licitud de las intromisiones corporales

LICITUD
DE LAS INTROMISIONES
CORPORALES
Carmen Orenes Barquero
Alumna del Centro de Estudios Judiciales
(Juez en prácticas)
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN
A) Exigencia del principio de legalidad
B) Autorización judicial
C) Observancia del principio de proporcionalidad
2. CONCEPTO DE INTERVENCIONES CORPORALES
3. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR LA REALIZACIÓN
DE INTERVENCIONES CORPORALES
4. MEDIDAS DE INTERVENCIÓN CORPORAL EN EL DERECHO PROCESAL ESPAÑOL
5. POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Y DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS
6. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PARA SU ADOPCIÓN. LA OBLIGACIÓN DE SOPORTAR SU PRÁCTICA
7. CONSECUENCIAS DE SU ILICITUD. LA PRUEBA ILÍCITA
8. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAF~A
En principio, todos los derechos fundamentales contenidos en la Sección Primera, Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución Española, son susceptibles de ser lesionados en el curso de una investigación penal, si bien, como nos dice
algún autor parodiando a Orwell, unos son más susceptibles que otros de sufrir una
lesión en ese trance. Así los derechos especialmente implicados en la investigación
que se efectúe en un proceso penal son, a nuestro entender, los que siguen:
1) Los consagrados en el artículo 15 de la Constitución Española: derecho a la
integridad física y moral con la prohibición de tortura y de las penas o tratos
inhumanos o degradantes.
2) Los relacionados con la libertad dearnbulatoria que enumera el artículo 17 de
la Norma Fundamental: duración de la detención preventiva, información de
derechos al detenido, asistencia letrada al mismo y duración y condiciones
de la prisión provisional..
3) Los mencionados en el artículo 18: derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.
4) Los que reconoce el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española: derecho a la defensa y asistencia de letrado, derecho a ser informado
de la acusación formulada, derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, ausencia del deber de declarar en los supuestos de parentesco y secreto profesional.
Ahora bien ninguno de los derechos fundamentales señalados han de ser concebidos como derechos absolutos o ilimitados -tal y como ha señalado el Tribunal
Constitucional en el Auto 10311992- ya que son susceptibles de sufrir restricciones,
mayores o menores, observando determinados requisitos, sin perjuicio de que el ámbito del contenida de cada uno sea muy dispar, y distinta la posibilidad de su restricción. En este sentido, en el Texto Constitucional se aprecian los siguientes factores:
- La ausencia de mención alguna sobre la posible restricción de los derechos
reconocidos en los artículos
-
La remisión a una ley que fije los distintos supuestos de limitación, (arts. 1
7.1, 17.3 in fine, 24.2 in fine).
- Un condicionamiento de la medida restrictiva a la decisión judicial, (arts.
18.2 y 3).
Centrándonos en los requisitos inexcusables que exige cualquier limitación o restricción de un derecho fundamental en el curso de un procedimiento penal, podemos
reseñar los siguientes:
A. Exigencia del principio de legalidad
Esta exigencia comporta la previsión legal de la restricción del derecho constitucionalmente protegido, lo que se traduce en una triple necesidad recogida en el aforismo lex scripta, lex stricta y lex previa; debiendo estar a la regulación constitucional de cada derecho fundamental para concretar en que medida y de que forma se
precisa un mayor o menor desarrollo legislativo para proceder a su limitación.
Por otra parte no se debe olvidar que la actividad procesal se caracteriza por ser
regulada; el proceso lo conforman una serie de actas regulados por el legislador con
una forma determinada, de manera que sólo es acto procesal aquel que se acomoda a
la norma establecida de antemano, ello significa en lo atinente a la actividad probatoria en el proceso penal, que el concepto de prueba, al ser un concepto procesal, en
también un concepto regulado, de suerte que solo es prueba lo que el legislador ha
establecido como tal. En este sentido, Carnelutti afirmaba que "probar no querrá decir ya demostrar la verdad de los hechos discutidos, sino determinar o fijar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos determinados".
Esta previsión o necesaria previsión legal, no ha impedido que nuestro Tribunal
Constitucional haya admitido que, en virtud de la analogía, quepa admitir medios de
prueba resultantes del avance de la técnica, estableciendo así en nuestro sistema procesal un sistema de numerus apertus de medios probatorios, sí bien en ningún caso
referido a la forma en que se practiquen dichos medios de prueba.
B. Autorización Judicial
La especial protección de los derechos fundamentales provoca que incluso en
aquellos países con un sistema procesal penal acusatorio más marcado que el nuestro, en el que la instrucción como fase eminentemente formal atribuida a un juez se
ha sustituido por una investigación a cargo del Ministerio Fiscal tendente a preparar
la acusación, se haya reservado cualquier restricción de un derecho fundamental a la
autorización judicial, caso de Estados Unidos, con la exigencia del Search Warrant
de la cuarta enmienda, Italia y Alemania. Por lo que a España se refiere, esta exigencia aparece garantizada con la posibilidad de recurrir en vía ordinaria y en amparo
ante el Tribunal Constitucional.
C. Observancia del principio de proporcionalidad
Como indica su propio nombre, se trata -nos dice Moner Muñoz- de un principio del que en abstracto poco más se puede decir que su formulación, así como la
argumentación de su importancia. Este principio, en sentido estricto, no es más -señala González-Cuellar Serrano- que la ponderación entre los intereses en juego
para que la limitación de los derechos fundamentales no tenga cabida en todo caso,
sino solo frente a adecuadas exigencias del interés estatal, y en todo caso, siempre
que se hayan intentado o no quepan, otros inedios que impliquen evitar una lesión
de los derechos del individuo, así como que la medida por la que se produce la limitación de los derechos fundamentales sea también adecuada.
Ello implica, como se señala en ATS de 18 de Junio de 1992, causa especial
61011990, FJ 1, la necesidad de graduar la naturaleza del delito, su gravedad, la posibilidad o no de su descubrimiento por otros medios menos traumáticos social e
individualmente considerados y valorar por último las demás circunstancias concurrentes.
Expuestos así estos requisitos y a pesar de la afirmación que el Tribunal Constitucional ha hecho respecto a la inexistencia de derechos fundamentales absolutos,
existe un grupo de derechos, en concreto los consagrados en los artículos 15 y 18,
que al no tener prevista su restricción, las limitaciones de los mismos deben ser las
mínimas y estar delimitadas con precisión. Ello nos lleva a abordar el tema central
de este trabajo, la posible colisión entre las intromisiones corporales como medios
de investigación y los derechos fundamentales de la persona reconocidos en l a
Constitución Española de 1978, a cuyo examen pasamos, deteniéndonos en los siguientes puntos que estimamos de interés:
1. Concepto de intervenciones corporales.
2. Derechos fundamentales afectados por su práctica.
3. Medidas de intervención corporal en el Derecho Procesal español.
4. Posición de la Jurisprudencia española y de la Jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
5. Presupuestos y requisitos para su adopción. La obligación de soportar su
práctica.
6. Consecuencias de su ilicitud. La prueba ilícita.
7. Conclusiones.
2. CONCEPTO DE INTERVENCIONES CORPORALES
Siguiendo a González-Cuellar podemos definir las intervenciones corporales
como todas aquellas medidas de investigación, que dentro del proceso tienen por objeta el cuerpo de una persona, y cuya finalidad puede ser tanto la búsqueda del cuerpo del delito (efectos, instrumentos o cuerpo del delito propiamente), como determinar aspectos relativos a la sa!ud física o psíquica de esa persona.
El número de actuaciones de esta índole es tan variado que, prácticamente, el
único elemento en común es que se practican sobre el cuerpo de una persona viva,
quedando así excluida la diligencia de autopsia.
Quedarían así comprendidas dentro del genérico concepto medidas tales como:
los análisis de sangre, los cacheos policiales, la expiración de aire en los test de alcoholemia, los reconocimientos médicos regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los registros anales o vaginales, la toma de huellas dactilares o los exámenes
radiológicos o ecográficos.
3. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR LA R E A L I Z A C I ~ N
DE INTERVENCIONES CORPORALES
Las intervenciones corporales suponen una grave introinisión en la que es, a
nuestro entender, la esfera más íntima del individuo, su propio cuerpo; ello ha deterininado que su admisión constitucional haya sido estudiada a la luz de diversos preceptos de la Norma Fundamental, que es conveniente examinar:
1) En primer lugar, el artículo 19.1 de la CE declara que la dignidad de la persona es uno de los fundamentos del orden público y de la paz social.
En consonancia con lo preceptuado en dicho artículo, no podrá acordarse
ninguna intervención corporal que conduzca a la degradación de la dignidad
humana; y en este sentido, se pronuncian los artículos 245 y 294 del Código
Penal italiano y artículo 172 del Código Penal portugués, haciendo hincapié
en el respeto al pudor de la persona.
2) El artículo 15 de la CE, que garantiza el derecho a la integridad física y
prohibe las penas y tratos inhumanos o degradantes.
De este reconocimiento constitucional, cabe deducir que sólo el derecho a la vida
es absoluto, de suerte que todos los demás derechos son relativos, y por ella cabe su
limitación con observancia de determinados requisitos y garantías, que someramente
expusimos con carácter general anteriormente, ello significa que no todo tratamiento
del cuerpo de una persona con finalidad de prueba, implica afectación de la integridad física y moral; así no se entiende que produzcan esta afectación las pruebas de
alcoholemia, ni las inspecciones corporales respetuosas con la dignidad de la persona, (Sentencias del TC 10311985, de 4 de Octubre y 3711989, de 15 de Febrero),
quedando por el contrario excluido cualquier método de investigación que implique
la utilización de violencia física, o la amenaza de utilizarla, sobre una persona, con
la finalidad de obtener una fuente de prueba, debiendo colocarse al. mismo nivel
cualquier tipo de violencia "psíquica", supuestos estos en los que el derecho fundamental reconocido en el art. 15 de la CE, si que alcanza -tal y como señalan Sainz
de Robles y Albacar López- el carácter de derecho absoluto.
En consecuencia, cabe decretar la intervención corporal que no menoscabe la integridad física y no sea degradante ni inhumana, sin que por ello se vulnere el precepto constitucional.
Respecto a como han de ser interpretados los términos inhumano y degradante,
el Tribunal Constitucional sobre las bases de la jurisprudencia del Tribunal Europea
de Derechos Humanos, ha manifestado que inhumano es aquella pena o trato que
"acarree sufrimientos de una especial intensidad" y degradante el que "provoque una
huinillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado" Tribunal Constitucional 6511986 de 22 de Mayo y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de Abril de 1987, caso Tyrer, de 25 de Febrero de 1982 caso
Campbell y Cosans y 7 de Julio de 1989 caso Soering. Por su parte, el Defensor del
Pueblo considera que someter a los detenidos a la obligación de desnudarse en las
dependencias policiales podría contravenir el art. 15 de la CE, ( informe al Congreso
de 1988).
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 11, de 5 de Octubre de 1989, se reputa
vejatoria la situación de dos detenidos que fueron obligados por la policía a desnudarse y efectuar flexiones de piernas en un portal, con el fin de comprobar un supuesto transporte de drogas en el recto. La Sala aceptó la calificación de falta de la
Audiencia Provincial de Zaragoza que condenó a los agentes por una falta del artículo 585.5 del Código Penal, hoy 585.4, coacción o vejación de carácter leve, advirtiendo sobre la benevolencia del tribunal de instancia que no condenó por un delito
del artículo 204 bis del Código Penal, como solicitaba el Fiscal.
3) Artículo 17.1 de la Constitución Española, que dispone que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad,
si no con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y forma previstos en la ley.
Este artículo resultaría así afectado por la realización de una intervención corporal coactiva, pues la inisma presupone en primer lugar la detención del individuo y
su conducción al centro donde haya de ejecutarse la medida; así lo ha entendido, en
relación con el artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Comisión
Europea de Derechos Humanos en su decisión de 13 de Diciembre de 1979, sin que
ello signifique que tal restricción de libertad sea siempre ilegítima. En este sentido,
el artículo 1 del citado Convenio permite que por ley se regule la detención preventiva o el internamiento de las personas por desobediencia a una orden judicial o para
asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por ley.
Por ello, y ante la inexistencia de regulación legal para estos casos en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente sería posible llevar a cabo la restricción de la libertad, si del test previo de alcoholemia o, en general de lo actuado policialinente se
derivaran verdaderos indicios respecto a la comisión de un delito.
4) El artículo 17.3 de la Constitución garantiza el derecho del detenido a no ser
obligado a declarar, y el artículo 24.2 consagra el derecho de toda persona a
no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable.
Ello no implica -señala González-Cuellar- la imposibilidad de utilizar informaciones obtenidas de las investigaciones corporales como medios de prueba en el
proceso, y en este sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia 10311985 de 4 de
Octubre, viene a establecer que no se obliga al detectado a emitir una declaración
que exteriorice un contenido, admitiendo una culpabilidad comprendida en los artículos 17.3 y 24.2 de la Norma Fundamental. No obstante, esto no implica que el imputado se encuentre obligado a colaborar activamente en la ejecución de la medida.
Tampoco se produce con tales medidas vulneración del derecho a la presunción
de inocencia, y en este sentido, Gimeno Sendra, recordando las palabras de la Convención Europea de Derechos Huinanos (decisión 823911978 de 4 de Diciembre),
afirma:
"La posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa,
no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que siendo positivo
el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos, que este mismo examen si fuera negativo, puede exculpar al
imputado".
5 ) Por último hallamos el derecho consagrado en el artículo 18 de la Constitución,
que es el más directamente afectado, puesto que las intervenciones corporales,
al ser realizadas sobre el cuerpo humano, afectan sin duda a la intimidad personal, tanto las que consisten en un simple corte de pelo o una extracción de sangre, como aquellas que implican un registro vagina1 o anal. En relación con tal
afectación de la intimidad personal, el Tribunal Constitucional inició una línea
jurisprudencial que ha sido calificada por algún sector doctrinal como poco
acertada, así por su interés estimamos conveniente transcribir el fundamento jurídico séptimo de la sentencia 3711989 de 15 de Febrero, que se enmarca dentro
de la línea jurisprudencia1 antes señalada, en dicho fundamento se hacen una serie de consideraciones que llaman al interés por lo contradictorias:
"La Constitución garantiza la intimidad personal (art. 18.1), de la que forma
parte la intimidad corporal, de principio inmune, en las relaciones jurídico-públicas que ahora importan, frente a toda indagación a pesquisa que sobre el
cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento
de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad.
Esta afirmación de principio requiere, claro está, algunas matizaciones. La
primera de ellas, implícita en lo ya dicho, es la de que el ámbito de intimidad
corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad
física del cuerpo humano, porque no es una Entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre
el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones
forzadas en la intimidad aqitellas actuaciones que, por las partes del cuerpo
humano sobre las que se aperan o por los instrumentos mediante las que se
realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato
de l a persona. La segunda es la de que, aun tratándose ya de actuaciones que
afectan al ámbito protegido, es también cierto que, como observa el Ministerio Fiscal, la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en
cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas, pues no es
este un derecho de carácter absoluto, pese a que la Constitución, al enunciarlo, no haya establecido de modo expreso, la reserva de intervención judicial
que figura en las normas declarativas de la inviolabilidad del domicilio o secreto de las comunicaciones. Tal afectación del ámbito de la intimidad, es posible sólo por decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de trato degradante alguno (arts. 10.1 y 25 de la CE). Cabe
declarar que en el supuesto que ahora nos ocupa, estas previsiones fueron
aquí adoptadas, pues no cabe considerar en sí misma degradante o contraria a
l a dignidad de l a persona, la verificación de un examen ginecológico por
parte de un profesional de la medicina, con independencia de que, en este
caso, tal examen no se llegó a realizar. Lo que sl es manifiesto es que la intimidad quedó afectada o comprometida en el supuesto actual, pues en orden a
la identificación del ámbito constitucionalmente protegido, por íntimas se han
de tener las partes del cuerpo que se ordenaba someter a examen ..."
Esta misma línea es recogida en otras sentencias del TC, así sentencias
11011984, 11411984 fundamento jurídico 7" 23111988 fundamento jurídico 6".
Por el contrario, la Comisión Europea de Derechos Humanos, declaró ya en sus
decisiones 823911978 y 827811978, que toda intervención médica compulsiva constituye una intromisión en el derecho al respeto de la vida privada protegida por el artículo 8 del Convenio en ambos casos referida al análisis sanguíneo.
4. MEDIDAS DE I N T E R V E N C I ~ NCORPORAL EN EL DERECHO PROCESAL ESPAÑOL
No existe normativa específica del tema que estamos tratando. Este gran vacío
legal ha sido llenado en parte por disposiciones aisladas, que no obstante han dejado
en la cuneta los graves problemas que plantean las intromisiones corporales, en
constante conflicto con los derechos fundamentales de la persona que reconoce la
CE (arts. 15 y 18 brísicamente), lo que ha provocado que sea la j~irisprudencia,a veces de manera poco pacífica, la que intente dar solución a los mismos, aplicando
principios tales como el de la proporcionalidad de los sacrificios a la hora de limitar
un derecho fundamental, cuando en puridad, es al legislador a quien compete afron-
tar su regulación por medio de la correspondiente Ley Orgánica, según establecen
los artículos 81 y 82 de la CE.
Hechas estas consideraciones, pasamos a abordar las medidas de investigación
corporal susceptibles de ser adoptadas en nuestro sistema procesal.
La Instrucción del Fiscal General del Estado 611988 de 12 de Noviembre, recoge
a propósito de varias consultas remitidas por diversas autoridades, el principio de
que ningún derecho fundamental es ilimitado, y que el art. 8 del Convenio para la
protección de los derechos humanos, y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que, indudablemente, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico al amparo de los arts. 10. 2 y 96 de la Constitución, permiten la injerencia de la
autoridad pública en el derecho a la intimidad cuando esté prevista por la ley.
Dentro de nuestra legislación procesal, los arts. 339 y 478.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hacen alguna referencia, aunque indirecta, a las intervenciones
corporales.
Así, el último de los arts. citados viene a establecer que el informe pericia1 comprenderá si fuera posible, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle. El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.
La citada Instrucción, alude también a la Ley Orgánica 111982, de 5 de Mayo, de
Protección Civil de 1 derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo art. 8 viene a disponer que no se reputarán, con carácter general,
intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por Autoridad competente, de acuerdo con la ley, sucediendo que dicha ley aún no ha visto la luz.
El acercamiento más próximo que el legislador español ha hecho a las intervenciones corporales es el que se refiere a las pruebas de alcohole~nia,reguladas por
Decreto Legislativo 33911990, de 2 de Marzo, que desarrolla la ley 1811989, de 25
de Julio, de Bases sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad
Vial, y posteriormente modificados por Real Decreto 1311992, de 17 de Enero, que
aprueba el Reglamento General de Circulación, desarrollándose en sus arts. 20 a 26
los métodos alcoholimétricos, previendo el art. 12 la posibilidad de sometimiento a la
expiración de aire y en su apartado segundo permite a los jueces ordenar análisis
sanguíneos o de orina, con el fin de constatar los resultados de los test alcaholimétricos de aire expirado, cuyos análisis pueden efectuarse en unos supuestos que se determinan reglamentariamente en el art. 22 del Reglamento General de Circulación.
Respecto a las extracciones sanguíneas, la Decisión número 827811978 de 13 de
Diciembre de 1979 de la Comisión Europea de Derechos Humanos, sostuvo que la
extracción de sangre no atenta contra el derecho a la integridad física. Nuestro TC
ha tenido también oportunidad de pronunciarse respecto a las extracciones sanguíneas, declarando de conformidad con la doctrina sostenida por la Comisión, que el
análisis de sangre en la alcoholemia no constituye una injerencia prohibida en el art.
15 de la Constitución (sta. 10311985 de 3 de Octubre).
En este sentido, Moreno Catena mantiene que las pruebas consistentes en análisis
de sangre o de orina, entre otros teniendo en cuenta que con su práctica se produce
una insignificante intervención corporal, no suponen obstáculos de relieve constitucional en caso de que el legislador decidiera instituir el deber de soportar su práctica,
siempre que ello estuviera ordenado por la autoridad judicial en resolución motivada.
Retomando lo relativo a los métodos alcoholimétricos y su influencia en ciertos
derechos fundamentales, como el de "no declarar contra sí mismo" (art. 17.3 de la
CE) y "no confesarse culpable7' (art. 24.2 de la CE), una prolija jurisprudencia ha
considerado que el deber de someterse a una prueba alcoholimétrica, no vulnera tales derechos, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice
su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una
especial pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclainados en los arts. 17.3 y 24.2 de la
Constitución (en este sentido se pronuncia la antes citada sentencia del TC).
En el resto de las intervenciones corporales no existe previsión legislativa, cosa
que es especialmente grave en el caso de las inspecciones anales y vaginales, como
señalan López Borja de Quiroga y Rodríguez Ramos, y a las que ahora haremos referencia.
En cuanto a los cacheos, el Tribunal Constitucional, en Providencia de 26 de Noviembre de 1990, recurso de amparo 2252190, ratificadas por las dos de 28 de Enero
de 1991, recurso de amparo 2260/91 y 2262191, ha sostenido, que el derecho a la libertad y corno contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma
establecida por la ley, así como el derecho de los españoles a circular libremente por
el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e
identificación, pues aunque éstos comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible
para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de Ia Policía.
Por lo que se refiere a los reconocimientos radiológicos, la ausencia de regulación legal ha sido suplida por la jurisprudencia del TC y del TS, a través de una interpretación analógica de los informes periciales del artículo 478 de la LECrim. Según la STC 37/1989, la adopción de medidas de este tipo sería posible:
7, "tal afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial".
- Mediando autorización judicial, FJ
- Con la cobertura legal que brindan los arts. 399 y 478 de la LECrim.
Por su parte, la Instmcción de la FGE de 12 de Diciembre de 1988, identifica el
reconocimiento radiológico/médico con una pericia equiparable al test de alcoholemia, y no duda en afirmar la constitucionalidad de su adopción cuando el TC había
permitido la práctica de este último, sin mencionar el requisito de la autorización judicial.
Sorprendentemente en esta dirección se orienta la STS 123/1993 de 18 de Enero
(Pte. Delgado García), en este supuesto relativo a un delito de tráfico de drogas, el
recurrente aduce que no fue correcta la manera en que se obtuvo el cuerpo del delito, pues para ello se hicieron unas radiografías por la policía sin previa autorización
judicial, lo que supone -a su entender-, un atentado contra el derecho a la intimidad de los examinados. La Audiencia Provincial rebatió esta argumentación aplicando al caso la doctrina de la STC 3711989 de 15 de Febrero (FJ 7, antes reseñado),
concluyendo el TS que:
"Ante tal doctrina del T, parece evidente, que ha de estimarse que la inspección del interior del cuerpo humano mediante Rayos X no afecta a l a intimidad de la persona examinada, por la forma y frecuencia con que estas pruebas
se realizan, habida cuenta del instrumento utilizado y de la clase de visión
que tal reconocimiento médico permite, l o que en nada afecta al pudor, al
menos en las concepciones dominantes en la sociedad actual, por lo que entendemos que su utilización por la policía no requiere autorización judicial,
máxime cuando, como ocurrió en el caso presente, ello se hizo sin protesta alguna por parte de quienes así fueron examinados".
A la luz de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, ningún problema ofrece la toma de huellas dactilares, sin perjuicio de la negativa del sujeto pasivo
a la que haremos referencia más adelante. Mayores problemas presentan, sin embargo la realización de análisis anales y10 vaginales, a cuyo estudio pasamos.
El problema fue abordado par el Tribunal Constitucional en la ya mencionada
sentencia de 15 de Febrero de 1989, se trataba en este caso de una investigación judicial en la que en una entrada y registro en una clínica, se recogen unos historiales
o expedientes clínicos, ordenando a continuación el juez instructor, mediante providencia, que una mujer fuera reconocida por el médico forense sobre si interrumpió
quirúrgicameiite su embarazo, librándose a tal efecto exhorto a otro Juzgado. La mujer se negó a someterse al reconocimiento médico en cuestión y presentó recurso de
amparo.
Partiendo de estos hechos, López Borja de Quiroga y Rodríguez Ramos, en su
trabajo "la intimidad corporal devaluada", comentando la sta. 37/89, se preguntan si
puede el Estado llegar a utilizar cualquier medio en la lucha contra el crimen. En la
línea mantenida por los citados autores, entendemos que en modo alguno el poder
del Estado abarca o comprende las llamadas "cavidades naturales" del cuerpo humano, de suerte que no mediando el consentimiento de la persona que ha de ser examinada no se podrá verificar análisis alguno de su vagina o de su ano, toda vez que
aquí si se vería afectado lo que el TC ha venido en denominar el "pudor" o "recato"
de la persona, que es el núcleo básico de la intimidad personal. La intimidad, en esta
concretización, es oponible y defendible frente al Estado, es inatacable e inviolable,
sin que -a nuestro juicio- existan argumentos satisfactorios para justificar tan graves intromisiones corporales sin contar con el consentimiento del afectado, pues de
admitirlas se estaría fomentando -como
persona y se repute como cosa.
dice Beccaria-,
que el hombre deje de ser
En defensa de esta postura, y a pesar de lo mantenido por el TC en la sta. 37/89
que estimó el amparo ante la forma de la resolución dictada por el juez instructor
(una providencia) y su falta de motivación, aplicando además la regla de la proporcionalidad de los sacrificios, debe acudir a lo manifestado en el art. 18.1 de la CE,
donde no se establece la posibilidad de la limitación del derecho por vía judicial, y
curiosainente si recoge tal posibilidad para los casos de los números 2 y 3 del mismo
artículo, relativos a la violación del domicilio y del secreto de las comunicaciones;
ello implica, desde nuestro punto de vista, que cabe -mediando el correspondiente
auto- la exploración de las llamadas "cavidades naturales" del cuerpo huinano, sin
que pueda sobreponerse tal resolución judicial a la negativa del afectado, desplegando aquí toda su eficacia el derecho fundamental del art. 18.1 de la CE.
En apoyo de nuestras argumentaciones, hemos de tener presente que el poder le
viene atribuido al juez por la ley, y sólo puede ejercitarlo en la forma concedida por
ella y hasta el límite que la misma otorgue, de suerte que si la ley no se lo confiere
el juez no lo tiene, incumbiéndole asimismo la protección de los derechos fundamentales de la persona, y la vulneración de derechos fundamentales en la recogida
de material probatorio tiene como resultado el rechazo en el proceso de cualquier
medio de prueba que trate de incorporar al mismo las fuentes de prueba así conseguidas, estableciendo el artículo 11.1 de la LOPJ que "no surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", artículo éste sobre el que tendremos ocasión de volver más adelante.
5. POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Y DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Respecto a las intervenciones corporales, como medios de investigación a adoptar en el curso de un procedimiento penal, la jurisprudencia española es bastante parca. La referida sentencia del TC 3711989 de 15 de Febrero ha venido a establecer, de
forma algo contradictoria varias ideas generales, que podemos resumir de la manera
que sigue:
- En primer lugar, resalta que la Constitución Española garantiza la intimidad
personal (art. 18.1), de la que forma parte la intimidad corporal, en principio
inmune frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona.
- No obstante dicho pronunciamiento de carácter amplio, lo matiza afirmando
que el ámbito de la intimidad corporal constitucionalmente protegido no es
coextenso con el de la realidad física del cuerpo huinano, ya que no es una
entidad física, sino cultural y determinada por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal.
-
La intimidad corporal puede llegar a ceder ante exigencias de la Constitución,
el enunciar la reserva de intervención judicial que figura en las normas declarativas de la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones
(números 2 y 3 del art. 18).
-
Tal afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por una decisión judicial motivada.
- La intimidad no puede afirmarse como obstáculo infranqueable frente a la
búsqueda de la verdad material que o pueda ser obtenida de otro modo, encontrando el instructor facultades legales al poder ordenar, en el curso del sumario, la realización de exámenes periciales, que entre otros extremos, pueden versar sobre la "descripción de la persona ..." que sea objeto del mismo,
en el estado o del modo en que se halle (arts. 399 y 478 de la LECrim), habilitaciones legales que pueden prestar afectación del ámbito de la intimidad
corporal del imputado o procesado.
- Las exploraciones vaginales o anales no vulneran la integridad física manifes-
tando el TC (sta. 37189) que no cabe considerar en sí misma degradante o
contraria a la dignidad de la persona la verificación de un examen ginecológico por parte de un profesional de la medicina, sin que en ningún caso proceda
el empleo para verificar dicho examen de la fuerza física.
- Aplicación de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios -STC
2611981- de obligada observancia al proceder a la limitación de un derecho
fundamental -STC 1311985-, y que impone la motivación de la resolución
judicial que excepcione o restrinja tal derecho -STC 5211982-.
Entre la denominada Jurisprudencia Menor es destacable la sentencia de 16 de
Mayo de 1989 de la Audiencia Provincial de Cádiz, comentada por Nicolás González-Cuellar, en la que se viene a declarar que las exploraciones manuales de los sospechosos de portar droga en las cavidades naturales del cuerpo constituyen una práctica inconstitucional, pues es tenida por humillante por la mayoría de las personas,
aceptando exclusivamente las exploraciones radiológicas o las realizadas mediante
técnicas manuales, siempre que sean efectuadas por facultativos con titulación suficiente.
Respecto a los demás tipos de introinisiones o investigaciones corporales, análisis de sangre, tomas dactiloscópicas, reconocimientos radiológicos o ecográficos, la
jurisprudencia es más pacífica. Nos remitimos a las sentencias citadas a lo largo de
este trabajo.
Por lo que se refiere a la posición adoptada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, hemos de partir que tanto el derecho a la vida como la prohibición de torturas o malos tratos encuentran su regulación y protección legal en los arts. 2 y 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, habiendo establecido el Tribunal que ambos se incardinan dentro del derecho al respeto de la vida privada, ya que esta cubre
la integridad física y moral de la persona y comprende la vida sexual (sta. X en cl
los Países Bajos de 26 de Marzo de 1985).
Paralelamente la Comisión en numerosas decisiones (así entre otras: Decisiones
de 14 de Marzo de 1980, demanda 8518179, 5 de Mayo de 1981 demanda 8509179,4
de Diciembre de 1978 demanda 8239178 y 13 de Diciembre de 1979 demanda
8278178), se ha referido a esta materia tan directamente relacionada con la salud pública y privada y con la medicina, en la que se incluyen cuestiones tan diversas
coino los análisis obligatorios de sangre y otros fluidos -para acceder a ciertos einpleos o funciones o en una investigación policial-, las investigaciones de la paternidad, las hospitalizaciones o intervenciones quirúrgicas sin la expresa voluntad del
paciente o las técnicas y los experimentos genéticos, entre otros. La Comisión viene
contemplando estos casos como injerencias en la vida privada que requieren una justificación según el párrafo 2Wel art. 8, pues sólo en la medida en que la vida privada afecta al interés general de la sociedad se reduce su esfera de protección en aras a
la obtención de los fines sociales o de protección de los derechos de terceros que ese
precepto reconoce.
El Tribunal Europeo se ha preocupado de precisar los requisitos que inexcusablemente han de concurrir para justificar las injerencias de las autoridades del estado en
los derechos que reconoce el art. 8 del Convenio, expuestos de una manera sistemática tales requisitos son los siguientes:
a) La injerencia ha de estar prevista por la ley, como se declara en la sentencia
Sunday Times de 26 de Abril de 1977, y se confirma en las sentencias Silver y Malone, de 25 de Marzo de 1983 y 2 de Octubre de 1984, respectivamente.
b) Legitimidad del fin perseguido, mencionándose expresamente a partir de la
sentencia Golder de 21 de Febrero de 1975 la defensa del orden y la prevención del delito.
c) Necesidad y proporcionalidad de la injerencia en una sociedad democrática,
entre otras se insiste en este requisito en las sentencias Dudgeon y Norris de
22 de Octubre de 1981 y 26 de Octubre de 1988, respectivamente.
6. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PARA SU ADOPCIÓN. LA OBLIGACIÓN DE SOPORTAR SU PRACTICA
Son vanos los presupuestos y requisitos que han de concurrir para que la intervención corporal que pueda adoptarse en el curso de una investigación penal se adecue a lo establecido en la Constitución y no devenga en su consecuencia ilícita por
inconstitucional, así siguiendo a González-Cuellar podemos exponer los siguientes:
1. Que se decrete por la Autoridad Judicial en virtud de imputación suficiente e
indicios bastantes, sin necesidad de inculpación formal.
2. En resolución motivada.
3. Que no exista otro medio para descubrir el presunto delito.
4. Que el delito que se pretende investigar sea de notoria gravedad
5 . Que no exista peligro para la salud del afectado.
6. Que aquélla se practique siempre por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex artis, y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la
persona.
7 . Es primordial la proporcionalidad entre la gravedad del delito y las medidas
ordenadas, de tal forma que de la ponderación entre los intereses individuales y sociales en conflicto, se desprenda la mayor relevancia de los segundos,
y dicho interés deberá ser más alto, cuanto más graves sean las medidas decretadas.
El control de la proporcionalidad de las medidas de intervención, adoptadas por
los órganos judiciales en el proceso penal, puede ejercitarse por los recursos ordinarios que procedan, según la ley procesal, contra la resolución recaída: reforma, súplica, queja, apelación y casación en su caso.
También cabe interponer recurso de amparo ante el TC, y posteriormente someter la cuestión ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, como paso previo
al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Respecto a la obligación de soportar las intervenciones corporales, cabe señalar
que éste es uno de los temas más complejos y menos pacíficos, ya que se ha discutido si tales intervenciones han de ser de carácter voluntario o por el contraria se deben sancionar al modo de verdaderas obligaciones procesales, con lo que ello conllevaría de consecuencias sancionatorias para el caso de negativa a su práctica.
Abordando en primer lugar su tratamiento en el derecho comparado, podemos señalar que en Alemania, el p. 81 de la St. P.O. las impone obligatoriamente, y señala
su realización coactiva permitiendo, por tanto, la detención y conducción del sujeto
a los lugares y en las momentos que se consideren más apropiados.
En Francia, respecto a las pruebas alcoholimétricas, si bien existe un deber de
sujeción, en caso de negativa a su práctica, a diferencia de lo que sucede en Alemania, no permite el uso de la coacción, pero imponer las sanciones previstas en el
Code de la Route.
Por lo que se refiere a Portugal, el Código Procesal Penal en su artículo 60, al
referirse a la posición procesal del imputado hace mención a los deberes procesales
de sometimiento a las diligencias de prueba que con el se entiendan.
La doctrina patria, así González-Cuellar, sostiene que:
"No queda más remedio que considerar admisible y necesaria la coacción directa para su aplicación, pues aunque el inculpado tiene derecho a no colaborar activamente en el éxito de la medida en virtud de los derechos constitucionales de los arts. 17.3 y 24.2 de la CE, sí se encontraría obligado a soportar
las intervenciones pasivamente, siempre que la forma de ejecución de la injerencia no resulte desproporcionada, atendidas las circunstancias del caso".
A igual solución llega Asencio Mellado, respecto a tener que soportarlas pasivamente, pues si se entendiera lo contrario se podría llegar a hacer totalineiite ineficaz
el proceso penal, dejando indefensos a los ofendidos por el delito.
Más acertada nos parece la posición de Moreno Catena, quien afirma que:
"No existiría dificultad teórica para establecer legalmente las intervenciones
corporales a modo de obligaciones procesales, siempre que se respetaran las
garantías y permaneciera inalterado e l derecho de defensa".
De la posición de la doctrina nos llama la atención el hecho de que ningún autor
nos hable más que de obligaciones de cargas procesales.
Ante el vacío normativo existente y por lo que a la jurisprudencia se refiere, destacar solamente que el TC en la Sta. 37/89, mantiene la imposibilidad de coacción
directa sobre el imputado para obligarlo a que se someta a la prueba corporal requerida, manifestando que es necesario ponderar la necesidad y proporcionalidad de la
medida compeliendo mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias de
su negativa, pero:
"en ningún caso mediante el empleo de la fuerza física, que seria en este caso
degradante e incompatible con la prohibición contenida en el art. 15 de la
CE".
En el mismo sentido se manifiestan las SSTC 12011990 de 27 de Junio y
14711990 de 19 de Julio, relativas a la alimentación forzosa de los presos del Grapo
en huelga de hambre.
Sosteniéndose por la Instrucción de la FGE 6/88, que ante la negativa del sujeto
a examinar a que se le practique una extracción de sangre o una exploración, se le
habrá de apercibir formalmente de delito de desobediencia, por el que podría llegar a
ser condenado junto al que dio origen a la diligencia instructora.
La jurisprudencia ha venido a confirmar los postulados de la Instrucción 6188. en
orden a la necesaria ejecutividad de las inspecciones e intervenciones corporales y la
sanción por el delito de desobediencia en caso de negativa injustificada en virtud de
los arts. 237 del CP y 118 de la CE.
En la doctrina española censuran tal posibilidad autores como González-Cuellar,
y A. Mellado por su parte señala la posibilidad de considerar la conducta negativa
del sujeto como un indicio más valorable junto a otros, en contra del imputado.
En el marco del proceso civil, también se ha suscitado el problema de la declaración judicial de paternidad de quién se niega a la práctica de las oportunas pruebas
biológicas, habiendo establecido el TS en estos casos -Sta. 14 de Julio de 1988-,
que no se puede equiparar a una ficta confessio la actitud negativa a colaborar e11 la
práctica de tales análisis, si bien el TC -Auto 9 de Marzo de 1990-, ha declarado
constitucionalmente aceptable la valoración coino indicio de la negativa "en conjunción con el resto de los elementos fácticos acreditados a lo largo del procedimiento",
y es por ello por lo que, la poco clara sentencia 37/89 afirma respecto de la inspección vaginal, que si la misma se hubiera realizado formal y materialmente atendiendo a todos los requisitos exigibles, podría la interesada haber sido compelida a su
ejecución:
"Mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa y de la valoración que de ésta quepa hacer en relación
con los indicios ya existentes, pero claro está en ningún caso mediante e l empleo de fuerza física...".
7. CONSECUENCIAS DE SU ILICITUD. PRUEBA ILÍCITA
El TC ha reconocido expresamente -Sta. 11411984 de 29 de Noviembre-, la
prohibición de utilizar pruebas que hubieran vulnerado derechos fundamentales en el
momento de su obtención. Reconocimiento éste que tiene un expreso respaldo legal
en lo previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ, a tenor del cual:
"No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Este artículo ha influido en la redacción de textos procesales más modernos que
contemplan la admisibilidad probatoria; art. 90.1 de la LPL y art. 44.2 de la Ley de
Arbitraje, que de forma genérica permite el rechazo de las pruebas contrarias a las
leyes.
Sin duda alguna, las pruebas obtenidas a consecuencia de la realización de alguna intervención corporal se encuentran en la delicada frontera ideal que podría trazarse entre lo que es la prueba lícita y la ilícita, ya que si bien hemos dicho que en
ningún caso serán admisibles las intromisiones corporales utilizando la vis compulsiva, también es cierto que, salvo el derecho a la vida, los demás derechos fundamentales reconocidos en los arts. 15 y 18 de la CE, no tienen carácter absoluto, siendo
susceptibles de sufrir restricciones siempre que ello se haga observando una serie de
requisitos que anteriormente apuntamos.
Hemos pues de preguntarnos en que momento cabe hablar de prueba ilícita en
relación con las intervenciones corporales, y para dar respuesta a esta pregunta hemos de traer a colación la anteriormente citada sentencia del TC 114184, en la que el
alto Tribunal, identifica prueba ilícita con prueba inconstitucional, de suerte que no
pueden tener cabida en nuestro proceso las pruebas que hayan conculcado un derecho de rango constitucional, matizando la sentencia 6411986 de 21 de Mayo, que la
doctrina de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de los derechos
fundamentales únicamente es aplicable cuando la vulneración se cometa al obtener
las pruebas, pero no a la que:
"se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en
él, pues respeto de estos últimos momentos los problemas que se pueden
plantear se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión".
En su consecuencia, tratándose de las pruebas obtenidas merced a la realización
de alguna intervención corporal y ante la inexistencia de normas específicas que regulen el modo de proceder cuando se afecte el derecho a la intimidad corporal, se
habrán de respetar escrupulosamente los requisitos que nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo para la tutela del derecho fundamental, debiendo entenderse este
vulnerado cuando se incumple alguno de aquellos, dando lugar a la prueba ilícitamente obtenida a la que se refiere el art. 11.1 de la LOPJ. Recordemos que los requisitos que se vienen exigiendo son básicamente: la oportuna autorización judicial,
exigible -a nuestro entender-, siempre aunque se trate de exploraciones radiológicas o ecográficas que implican leve intromisión en la intimidad corporal del afectado, la observancia del principio de proporcionalidad, la exclusión de cualquier medio coactivo o violento. La vulneración de alguno de estos presupuestos supondría la
vulneración del derecho fundamental, y ello traería como consecuencia la posibilidad del sujeto de acudir en amparo ante e l TC, y desde el punto de vista estrictamente procesal la imposibilidad de acreditar los hechos controvertidos por otros medios de prueba, conforme a la teoría aplicada en nuestro sistema y con origen en Estados Unidos: "the fruit of the poisonous tree doctrine" o teoría de los frutos del
árbol envenenado.
8. CONCLUSIONES
Para concluir, creemos conveniente hacer una llamada de atención al incomprensible vacío legal que existe respecto a una materia tan importante como controvertida. Ni
siquiera la Jurisprudencia es -a nuestro juicio-, clara, pues la sentencia más relevante en esta materia (sta. 3711989 de 15 de Febrero), incurre en incomprensibles contradicciones, línea esta que siguen otras sentencias del TC, como la 5711994 de 28 de Febrero y también el TS, sta. 15 de Abril de 1993 y 18 de Enero de 1993.
Esta ausencia de regulación positiva exige que el juzgador haya de ser cauteloso
y prudente a la hora de acordar la práctica de algún tipo de intervención corporal,
máxime cuando se trate d e reconocimiento anal o vaginal, debiendo exigirse -a
nuestro entender-, la ausencia de otros medios menos "lesivos" para la investigación del delito, y sin que en ningún caso pueda utilizarse la coacción cuando s e trate de tan graves intrornisiones en el cuerpo humano. Respecto a la negativa del sujeto a examinar a la práctica de la exploración, discrepamos de la posición mantenida
por la FGE en la Instrucción 6/88 que plantea la posible existencia del delito de desobediencia grave a la autoridad, debiendo tenerse presente la posibilidad apuntada
por Borja de Quiroga y Rodríguez Ramos, partidarios d e crear una nueva clase de
resolución motivada, el "auto rogativo" en el cual el juez ruega a una persona que
permita ser reconocida vaginal o analmente ..., por perito en la materia, sin olvidar,
por supuesto, que el juez incumbe también velar por la efectiva protección de los derechos fundamentales.
GONZALO FERRER AMIGO, "Iiicidericia constitucional de las intervenciones corporales".
PILAR CALVO RESEL y MERCEDES ARMAS GÁLVEZ, "Las intervenciones corporales
como medio de obtención de prueba en el proceso penal".
JOSE ANTONIO DÍAZ CABIALES (Premio Poder Judicial), "La admisión y práctica de la
piueba en el proceso penal".
FERNANDO DE LA ROSA TORRES, "Intervenciones médicas y su relación con la limitación
de derechos f~iridamentalesen el proceso penal".
BLANCA PASTOR BORGOÑÓN,"La prueba ilegalmente obtenida".
MONER MUÑOZ, "Las intervenciones corporales en el Derecho español".
Jurisprudencia del TS, TC y TE. DD. HI5.