y 17 de la Ley 1211992 permiten afirmar que el devengo de la comisión se produce "en el momento en que el empresario
hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar (salvo circunstancias no imputables al
empresario) el acto u operación de comercio, o éstos hubieran sido ejecutados total o
parcialmente por el tercero". Tal nota tiene carácter relativo en el caso de la mediación o corretaje; el resultado consiste aquí en la estipulación o perfección del contrato -no en su efectiva ejecución por el tercero- por parte de los mandantes con intereses precisados de composición, a menos que otra cosa se pacte (STS de 22 de diciembre de 1992), de forma que si la perfección del contrato no se debe a la
actividad del mediador o corredor, éste no tiene derecho a percibir la retribución
pactada (STS de 30 de noviembre de 1993).
"Lo normal, pues, es que el corredor tenga derecho a la retribución en el caso de que
llegue a tener realidad el negocio jurídico objeto de la mediación como consecuencia
de la actividad por él desplegada, pero sin que se obligue a responder del buen fin de
la operación, cosa que requeriría un pacto especial de garantía, expreso o determinado por el uso" (STS de 22 de diciembre de 1992; cfr. STS de 1 de diciembre de
1986).
Las diferencias entre tales contratos también se producen en el ámbito de su duración. Esta nota tiene ahora una significación más precisa tras la delimitación y regulación especial del contrato de agencia por virtud de la Ley 1211992. Con base en
ella, puede afirmarse que mientras la comisión y la mediación o corretaje son contratos de tracto instantáneo, sin perjuicio de que su objeto comprenda la ejecución de
uno o más encargos -ya que, como es sabido, el marco contractual de la comisión
ha servido de soporte a verdaderos contratos de agencia hasta la Ley 1211992, cfr.,
(por ejemplo, STS de 26 de diciembre de 1991, 21 de octubre de 1992, 17 de marzo
de 1993)-, el contrato de agencia se ha convertido, ministerio legis, en un contrato
de tracto sucesivo, ya sea de duración determinada o indefinida, por virtud del cual
se establece una relación jurídica entre las partes de "manera continuada o estable"
-tenga o no el carácter de exclusiva- tal como establece la Ley 1211992 (cfr. arts.
l o y 23).
Finalmente, las diferencias entre tales contratos pueden apreciarse asimismo en
el régimen de la facultad de revocación. Mientras comisión y corretaje son, con carácter general, libremente revocables por el comitente, incluso si la comisión se pactó por tiempo determinado (art. 279 C.Com.) (si bien, aunque no es una doctrina
continuada, en alguna ocasión -STS de 21 de diciembre de 1963- el TS ha entendido que la determinación de un plazo de duración de la comisión elimina la facul-
tad de libre revocación del comitente), la agencia no lo es si se ha pactado por tiempo determinado (art. 24 Ley 1211992); sí cabe el desistimiento unilateral si el contrato fue o se transformó, rnirzisterio legis, en contrato por tiempo indefinido (art. 24.2
Ley 1211992), si bien ha de respetarse el plazo de preaviso y el régimen de indemnizaciones en favor del agente (arts. 25 SS.).
Cabe observar que la terr~iirzologíuempleada en el tráfico y también, a veces,
por las propias nornias jurídicas, no es coincidente con el perfil de los negocios de
gestión que, norinalinente, constituyen el objeto de su actividad empresarial. En especial, existen múltiples profesionales denominados "agentes" que, en realidad, son
comisionistas, por lo que el régimen de los contratos que estipulan es el del contrato de coniisión contenido en el Código de Comercio, adeinás de las normas especiales que procedan, y no, por tanto, el régimen del contrato de agencia según la
Ley 1211992. Así, por ejemplo, son verdaderos comisionistas las Agerzcias de trcrnsporte (art. 120 Ley 1611987, de Ordenación de los Transportes Terrestres y art. 159
de su Reglamento segíin R.D. 121 111990, de 28 de septietnbre), las Agerlcins de
Viajes (arts. 165-166 R.D. 12 1 111990, R.D. 27111988, de 25 de marzo y O. 14 de
abi-il de 198X), los Consigilnrcirios cle b~rques(aunque éstos pueclen ser también
agentes) y las Agerzci~zs(le 17czlore.~.Son verdaderos agentes los ager7tc.s coruercinles, los tigerlles o corr-es/~or7sale.sbnrzccrrios. Son auténticos mediadores o corredores los ngerttcs de lu propiedtrti inrnol?ilictria, los corretlore.~dc seguros (Ley
911992) y pueden actuar coiiio tales los trgerztes de lnlbliridnd (cfr. art. 15 Ley
3411988).
Sustaiicialitieiite. 11% comisión es el mandato mercantil (cfr. art. 244 C.com.); no
existe, piies, diferencia de natitraleza jurídica entre el mandato y la colnisión mercantil. I d a coiiiisión es, piies, uii mandato cualificado por la profesión de las partes
-una de ellas lia de ser cotiierciarite- y por el carácter en~presai-ialdel negocio de
ejecución o gestión objeto del contrato. A direreiicia de otras ocasiones, el Código
cie Comercio configura ambos elementos coi1 cíirácter cuniulativo y no nierainente
alternativo. Es necesaria, pues, la confluencia de ainbos para calificar el iiinridat<>
como coinisióii y, por tanto, que el mismo quede dentro del ámbito de aplicacihn
del Código de Comercio, esto es, se trate de un contrato de coinisión mercantil y
no de un contrato de mandato regulado por el Código Civil. Ello ha servido como
fundamento para excluir del carácter de coinisión mercantil el contrato de mandato
cuyo ob-jeto es la compra o venta de bienes inmuebles (STS de 25 de enero de
1989) al considerar el TS que tal encargo es de carácter civil ya que el negocio objeto del niisnio E a coinpraventa de bienes inrriuebles--- tieiie carácter civil y no
niercantil.
Por otra parte, la operacibn de comercio no se restringe, con10 en otros Ordenamieiitos, a operaciories de compra y venta, sino que se configura con aniplitud siernpre que se trate cle un hacer jurídico y rio nieramente instrumental (así, por e.jeeii~plq
STS de 4 de abril de 1990 -riegoci«s de carácter complejo-, 17 de julio de 1992
-proporción de clientes para asesoi.amientos técnicos--).
2. MODOS DE ACTUAR EL COMISIONISTA
Aunque el comisionista ha de actuar siempre en interés (o "por cuenta") del comitente, el art. 245 C.Com. admite dos modalidades en cuanto al desempeño de la
comisión en lo que se refiere al sujeto en cuya esfera patrimonial se producen los
efectos jurídicos del desempeño del negocio objeto de la comisión. Se trata del tema
de acumulacion de la representación voluntaria directa al contrato de comisión. Así,
es admisible que el comisionista contrate con el tercero, bien en nombre propio o
bien en el de su comitente. El primer modo es un caso de representación indirecta
mientras el segundo lo es de representación directa.
En el primer caso -representación indirecta-, el comisionista queda directamente obligado con el tercero "como si el negocio fuese propio" de aquél. Se da un
perfecto aislamiento jurídico perfecto entre las esferas patrimoniales del tercero y
del comitente. Los derechos y obligaciones y las correspondientes acciones se dan
entre comisionista y tercero; el comitente queda fuera de la esfera obligacional y el
comisionista responde en exclusiva ante el tercero (art. 246, STS 21 de marzo de
1955, 3 de abril de 1956, 14 de febrero de 1973, 3 de diciembre de 1984, 26 de julio
de 1990).
En el segundo caso -comisión con representación directa--, el tercero quedará
directamente vinculado con el comitente (STS de 21 de junio de 1985). En función
de ello, el comisionista precisará contar con el previo apoderamiento por parte de su
comitente a fin de que su actuación incida directamente sobre la esfera personal del
representado. Cabe, no obstante, la ratificación posterior del negocio realizado por el
comisionista por parte del comitente, bien de forma expresa, bien por facta concludentia (art. 247) (STS, 14 de mayo de 1959, 28 de junio de 1982). Ante tal supuesto
de comisión con representación es interesante la STS de 6 de marzo de 1943 en relación con el efecto ante el tercero contratante de la infracción por el comisionista de
posibles limitaciones a su poder de representación. Afirma el TS que la seguridad jurídica y la protección de los terceros de buena fe exigen que no perjudiquen a éstos
las limitaciones del poder que no hayan podido conocer ni racionalmente prever.
También es de interés en este sentido la STS de 5 de diciembre de 1958 la cual resuelve un supuesto de eficacia de la confianza en la apariencia por parte de terceros
de buena fe desconocedores de la revocación del poder notorio de un comisionista
que habitual y notoriamente (hoy le denominaríamos "agente comercial") concertaba
operaciones en nombre de su comitente y que éste pretende desconocer en base en la
revocación del poder no suficientemente comunicada a tales terceros (destrucción de
la apariencia). El TS tomando apoyo en una interpretación amplia del art. 1137 CC
condena al comitente al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la compraventa. Nótese que en el supuesto de hecho se daban los presupuestos que autorizada
doctrina (VICENT) señala como determinantes de la eficacia jurídica de la confianza
en la apariencia: a) hecho de apariencia; b) apariencia cuyo nacimiento es imputable
a quien debe responder de ella; c) los terceros que confían en ella son de buena fe;
d) la relación jurídica en que se verifica tiene carácter oneroso.
La STS de 14 de octubre de 1985 puede ilustrar el supuesto anterior aunque se trate de
un fallo no trasladable al régimen actual de la comisión de transporte y, por lo demás,
controvertido según el esquema del Código de Comercio. Se trató de una comisión de
transporte en la que el comisionista actuaba como cargador en representación directa
del comitente. "El alcance de la responsabilidad del comisionista quc actúa por el comitente cargador viene limitada al concierto del contrato de transporte que le fue encomendado realizar, que cumplido adecuadamente... desplaza al porteador su directa responsabilidad con relación al cargador una vez que aquél hubiere recibido la mercancía
para llevar a cabo el transporte concertado". De este modo, el TS concluye que si la
obligación del comisionista era concertar el contrato de transporte en cuestión, "y así lo
ha efectuado, con la consiguiente entrega de la mercancía a transportar al porteador, sin
omisión dc ninguna de sus obligaciones... claro es que ha cumplido la prestación en que
la obligación consistía, ya que todo lo que ocurriere durante el transporte venía atribuido en la correspondiente actividad negocia1 al porteador, que ha de responder de ello al
cargador por el que dicho comisionista actuaba".
Obsérvese que existen algunos supuestos de comisión en los que el comisionista
sólo puede actuar en nombre propio. No admiten, por tanto, la representación directa
en el desarrollo del encargo. Tales son los casos de las agencias de transporte y de
viajes (art. 120.2 Ley 1611987 de Ordenación de los Transportes Terrestres). De este
modo, resoluciones como la de la STS mencionada de 14 de octubre de 1985 no parecen ajustadas a Derecho en la actualidad. El cargador, además de contar con la debida autorización administrativa para el ejercicio de la actividad de comisionista de
transportes, habrá d e ser necesariamente una agencia de transportes que se halla
obligada a contratar en nombre propio (puede verse E. VALPUESTA GASTAMINZA, "Naturaleza jurídica de la comisión de transporte tras la Ley de Ordenación de
los Transportes Terrestres", Cuadernos de Derecho y Comercio, no 9, septiembre/1991, págs. 87 SS.).
La obligación esencial del comisionista es la de cumplir la comisión, estipulado
el contrato de realización (art. 252 C.Com.). A tal fin debe pedir instrucciones para
ello y respetar las recibidas (arts. 254, 255, 256 C.Com.). Ello manifiesta que el contrato de comisión es, por un lado, un negocio jurídico que precisa un cierto margen
de flexibilidad a fin de procurar al comisionista el adecuado cumplimiento de la comisión en un contexto de adaptación a las circunstancias de hecho que pueden rodear aquélla; por otro lado, ello constituye una manifestación del poder de dirección
del negocio que tiene el comitente como directo interesado en la conclusión del mismo y cuyos efectos jurídicos deberá recibir o, en su caso, soportar (precios, medios
y condiciones de pago, calidades, lugar de cumplimiento, pactos sobre transmisión
de riesgos, etc.). Pues bien, en tal contexto, deviene de particular importancia el
tema del tratamiento, interpretación y eficacia sobre el negocio de ejecución de las
instrucciones impartidas por el comitente al comisionista.
Ciertamente, se trata de un tema de difíciles contornos (J.M. GARRIDO, Las instrucciones en el contrato de comisión, Madrid, 1955, págs. 99-100) en cuanto que,
sobre todo, existe el peligro de confundir las instrucciones con el objeto del contrato. Si bien la virtualidad práctica de la clasificación es muy relativa, GARRIGUES
(Tratado de Derecho mercantil, tomo 111, vol. lo, Madrid, 1963, pág. 466) distinguía
hasta tres modalidades de comisión de acuerdo con el contenido y alcance de las instrucciones emitidas por el comitente: imperativa, indicativa y facultativa.
La primera, imperativa, es la presente en el art. 256 C.Com.: el comisionista no
podrá actuar en ningún caso contra disposición expresa del comitente. La doctrina
(GARRIGUES, VICENT) duda sobre si el comisionista podrá apartarse de tales instrucciones expresas cuando lo haga para beneficiarse al comitente; mientras ello es
admisible en el mandato (STS de 6 de octubre de 1972), no parece, sin embargo
-aunque siempre habrá que estar a las circunstancias del caso concreto-, que lo
sea en la comisión ya que cabe entender que-el comitente es consciente del fin que
persigue al constreñir la actuación del comisionista mediante instrucciones expresas
e imperativas; por consiguiente, el comisionista que cumpla la comisión de acuerdo
con las mismas, cumplirá bien sus obligaciones aunque se deriven eventuales perjuicios contra el comitente.
La comisión indicativa no se halla regulada en el C.Com.; se trata de aquella en
que el comitente señala algunos elementos dejando los demás detalles al comisionista.
La comisión facultativa es la contenida en el art. 255 pf. 2". El comitente queda
facultado para obrar a su arbitrio. Ello no significa que el comisionista pueda obrar
arbitrariamente sino que ha de cumplir con las normas propias de la prudencia y
grado de pericia y diligencia profesional que le sea exigible según el sector profesional al que pertenezca, respondiendo ante el comitente por su negligencia en el cumplimiento de la comisión (STS 15 de febrero de 1926, 23 de diciembre de 1954, 20
de mayo de 1988, 15 de julio de 1988) y por el no seguimiento de los usos del comercio aplicables (casos de las STS de 15 de julio de 1988 y 25 de julio de 1991 sobre orden de transferencia presuntamente falseada). Así, el comisionista quedará libre de cualquier responsabilidad si actúa dentro de los dictados que impone la prudencia en el caso de comisión facultativa [(STS de 14 de noviembre de 1946, que
declara que en esta comisión los límites legales de la comisión se hallan en los dictados de la prudencia (cfr. J.M. GARRIDO, ob. cit., págs. 96 SS.)]. En cualquier
caso, habrá que atender a las circunstancias del caso concreto a efectos de valorar
prudentemente el contenido de las instrucciones y la incidencia de su quebrantamiento sobre el resultado perseguido a través de la comisión, a los efectos de determinar si ha existido incumplimiento, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial, y en qué medida puede surgir para el comisionista obligación de indemnizar posibles daños y perjuicios causados al comitente.
Es interesante en este contexto recordar las declaraciones del TS respecto a las
consecuencias que debe soportar el comisionista que se aparte de las instrucciones
del comitente en la ejecución de la comisión (STS de 13 de octubre de 1902, vid. en
J. GARRIGUES, ob. cit., pág. 521): 1) que por tal causa no debe reputarse incumplida la comisión; 2) que, por tanto, no puede pretenderse que queden de cuenta y cargo del comisionista las operaciones que hubiese ejecutado; 3) que la sanción que
debe imponerse al comisionista que se aparta de las instrucciones es indemnizar a su
comitente los daños y perjuicios que de ello se deriven; 4) que, por tanto, esa responsabilidad no podrá ser exigida al comisionista cuando ningún daño haya sido
causado; 5) que tales consecuencias son válidas tanto si el comisionista contrató en
nombre propia como si lo hizo en nombre del comitente.
La clasificación de las instrucciones expuesta puede traducirse, como se ha avanzado, en la aplicación de diferentes criterios a la hora de valorar el posible incumplimiento de la comisión por parte del comisionista (J.M. GARRIDO, ob. cit., págs.
144 SS.).Así, por ejemplo, no afectaría al cumplimiento de la comisión instrucciones
en torno a aspectos accesorios de la comisión como el relativo a la devolución de los
fondos sobrantes (art. 263 C.Com.). También habrá que atender a los aspectos sobre
los cuales versa el pretendido incumplimiento (calidad de los productos, cantidad,
precios, lugar de cumplimiento, condiciones de transporte, pactos sobre transmisión
de riesgos, medios de pago, etc.). En atención a cada aspecto conectado con la naturaleza de las instrucciones emitidas por el comitente puede resultar una diferente situación jurídica; así, de cumplimiento, de incumplimiento total, o sólo incumplimientos parciales y defectuosos cuyas consecuencias jurídicas son diversas (sólo indemnización de los perjuicios, derecho del comitente a no aceptar los efectos de la
comisión y a exigir el cumplimiento, necesidad de aceptar lo realizado por el comisionista en caso de incumplimiento parcial, etc.).
4. DEVENGO DE LA R E T R I B U C I ~ NDEL COMISIONISTA. LA COMISIÓN COMO CONTRATO DE RESULTADO. RENDICIÓN DE CUENTAS
Aparte de la obligación de provisión de fondos, la obligación más importante del
comitente es la de retribuir al comisionista de acuerdo con lo pactado, con lo establecido, o con los usos de la plaza donde se cumpliere la comisión (cfr. art. 277
C.Com.). La comisión, pues, a diferencia del mandato, se presume retribuida.
El problema que se plantea en este tema es el relativo a los presupuestos de devengo de esa obligación, es decir, a las condiciones que determinan la exigibilidad
de la retribución, ya pactada, ya según usos, por el comisionista. Nuestro Código de
Comercio no resuelve este importante problema. El estudio del Derecho comparado
nos muestra dos sistemas.
El primero (francés) se ajusta al sistema de la perfección del contrato con el tercero. Se trataría de un sistema similar, si no igual, al que la Jurisprudencia aplica en
este aspecto en el ámbito del contrato de mediación o corretaje. A este sistema se le
achaca, con razón, que puede propiciar un excesivo interés del comisionista en per-
feccionar los negocios objeto de la comisión, aspecto que puede repercutir negativamente en su deber de defensa prioritaria del interés del comitente en el desempeño
de sus encargos ya que puede inducirle a perfeccionar encargos con terceros de idoneidad discutible con el solo fin de obtener la retribución.
El segundo sistema (germano) se inclina por considerar que el derecho al cobro
de la retribución surge con la efectiva ejecución (cumplimiento) del contrato de realización de la comisión y no, por tanto, con la simple perfección. Esta última es la
solución presente en nuestra Jurisprudencia (STS 6 de diciembre de 1924, 3 de enero
de 1957: la comisión "no es exigible exclusivamente con la firma del contrato, sino
cuando la operación haya llegado a feliz término con la consumación, por ser entonces cuando la misma concluye felizmente", 26 de enero de 1943; no sin alguna desviación, así la STS de 14 de octubre de 1985).
Este último sistema de exigibilidad de la retribución por el comisionista también
se halla presente en el régimen del contrato de agencia respecto del agente (cfr. arts.
14 y 17 Ley 12/1992), donde se matiza, con acierto, que el derecho a la retribución
puede nacer en favor del agente cuando el incumplimiento del tercero sea imputable
al comitente.
Así, en un caso de comisión continuada, el TS resolvió que el incumplimiento del
comisionista no impide el nacimiento de su derecho al cobro de la comisión si el comitente ha incumplido previa y reiteradamente sus obligaciones como tal (STS de 17
de julio de 1992). Se trataba de una serie concatenada de contratos de comisión cuyo
contenido es bastante complejo en lo que se refiere al contenido de las gestiones a
realizar por el comisionista. El comitente alega el incumplimiento del tercero obligado como excepción al pago de la retribución pactada. El TS no lo estima al entender
que el comisionista "sólo en la fase final de sus relaciones con la demandante (comitente), anterior a la rescisión contractual (sic) demandada por el hoy apelado, no
prestó la debida dedicación en parte a la actividad contractual, pero no puede reprochársele esta conducta como incumplimiento, cuando está precedida por el incumplimiento reiterado de la parte demandante y apelante (comitente), en no liquidar al comisionista operación por operación, no ofrecer liquidación y pago de los derechos
devengados en la cuantía convenida, recibiendo cantidades a cuenta de las comisiones devengadas".
Presupuesto necesario de la exigibilidad de la retribución por parte del comisionista, así como de su derecho al abono.de los gastos y desembolsos que haya efectuado (art. 278 C.Com.) es el cumplimiento de su obligación de rendición de cuentas
justificadas al comitente. En este último sentido es clara la STS de 27 de junio de
1991.
La STS de 31 de diciembre de 1985 resuelve un caso de rendición de cuentas por
parte de un comisionista de transportes donde reconoce el derecho del comisionista a
retener la retribución al reintegrar al comitente el sobrante que resulte a su favor después de realizar la comisión (art. 273 C.Com.).
En estrecha relación con el tema anterior se encuentra la llamada "comisión de
garantía" o cláusula star del credere. En condiciones normales, el comisionista no
responde del buen fin de las operaciones y contratos que concierta en interés del comitente. Queda, pues, libre de toda responsabilidad cuando ha empleado la diligencia exigible en el desempeño de la comisión. Si tales contratos y operaciones son incumplidos por los terceros obligados, en condiciones normales, el comisionista queda exento de responsabilidad ante el comitente. La única consecuencia que deberá
soportar, siempre que el incumplimiento de los terceros no encuentre su justificación
en el incumplimiento del comitente (solución explícitamente contenida en el art. 17
Ley 12/1992), será la pérdida de su derecho al premio o retribución.
Sin embargo, con el fin, sobre todo, de incentivar al comisionista hacia la búsqueda de contratantes seguros y solventes, puede introducirse en los contratos de comisión la cláusula star del credere o comisión de garantía." Esta cláusula tiene carácter legal en los contratos bursátiles (art. 41 Ley 2411988, del Mercado de Valores)
y en la comisión de transporte (art. 379 (2.Com.; cfr. STS de 14 de octubre de 1985,
que niega los efectos de este precepto en el caso de comisión con representación directa; mas ortodoxa es la STS de 11 de octubre de 1986).
Se trata de una cláusula contractual implícita o sobreentendida si*la comisión se
descompone en una normal -según tarifas y usos- y, junto a ella, otra denominada
"de garantía" (art. 272). En este caso, el comisionista no pierde su derecho al premio
o comisión, pero soporta el riesgo de una comisión anormal: deberá cumplir la prestación del tercero ante el incumplimiento de éste. Sus efectos son, pues, similares a
los de la fianza: el comisionista responde si el tercero incumple (STS de 21 de junio
de 1985, art. 3305). De este modo, el comitente tiene acción contra el tercero y contra el comisionista para exigirles el cumplimiento del negocio objeto de la comisión.
El comisionista no responderá si ha habido fuerza mayor o caso fortuito y cuando
cumpla ante el comitente podrá subrogarse en la posición del comitente frente al tercero incumplidor (STS de 11 de octubre de 1986 en relación con la comisión de
transporte).
El TS en sentcncia de 9 de octubre de 1993 ha declarado la obligación del pago de la
comisión de garantía incluso cuando la ejecución del negocio objeto de la comisión se
ha debido a la intervención directa del comitente y no, por tanto, a la actuación del comisionista en el desempeño de la comisión. La pretensión de ese pago por parte del comisionista no constituye un supuesto de mala fe de éste, como pretenden el comitente,
ya que al valorar la existencia de la pretendida mala fe "deben estimarse comprendidas
en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyan un lógico y
necesario cumplimiento".
* Si bien cabe observar que se detectan casos en los que tal cláusula puede no ser válida al contravenir el principio de onerosidad o equivalencia entre las contraprestaciones de las partes. En especial cuando
la obligación de garantía intenta deducirse de ínfimos porcentajes de cálculo de la retribución sobre el porcentaje ordinario.
Sin embargo, el TS en sentencia de 8 de febrero de 1989, no aplicó las conclusiones
que hemos expuesto ante el caso del incumplimiento del negocio por el tercero (es decir, que el comisionista tiene derecho al pago de la comisión pero ha de cumplir él mismo el encargo). El caso no constituía, en sentido directo, un supuesto de comisión de
garantía. No obstante, creo que se trataba en efecto de una comisión de garantía si bien
parcial o limitada y no configurada bajo el esquema de una comisión suplementaria. El
TS, no obstante, entendió que según la interpretación, que creo correcta, del Tribunal de
Apelación, se estaba ante un contrato de sociedad. Se trataba, en concreto, de un pacto
por virtud del cual comitente y comisionista compartían, al 50 %, el riesgo derivado de
las operaciones fallidas. Mientras el Tribunal de Apelación entendió que ante el impago
de las compraventas por los terceros el comisionista sólo tenía derecho a percibir la mitad de la comisión, el TS entendió que el comisionista no tenía derecho a percibir retribución alguna por las operaciones fallidas "al ser conclusión ilógica la de que si la operación comercial resulta fallida se perciba por el comisionista retribución de clase alguna".
El TS no entendió, pues, que se estuviera ante una comisión de garantía y aplicó la norma general en materia de devengo del derecho al pago de la comisión antes estudiada.
6. AUTOENTRADA Y APLICACIÓN
La preocupación legislativa por que el comisionista priorice los intereses del comitente a los suyos propios fundamenta la norma, en exceso rigurosa como pone de
manifiesto la generalidad de la doctrina, presente en el art. 267.1 C.Com.: "ningún
comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni
venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente". Afirmamos que se trata de una norma en exceso rigurosa ya que el buen sentido evidencia
que la autoentrada del comisionista no tiene por qué perjudicar forzosamente los intereses del comitente. Es posible pensar, en efecto, que tales intereses queden perfectamente satisfechos aun cuando sea el propio comisionista quien compra o vende
para sí de acuerdo con el sentido de las instrucciones recibidas. Del mismo modo,
cabe destacar que tanto la autoentrada como la aplicación (casar dos órdenes en sentido complementario provenientes de distintos comitentes) aparecen admitidas sin inconveniente en el ámbito del mercado de valores (art. 40.1 LMV).
Como se ha puesto de relieve (J.M. OTERO LASTRES, "La autoentrada del comisionista", en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Antonio Polo, Madrid,
1981, págs. 790 SS.), autoentrada y aplicación son dos negocios con estructura diferente: a) en la autoentrada hay un solo comitente, un solo comisionista, un solo contrato de gestión y un único negocio de realización, mientras que en la aplicación hay
dos comitentes, un comisionista, dos contratos de comisión y un solo negocio de
realización; b) en la autoentrada el comisionista interviene en su propia cuenta e interés de modo que deja de ser un gestor propiamente dicho, mientras que en la aplicación el comisionista sigue actuando por cuenta ajena y el negocio de realización
seguirá siendo un contrato de gestión de intereses ajenos; c) en la autoentrada, el co-
misionista es parte del negocio de realización (se convierte en comprador, vendedor,
etc.), mientras que en la aplicación sólo interviene como comisionista; d) para realizar autoentrada basta la licencia del comitente, mientras que para la aplicación se requiere la licencia de los comitentes cuyos encargos van a ser aplicados.
No obstante, la Jurisprudencia se ha limitado a aplicar rigurosa y literalmente el
contenido del art. 267.1 y ha determinado la ineficacia del negocio realizado infringiendo la prohibición (STS de 10 de julio de 1940), si bien existen Resoluciones que
matizan tal rigor (vid. en J. GARRIGUES, ob. cit., págs. 525-527). Nótese que, precisamente en función de ello, el comisionista no tiene derecho a ocultar el nombre
del tercero al comitente. Si así fuese podría facilmente burlar la prohibición de autoentrada.
7. TRANSMISI~NDE LA PROPIEDAD EN LA COMISIÓN DE COMPRA Y
DE VENTA
Si la comisión tiene lugar en régimen de representación indirecta, esto es, el comisionista actúa en nombre propio como si el negocio fuese suyo, se plantea el problema del régimen de transmisión de la propiedad de los bienes objeto del negocio
de realización. Hay que partir de que el C.Com. no tiene presente el caso de bienes
inmuebles ni de bienes muebles registrables, sino de bienes muebles respecto de los
cuales es aplicable la regla de que la posesión equivale al título (VICENT).
Así, el problema tiene fácil solución en la comisión de venta. El comitente no
precisa transmitir la propiedad al comisionista sino tan sólo de facultarle para vender. Respecto de la comisión de compra, en cambio, se echa en falta un precepto que
permita al comitente reclamar como propio lo comprado por el comisionista. Tan
sólo existe en este sentido el art. 909.4O C.Com. que, como es sabido, le autoriza
para separar de la masa de la quiebra del comisionista los bienes objeto de la comisión que, por ello, pertenecen al comitente.
Cabe observar, no obstante, con GARRIGUES (ob. cit., pág. 496), que si el comisionista transmite los objetos así adquiridos en favor de terceros de buena fe no
existen medios efectivos para que tales objetos ingresen en el patrimonio del comitente. Se trata de un supuesto de protección jurídica de la confianza en la apariencia.
Cabe destacar que, junto a las causas generales de extinción de las obligaciones,
existen algunas especialidades en el ámbito de la comisión. Así, la muerte del comitente, a diferencia del caso del mandante, no es causa de extinción de la comisión, si
bien pueden revocarlo sus herederos.
Por otra parte, se produce un tratamiento especial de la facultad de revocación
que ha sido objeto de frecuentes resoluciones jurisprudenciales. El comitente puede
revocar la comisión según dispone el art. 279 C.Com., en cualquier estado del negocio, quedando obligado a las resultas practicadas antes de haberle hecho saber la revocación al comitente.
Sin embargo, y ello es muestra de la utilización del contrato de comisión como
contrato de duración o de establecimiento de relaciones estables ante la atipicidad
-hasta la Ley 1211992- del contrato de agencia y otros contratos de distribución,
se ha admitido la estipulación de un plazo de tiempo determinado de duración de la
comisión. Ello ha llevado a la jurisprudencia a equilibrar los intereses del comisionista ante el ejercicio de la facultad de revocación por parte del comitente ante la
existencia de plazos determinados de duración del contrato o plazos de irrevocabilidad de la comisión. Así, por un lado, el TS ha entendido en alguna ocasión que no
procede el ejercicio de la facultad de revocación si la comisión se ha pactado por
tiempo determinado (STS de 21 de diciembre de 1963); con mayor fundamento, el
TS ha admitido que, a pesar de ello -la existencia del plazo- el comitente puede
revocar, pero debe entonces compensar al comisionista los perjuicios sufridos. De
este modo, el comitente no puede revocar la comisión si ya se ha celebrado el contrato de realización con el tercero y, de igual modo, si aún no lo ha sido, debe dejar
indemne al comisionista de los gastos y gestiones realizadas.
STS de 25 de octubre de 1985. Ante la resolución unilateral del contrato de comisión
no reconoce el derecho a la indemnización del comisionista al no acreditarse enriquecimiento injusto en favor del comitente ni razones de equidad.
Las STS de 22 de marzo de 1988 y 17 de marzo de 1993 reconocen el derecho a la indemnización del comisionista ante la resolución unilateral en un contrato de comisión
con vocación de estabilidad en el tiempo. Fundamentan la indemnización en razón "del
disfrute, en su caso, por el empresario que resolvió el contrato, de la clientela captada
por el agente cesado, durante la vigencia de aquel resuelto contrato".
La STS de 26 de diciembre de 1991 reconoce el derecho a la indemnización del comisionista ante la resolución unilateral del contrato por parte del comitente. Para el cálculo de la indemnización no se acepta el elemento "fondo de comercio", si bien los hechos fueron anteriores al actual art. 39.6 C.Com. que admite la consideración de tal
concepto como "activo" cuando haya sido adquirido a título oneroso.
En este contexto no procede el derecho de renuncia que el art. 1732.2" CC confiere al mandatario pues el comisionista actúa como profesional (cfr. art. 252
C.Com.).
La STS de 21 de octubre de 1992 resuelve un caso de reclamación de indemnización
por parte del comitente al comisionista por resolución unilateral del contrato proveniente de este último. Argumentaba el comitente que ello le produjo perjuicios en cuanto
dejaron de cumplirse, debido a la decisión del comisionista, varias operaciones en curso. En el supuesto de hecho no se reconoce el derecho a la indemnización en favor del
comitente con base en la pretendida infracción por el comisionista de los arts. 57, 252 y
256 C.Com. ya que en el contrato estipulado por las partes se establecía que el término
del mismo se prorrogaría automáticamente por períodos consecutivos de seis meses,
salvo denuncia de una de las partes, efectuada con treinta días naturales de antelación a
la fecha de terminación, aspecto que fue cumplido por el comisionista por lo que cabe
entender que en tal supuesto no existió, propiamente, una situación de resolución unilateral por parte de aquél.
9. OTRAS CUESTIONES:
SUBCOMISI~N;PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
Interesa, finalmente, referirse a dos cuestiones abordadas por la Jurisprudencia.
La primera es relativa a la subcontratación de la comisión. No se trata de un supuesto de sustitución en la persona del comisionista (art. 261 C.Com.) que, salvo pacto
en contrario, no está permitida al comisionista.
Si bien en la actualidad no puede ya mantenerse con rigor que el contrato de comisión
sea un contrato intuitus personae (no obstante, STS de 27 de noviembre de 1952). La
posibilidad de que el comisionista sea una persona jurídica cuyo objeto social consista
en este tipo de actividad, determina la fungibilidad de los sujetos que, en concreto, desempeñarán el encargo, aspecto plenamente admitido por el propio art. 261 C.Com. que
tiene in mente el caso de comisionista persona física. Por otra parte, no hay que dcscuidar el dato de que la actividad propia del comisionista constituye un hacer esencialmente fungible; no se halla en absoluto impregnado de los tintes personales que caracterizan
la actividad de los denominados profesionales liberales. Cabe admitir, por consiguiente,
que salvo que expresamente el comitente excluya la sustitución, el comisionista puede
realizarla siempre que el sustituido realice su actividad en términos equivalentes y respondiendo de la gestión del sustituto.
La subcontratación de la comisión o subcomisión no afecta al contrato de comisión. El comisionista contrata con otra persona la realización de la totalidad o parte
del encargo permaneciendo obligado ante el comitente en la totalidad de los términos pactados, esto es, la subcomisión es un negocio ajeno a la comisión "principal".
Tal supuesto es de forzada conclusión en los negocios bursátiles cuya ejecución no
haya sido directamente encargada a una entidad habilitada para actuar en los mercados secundarios (así, por ejemplo, cuando se encarga la compra o venta de valores a
un banco; éste debe luego subcontratar con una sociedad o agencia de valores). La
figura ha sido admitida por el TS (sentencias de 23 de julio de 1991 y 22 de octubre
de 1991).
E n lo que respecta a los plazos de prescripción de las acciones derivadas del
contrato de comisión cabe aludir a la STS de 12 de febrero de 1990 y 21 de diciembre de 1991. Si se trata de un contrato marco de comisión dentro del cual tiene lugar
la realización de diferentes y continuados y, por tanto, de ejecución sucesiva, el plazo de prescripción de las acciones derivadas de tal contrato no puede comenzar a
contarse hasta que tal contrato haya quedado extinguido, concluido o resuelto y, en
concreto, desde la última venta (u operación) realizada (STS de 15 de diciembre de
1983). Por otra parte, no resulta aplicable al supuesto el plazo de tres años del art.
1967.1" del Código Civil sino el plazo general de quince años establecido para las
acciones personales que no tengan señalado ningún término especial (arts. 1964 del
Código Civil y 943 del Código de Comercio).
En el supuesto de que el objeto del contrato de comisión sea la contratación de
un transporte, el régimen de la misma ya aparecía controvertido en los arts. 275 y
379 C.Com. A esa confusión hay ahora que añadir un nuevo ingrediente: el representado por el art. 120.1 de la Ley 1611987, de Ordenación de los Transportes Terrestres. Los citados preceptos del C.Com. resultan entre sí contradictorios. La mejor
doctrina (GARRIGUES, URÍA) entendió entonces que el art. 275 es relativo a la relación entre el comisionista y el porteador mientras que el art. 379, que subroga al
comisionista en la posición del porteador, es relativo a la relación entre cargador y
comisionista. Por lo tanto, según tales preceptos, en el contrato de realización el comisionista aparece como cargador-comisionista frente al porteador, y como porteador-comisionista frente al cargador; existe una relación de comisión entre el cargador y comisionista y un contrato de transporte entre comisionista y porteador (vid. E.
VALPUESTA, ob. cit., pág. 88).
En este contexto incide la citada Ley 1611987 cuyo art. 120 obliga a las "agencias de transporte", verdaderos comisionistas de transportes, a contratar en nombre
propio con el transportista o porteador, y con el cargador. El agente de transportes,
pues, es cargador frente al porteadorltransportista y porteador frente al cargadorlcomitente. Ello se establece con el fin de hacer responder al agente ante ambos sectores de sujetos interesados en el transporte y facilitar el régimen de reclamaciones y
responsabilidades. El agente de transportes se convierte así, jurídicamente, en un
"aplicador" de órdenes complementarias de transporte, sin perjuicio que, si dan los
presupuestos, pueda también autocontratar las comisiones de transporte que reciba.