EMBARGO DE PARTICIPACIONES INDIVISAS Y DISOLUCHBN DE

EMBARGO DE PARTICIPACIONES INDIVISAS Y
DISOLUCHBN DE COhIUNIDAD
Como todo condueáo --segh dice ei articulo 399 C. c~-., tiene ?a pieria
propiedad de su parse y puede. en su consecuencia, enajenaria, cederla e hipotecarla, parece indudabie que la parte, cuota o participacidn de cada uno de 10s
copropietarios puede ser objeto de embargo, que, cuando tenga por objeto bienes inrneiebles, se reflejará en el Registro de 3a Propiedad a través de la correspondiernte anstaci6n preventiva l .
Si, como consecuericia del procednmiento de apremio, tiene lugar la enajenaciora d e ia ctiota embargada, el adquirente se conkertirA en capropietano. ocupisndu el Iugar del comunero detidor, cilya porclon indivrsa ha \ido objeto de la
ejecuclon procesal.
Pero puede ocurrir que. despues de anotado el embargo y antes de que
culmine la via de aprernio. los copartícipes acuerden d~soiverla corntin~dad,
di\ idiendo la finca mater~alrnenteen porciones o paaceias iinciependier!tes que se
ddjudlcan a 10s clisriintos comuneros en pago tic ha haber
Cabe, entonces, preguntarse si la extinción del condominio afecta en alguna
medida al embargo anotado y al grocedirniento ejecutivo en curso. La cuestión
presenta dos aspectos, civil y registral, íntiman~enterelacionados.
h. ASPECTO CIVIL
1-0s artrcFnio5 399, 403 y 405 del COdiga civil intcritarn determinar
efecta
I ~ i i
1 Sin otra especialidad que la impuesta -en cuanto a los mandamientos derivados de expedientes administrativos de apremie- por Irr Regla 52-9 de la Instrucción Cerierd de Recaudació~,,
que exigr la notificación a los demás condueños en caso (le embargo de participaciones indivisas.
que 13 disolución de la comunidad produce en relación con los acreedores de los
copropietarios y con los derechos que ostente un tercero sobre la totalidad de :a
cosa común o sobre participaciones indivisas de la misma.
1) El articulo 399 dispone que «el efecto ... de la hipoteca (de una cuota o
parte indivisa) con relación a los condueños estará limitado a la porción que se
adjudique (al copartícipe deudor) en la división al cesar la comunidad».
De esto se deduce que los condueños no hipotecantes y , por tanto, las porciones a ellos adjudicadas en la división quedan a salvo de los efectos de la
hipoteca constituida por otro copropietario sobre su participación indivisa, Lo
mismo habrá de ocurrir cuando, en lugar de hipoteca, se trate de anotación
preventiva de embargo.
Miquel González entiende que este precepto en su frase final, al referirse a
la hipoteca, «alude a la modificación del sistema del Derecho romano en cuanto
a la hipoteca de cuota, ya que ahora la parte que se adjudique a los demás
quedará libre absolutamente de la hipoteca, mientras que, según el sistema romano, la hipoteca de cuota continuaba recayendo después de Ia división sobre
toda la cosa pro-parte».
En la misma línea, Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida estiman que «la
redacción del artículo 199 sin duda la entendió el legislador fundamentalmente
para la hipoteca, como si viniera a explicar que, en efecto, una vez hecha la
división resulta hipotecada la parte concreta del inmueble que se adjudicó al
hasta entonces partícipe, y nada más».
Esta es también, como veremos, la opinión de Beltrán de Heredia, Roca
Sastre, Salas Martínez y otros, por lo que no parece arriesgado considerarla
como criterio generalizado en la doctrina. Y es, por último, la solución que
impone el artículo 490 para el «usufructuario de parte de cosa poseída en com ú n ~de
, evidente analogía con el supuesto que estudiamos: «Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común, corresponderá al usiifructuario el
usufructo de la parte que se adjudicare el propietario o condueño».
Puede extraerse, por tanto, de todo esto una primera afirmación: en los
supuestos de extinción de condominio por división material de la cosa común,
los gravámenes impuestos sobre una participación indivisa se concretan sobre la
porción material adjudicada al titular de la cuota gravada, quedando libres las
porciones materiales adjudicadas a los demás copartícipes, al igual que lo estaban las cuotas que les correspondían antes de la disolución.
2) El artículo 405 contempla (en lo que nos interesa) los efectos de la división de la cosa común respecto de la hipoteca que recae sobre la totalidad de
2 «Comentarios al CCrdigo Civil y Compilaciones Forales», dirigidos por M. Albaladejo. Tomo
V , volumen 2 . O Edersa, 1985.
3
«Elementos de Derecho Civil». Tomo 111, volumen
2.O.
pág. 276.
aquélla, disponiendo que la división ano perjudicará a tercero, el cual conservará
los derechos de hipoteca ... que le pertenecieran antes de hacer la partición».
De modo que la hipoteca constituida (o la anotación de embargo impuesta)
sobre la totalidad de una finca perteneciente, en comunidad ordinaria, a varias
personas seguirá recayendo sobre la totalidad de todas y cada una de las porciones o partes materiales en que pueda dividirse aquélla como consecuencia de ia
extinción del condominio. El artículo 123 de la Ley Hipotecaria confirma esta
idea. En el supuesto de anotación de embargo que recaiga sobre la totalidad de
la cosa común, la posterior disolución de la comunidad, con división material,
llevaría consigo la sujección de todas y cada una de las porciones resultantes a
las consecuencias de la anotación.
En este sentido se pronuncia Beltran de Heredia al hablar de los efectos de
la división. «A pesar de la división, subsisten determinados gravámenes, que se
hubieran establecido sobre la cosa común, a consecuencia del caracter indivisible de aquéllos». Cita las servidumbres, las hipotecas y los censos. U añade:
«Todo ello, naturalmente. si se trata de una hipoteca constituida sobre la cosa
comíln; no cuando sea simplemente un derecho de hipoteca constituido por un
copropietario sobre una parte, de acuerdo con lo que dispone el artículo 399 del
C. c.». También Miquell González reconoce que el artículo 405 no juega respecto de los titulares de derechos reales sobre una cuota-parte.
Así entendido, el artículo 405 no incide, en realidad sobre la cuestión que nos
interesa. Es el artículo 403 el que se ocupa de ella.
3) El articulo 403 determina los derechos de los acreedores ante la disolución de la comunidad. Conio el Código no distingue hay que entender que «se
refiere a todos (los acreedores) y no sólo a los que sean hipotecarios o privilegiados, sino de cualquier categoría* 6 . Las posibilidades con que los acreedores
cuentan, amparados en el citado artículo, son: concurrir a la división; oponerse a
que se verifique sin su concurso; impugnarla en ciertos casos.
a) Concurrir a la división
Esta facultad que la ley reconoce a los acreedores no implica que sean parte
en el acto divisorio. Si lo fueran, el Código impondría su presencia.
Lo que ocurre es que, para el acreedor de un copartícipe, no resulta indiferente la forma en que la división se realice. Existe la posibilidad de confabulaciones entre los copropietarios dirigidas a dificultar o imposibilitar el pago del
crédito. Evitar ei fraude que de ello pudiera derivarse es la idea que justifica la
4 «La comunidad de bienes en Derecho español». Madrid, 1954, pág. 368.
5 Qp. cit., pág. 522.
6
Beltrán de Heredia: Op. cit., pág. 355.
presencia del acreedor. .La u~lladadde ea1 medida es simplemente podei- controlar Has operaczones y obreiier los datos necesarios para irnpugriar c6 evkar e&
fraude,) ',Pues bien. si el acreedor:
- Concurre y aprueba Pa divisí611, parece claro que no podrá impugnarla y
que el embargo de 1a ciiota o parte indivnsa se concretará en ia porcibn material
adjudicada al comunero deudor.
- Concurre y no aprueba imariifieste o no %udisconformidad), sin haberse
opuesto prevraitaente a que Ir, división se verifique san su cc.ncurso, sóio podrá
zn~pugrnarlaen Laso de fraude. Y Eo m i m o ocua-rirá cuando la divishn se realice
sin ~irhervencróndel acreedor que no se opuso previamente a que se herificara
sin 4~ con~tzrio
b) Oponerse a que Ea divisibúa se veriWque sisa su coaicorss
Como la presencia de! acreedor ---ya lo hemos viste- no es necesaria, para
evitar que los interesados lleven a cabo !a división sin su conocimiento, privandoIe de La posibilidad de controlar (aunque sea pasivamente) :as operaciones
divisorias, el Código Ie concede 'ba facultad de oponerse a que la división se
verifiqrie sin su concurso. Oposición que solamente tiene esta finalidau, puesto
que en rninglJn caso puede ir dirigida a impedir %adivisi0n de icr cosa común, y
que da lugar al nacimiento de la g3osfbilidad de impugnación que el propio artículo 403 concede.
Aunque ei sodigo laabla de a oposición formaEmenee interpuesta», no impone
juego ningún requisito de forma. por 30 qué parece posihjie 1a uti%Pzari6r.~
dc
csalq~ierprocedimlermts que permita acreditar (en el posible p:-ocedimiento impugnatorlo ya>s&erioar';
que I a -inr,saIfestaaiión de voIa~ntadde acreeclor en este sentido filkio efecri\iarnenre lugar.
No parece imprescindible que la oposición del acreedor se haga saber a todos
y rada uno de los copropietarios: la a;roeificacicPn a ilno de ellos, s?o:rnalineate el
cornunero deador. parece sraflclente. Beltran de Weredia "opina
Eo coati-a,ris.
Entiende que Ea oposician <<debedirigirse contra iodos y cadz uno de los cspropielarlos, y no sólo frente al deudor o cedente, porque la divisióim que se va a
realizar y contra la que se dirige la oposición es de toda la cosa..
A mi juicio. esta afirma.ciBn no justifica que la oposición de2 acreedor pierda
su eficacia porque sólo se haga saber a uno de los partícipes. Porque si todos y
cada uno de Eos comuneros a los que se haya notificado la oposición están
obligados a facilitar la presencia del acreedor, debe bastar con que aquélla sea
conocida por uno de los que necesariamente han de intervenic en el acto divisorio.
7 Mique!: Op. cit,, pág. 506
8 Op. cit.. pág. 356.
Incluso cabe preguntarse si el simple hecho del embargo o de su anotación en
el Registro implica una manifestación del acreedor en este sentido. La Resolrición de la D. 6. de los Registros de 2 de diciembre de 1929 -tras admitir la
posibilidad de anotar e1 embargo de la porción que haya de corresponder al
viudo en Pa liquidacibn de los bienes gananciales- declara que «sin necesidad de
discutir cuáles son los especiales efectos de esta clase de embargos ... puede
afirmarse que acreditan una oposición de las autorizadas en el artículo 403 del C.
c., y que pueden servir de base para impugnar las divisiones o particiones
llevadas a cabo en fraude del anotante».
En todo caso. formalizada la oposición por parte del acreedor, puede ocurrir:
- Que los comuneros comuniquen a1 acreedor que se va a proceder a la
división, en cuyo caso:
- Si e4 acreedor concurre y aprueba, no podrá impugnar.
-
Si concurre p no aprueba (manifieste o no su disconformidad), podrá
impugnar finicamente en el caso de fraude.
- Que los comiineros verifiquen ia división sin previa notificación ai acreedor, en cuyo ca,so el artícmlo 403 le reconoce la facultad de impugnarla. Pero
surge, en este caso, ia duda de si debe prosperar una impugnación basada exclusivaniente en este hecho, sin alegar resultado fraudulento, o si sería necesario
para el. h i t o de la acciin impugnatoria que, también en este caso, existiera
fraude.
Beltran de Heredia se inclina por lo primero: *Las acciones concedidas
para llevar a cabo la impugnacibn son distintas. Si se trata de impugnar la
división realizada a pesar de; haberse formulado oposicióri, la división carece de
validez, psique se realizó el.; contra de le dispuesto en la ley; la acción oportuna
será ia de nillidad. En carnb~o,si se trata de impugnar la división realizada con
fraude. creemos que la acclbn pertinente Inabrzi de ser la revocatoria del artículo
1.1 1 1 del C. c., cuyas reglas deberán ser observadas».
Diez Picazs 'O entiende que a la impugnación por fraude se aplican las reglas
de In rescision; y que. en el caso de división consumada no obstante la oposición
del acreedor, existe «una irregularidad negocia1 que hace iriválido el negocio*,
consistiendo la irreg-ularldad en no haber dado al acreedor la participación o
intervención que en el negocio debe tener.
Pero es lo cierto que resulta desproporcionado atribuir un efecto tan contundente a una irreg~rlaridadde tan escaso relieve, porque la intervención de Iss
acreedores ---como el mismo Diez Picaza afirma- «no parece que llegue más
aila de la pura presencia física o asistencia al acto. Pueden en éste manifestar
9 Op. cit., pág. 358.
10 «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial». Volumen
2.O,
pág. 781. Tecnos, 1978
-es claro- su opinión o consignar las protestas que consideren oportunas, pero
su voluntad no es decisiva en orden a la manera de llevar a cabo la división».
De aquí que -a mi entender- sea la segunda interpretación la que mejor se
adapta a la finalidad que el Código persigue, que no es otra que la de evitar el
fraude.
En efecto, si nos inclinamos por la primera podría ocurrir lo siguiente: disolución de comunidad realizada a espaldas del acreedor que manifestó su oposición a que se verificara sin su concurso; ejercicio de la acción de impugnación
con resultado favorable; y vuelta a la situación de comunidad, como si ia división no se hubiera practicado. Ahora bien, llegados a este punto, los comuneros
podnan reaccionar de la siguiente forma: citación formal al acreedor para que
concurra a la división; y realización del acto divisorio en forma idéntica a la
efectuada anteriormente e impugnada con éxito. No podría ahora alegar el
acreedor (tanto si concurrió, como si no concurrió) que la división se había
realizado sin su concurso y únicamente cabría la impugnación si, como resultado
de aquélla, disminuye la solvencia del comunero deudor.
Ahora bien, si Ias cosas podrían desarrollarse así, parece inevitable concluir
que hay que rechazar la primera interpretación, que entraña un formalismo
extremo y una innecesaria duplicidad de actuaciones, aceptando que, en todo
caso, es necesario el resultado fraudulento para que la impugnación tenga éxito.
La conclusión es lógica: el acreedor, por muy presente que esté, no puede
imponer a los copartícipes la forma de hacer la división. Su presencia no tiene
más finalidad -como se ha dicho- que la de evitar el resultado fraudulento o
proporcionarle un conocimiento directo e inmediato del mismo, que le facilite la
defensa de su derecho. De modo que si no hay fraude, la impugnación no debe
prosperar, aunque la división se haya hecho «no obstante la oposición formalmente interpuesta» por el acreedor.
Lo que sí puede defenderse es que, en este supuesto, se produciría una
inversión en la carga de la prueba, de manera que no sería el acreedor quien
debería probar que existió fraude, sino el partícipe deudor quien habría de acreditar que no lo hubo.
En palabras de Miquel " «el efecto de no contar con el que ha manifestado
su oposición a que se practique la división sin él, es una inversión de la carga de
la prueba del fraude)).
c) Impugnar la disolución de la comunidad
La impugnación es posible, según la letra del artículo 403, en dos supuestos:
«en caso de fraude o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla».
1i
Op. cit., pág. 506.
Pienso que, rechazando una posible interpretación literal, hay que entender
que la oposición formal, de que el Código habla, hace referencia no a prohibir o
imposibilitar la actuación divisoria, sino a impedir que se efectúe sin el concurso
del acreedor. Si esto se acepta, las posibilidades de impugnación por esta causa
se concretan a las que hemos examinado en el precedente apartado b), donde
vimos que es, en realidad, la existencia de fraude la que va a determinar, en
definitiva, el kxito de la impugnación, sin perjuicio de la inversión de la carga de
la prueba.
Nos queda, por tanto, el supuesto de fraude. Existe fraude cuando en la
disolución de la comunidad se adjudica a1 comunero deudor una porción material
de la cosa comaín de valor inferior al que tenía su cuota o participación indivisa,
dando lugar a una disminución patrimonial, que afecta a su solvencia.
La impugnación tendrá que articularse por la vía de las acciones rescisorias,
cuyo ejercicio con éxito tendrá efectos revocatorios que podrán hacerse valer
contra tercero, aunque haya inscrito su título en el Registro, siempre que haya
adquirido por título gratuito o, si adquirió por título oneroso, haya sido cómplice
en el fraude (artículos 1.291-3 y 1.11 1 del C. c. y 37 de la L. H.).
Como resumen de ¡o hasta aquí dicho y en lo que a la cuestión planteada
interesa, podría decirse:
- Las cuotas o participaciones indivisas pueden ser objeto de embargo que,
si recae sobre inmuebles, se reflejará en el Registro mediante la correspondiente
anotación preventiva.
- El acreedor, titular de la anotación, no puede impedir que los copartícipes
verifiquen la división de la cosa común, ni imponerles la forma de realizarla.
Sólo puede impugnar la división consumadas en determinados casos.
- El efecto de la división respecto del acreedor consiste en concretar a la
porción adjudicada a su deudor la eficacia del embargo anotado sobre la cuota
indivisa.
B) ASPECTO WEGISTRAL
Quizá sea conveniente, para facilitar la exposición, partir de un supuesto de
hecho teórico: La finca F aparece inscrita en el Registro a favor de los copropietarios A, B y C por iguales partes indivisas; en procedimiento ejecutivo
seguido contra A se decreta el embargo de su tercera parte indivisa y se toma
anotación preventiva a favor del acreedor X; así las cosas y antes de que la
ejecución culmine, los copartícipes A , B y C otorgan escritura pública de disolución de comunidad, dividiendo materialmente la finca F en tres porciones y
adjudicando una de ellas a cada uno de los condueños; esta escritura se presenta
en el Registro para su inscripción.
No surgirá problema alguno si en la escritura ha intervenido el acreedor,
aprobando ia división o prestando su consentimiento a que Ea anotación se concrete a la porción adjudicada a su deudor. Pero si no es asá, habrá que decidir si
procede priicticar la inscripción de las nuevas fincas a favor de los aGeidicatarios, sial ninguna otra exigencia. o procede suspender el despacho del documento
hasta que eB acreedor consienta la dioisi~n.Y si se opta por lo primero. habrA
que determinar en cual o ctiáles ale las nuevas fincas se reflqja la anotación que
grava la primitiva participación indivisa.
Son tres; por rantc'i, las sduc~onesposibles I L :
a) lier primera cc~r?sisteen suspender la inscripción de La escritura de disoluci6n de comunidad hasta que se acredite el conse~ñtirnienrode! acreedor para
concretar la anotación de embargo sobre is porción adjudicada a su deudor o el
consentimiento de Los restantes copropietar-ios para que la anotación quede gravando también las porcione:, a elEos adjudicadas.
Ha defendido esta postiira Presa de !a Cuesta. En erenrcia, su argumentación
es Ea siguiente: De&articulo 199 -que regula los efectos de la división con
]-elación a los partícipes- piede extraerse que «el gravamen (impuesto sobre la
aiaota indivisa) habrj de concentrarse en la parte que se adjudiq~ieal condueño
deudor*. Por el contrario. el articulo 405 (aplicable, a su jiiiciu, a Ikos titulares de
cfercchoi, reales que recaigan tanto sobre la finca en srr integridad, corno sobre
una cuota indivisa, puesto que el precepto s o diferencia eaztre unos y otros)
prohibe la co!-icemtraci6n de la carga, puesto que los acreedores con garantia
conservan iritegrarriente sus dcrecl~nl;pzse a ia divisi6n, que no, podrá perjudicarles.
Desde e i purnio de vista registz-al, sigue diciendo, ni cabe corrcretar la anotaci8n de embargo a la porción adjudicada al condueiio deudor, ni cabe reflejar o
<<arrastrar. !a anotación en L21 iriscripeión de todas J. cada una tie las nuevas
parcelas. Ante este callejón sin salida, «no nos queda más remedio.. si querenros
inscribir el tílli10 en c u e s t i 6 ~que
, proceder por h agácnica de vonsentirnienlos~i.
A mi entender, está opinión no eañcileratra fundamento suficiente en lzc n0rmas del CáBdigo. Una Enterpr'etacibn armonizadoaa de Ios articulo3 399 y 403 nt;s
lleva a cci~sideraraplicable el prirnero a 1,s hipotecas y dernás derechos reales
impuesto sobre ruotds indivisas y CE segunda a los constituidos sobre la totalidad
de la finca. La Interpretación que propone Pa-esa de la Cuesta nos conduce a una
csntradiccit5n norrnar.ivri que hay que rechazar
Los copropietarios, amparados en ei artículo 399, tienen derecho a que la
porci~nmaterial que se ies corresponda se les ad.judiqiie libre de los gravárnenes
que pesen sobre cuotas pertenecientes a otro conduefio. Exigir que consientan
que tales cargas se extiendan a las parcelas por ellos recibidas seria, adem5s de
arbitrario, ilusorio,
12 En e! Boletín del (foiegio de Regisrradures se han pubiicado trabajos de: Besa de la Cuesta
:números 202 y 203 de 1984 y 217 de 1985); Aionso Casado (número 210 de 1985'1;y Rodríguez López
(número 216 de 1985).
La exlgencnd d e que el acrecdor consienta la concreclon de la carga (en
nuestro caso la ~ n o t a ~ l óden eiirbargn) tarnpdco encuentra apoyo legal, porque la
concreción de ?scargn na depende de la voluntad del acreedor, sino que \nene
Impuesta -de manera aueomáticd-- por el artjculo 339
Esto último parece ser opinión generalizada en la doctrirra. Eir el ánibito
hipotecario. Roca Sastre l 3 entiende que «!as hipotecas ;y creo que Io mismo
podría decirse de las anotaciones de en~ibargoisconstituidas sobre una cuota o
participación indivisa están sujetas a los efectos ret~.oac"ivosde la división de la
cosa común. conforme establece el a~ricuao399 Jei C. e . , de suerte que Ea
hipoteca deberá concretarse a la poa-ciórp que se adjudique al condueño hipotecante al cesar ?a indivisi61a~.A propbsilo de eszo trae a bolaciGIn e! hecho de que
el articulo 47 de los Estatutos del ~ a ~ c Hipoizcerlo.
d.
de 3 de rioviembi-e de
1928, disponga qce no se adnlitir.6.n hipotecas sobre propiedades que estuvieran
pro indiviso, a menos que consientan Ia hipoteca todos !os condueños. Ciaro
está que esta p n e ~ a u c l ~non puede exrendei-se a la aaotaciUn de e~nbargo,puesto
que el ti.,ular de uir crédito sin garaneia se ve obligado a embargar lo que exista
en e! patrimonio de su deudor.
L.a opinión de Carn:~l4 no está deinasiadir clara: por una parte nos dice qire
.!a hipoteca recayenle sobre cualquiera de !as cuotas quedará limitada a la
porción que se at'ijudiqüi: ai condrlefio hipotecante en la divisibn de la cosa
corniin» y , por tanto. «la hipoteca sólo se trasladará y reflejará romo carga en !a
finca que se adjudiqrn.e al conduefio que hribiere hipotecado su cuota»; pero a
corrtinuación parece dar un giro. al afiadir: «operación de división a la que te~ndrá
que prestar su consenfimiento el acreedor "jmnéamerrtecon el Biipvrecaiite o due,fao
de la cosa (R. de 24 di: Junio de 1936). Con i;u que parece exigir el consenitimiento
del acreedor para que se produzca u n efecto que, segmn sus propias palabras,
panecáa auromárico.
Rodriguez Lopez, por su parte. rechaza !a postura que examinarnos (suspender la inscripciún de !a escrittira de disolución de coniunidad) por er.~tenrderque
esto conlleva «la exigencia de nuevos consentiniieritos no previstos en norma
Eegal u reglamentaria alguna», así coino «la alteración de las facultades que los
artículos 401 y 1.063 del Código atribuyen a los acreedores de los partícipes, que
de porestativas -«podrán» intervenir en la partición-.. por mor de una calificaciOr, rqisrra!, pasan a convertirse en obligatorias».
Personalmente. entiendo que la concreción de laa cargas se produce tie manera automática iartícula 399) y no depende de la voluntad del acreedor nr de la
de 30s condueños. El acreedor podrá. desde luego. unpugnar la división en caso
cie fraude, pero el fraude no se presume y. adernss, su posible existencia escapa
a la calif~caclCYnregistral. 611 cuanto a la Resolución de 24 cie junno de 1936, que
13
-Derecho Hipotecario», tomo iV-l.", pág. 259. nola 4 (7.a edicióri, 1379).
14 «Conienta:ios
ii
la Legislación Hipotecaria». Volumen VI, pág. 458. Aranzadi. 1983.
Camy cita entre paréntesis, hay que decir que no resuelve la cuestión que nos
interesa, porque una cosa es que el acreedor pueda intervenir en la división de la
cosa común, prestando su consentimiento a la concreción de su hipoteca o
anotación (cosa que a la Dirección General le parece muy bien) y otra cosa es
que su consentimiento sea necesario para que la concreción se produzca o para
que la escritura de disolución del condominio tenga acceso al Registro.
Creo, por todo esto, que esta primera posición carece de fundamento sólido y
que existen suficientes argumentos en contra para rechazarla.
b) Admitido que la escritura de disolución de comunidad debe acceder al
Registro, aún sin el consentimiento del acreedor anotante, tendremos que decidir
la forma de reflejar en las nuevas fincas (resultantes de la división material) la
anotación de embargo que grava la cuota.
El artículo 46 del Reglamento Hipotecario dispone que «en el caso de que la
totalidad de una finca inscrita se divida en dos o más suertes o porciones, se
inscribirá cada una de estas como finca nueva y bajo número diferente, haciéndose breve mención de esta circunstancia al margen de la inscripción de propiedad de la finca que se divida. En las mevas inscripciones se expresará la procedencia de las fincas, así como los gravámenes que tuvieran antes de la división*.
El artículo 47 recoge una regla similar para ios supuestos de segregación.
A mi juicio, el artículo 46 no está contemplando la cuestión que nos interesa,
sino que se está refiriendo a gravámenes impuestos. antes de la división, sobre la
totalidad de la finca matriz; gravámenes que, lógicamente y de acuerdo con el
artículo 405 C. c., han de seguir afectando a Ia totalidad de las nuevas fincas.
Pero es lo cierto que no podemos recurrir a ninguna otra norma legal o reglamentaria que incida sobre este punto, lo que nos obliga a preguntarnos si tenemos que aplicar en nuestro caso la técnica establecida por aquel artículo.
Rodríguez López entiende que sí; que la tkcnica llamada de «arrastre básico»
de cargas (consistente en hacer constar en la inscripción de cada una de las
nuevas fincas Las cargas que. total o parcialmente, recayeran sobre la finca
matriz) es la que mejor se ajusta a los supuestos de extinción de condominio. De
aplicar esta técnica y volviendo al supuesto de hecho teórico expuesto al principio, en las inscripciones de cada una de las tres fincas resultantes de la división
material se diría «procede por división de la finca F, la que se encuentra gravada, en cuanto a la tercera parte indivisa que perteneció a A, con la anotación
de embargo practicada a favor del acreedor X».
Parte Rodríguez López de la idea de que el efecto de concreción automática
de las cargas no puede deducirse del artículo 399, que sólo «contiene una disposición defensiva y favorecedora para los condueños, y obligada para el acreedor
hipotecario», añadiendo que «este último, salvo impugnación de la división, no
podrá negarse a la concreción de Ia hipoteca solicitada por los partícipes, y caso
de negativa injustificada podrá ser suplido por el juez su consentimiento». Resulta así que el consentimiento del acreedor, que este autor considera improce-
denee exigir en el momento de la inscripción de la escritura de disolución de
comunidad, reaparece en un momento posterior, al considerarse imprescindible
para la concreción de la carga.
Por mi parte, pienso que si se impone a los partícipes no deudores la obligación de demandar al acreedor para que éste consienta la concreción, estamos
invirtiendo los papeles que el Código atribuye a unos y otro. El acreedor, sin
duda, puede impugnar la división fraudulenta, pero mientras no lo haga ha de
estar y pasar por ella. El mismo Rodríguez López reconoce que el acreedor,
salvo impugnación de la división, no podrá negarse a la concreción de la hipoteca, lo que supone aceptar que la concreción es un efecto que la ley atribuye a
la división no impugnada.
Parece claro que no son los condueños quienes han de demandar el consentimiento del acreedor, sino &te el que debe reaccionar, cuando le perjudique,
contra la división de la cosa común que será válida y producirá efectos mientras
no se impugne. Posiciones éstas, repito, que se invertirían si entendemos que,
practicada la división, el acreedor puede permanecer pasivo (con su hipoteca o
su anotación de embargo gravando la cuota indivisa) mientras los participes no le
exijan judicialmente su consentimiento para la concreción.
La técnica del «arrastre básicos presenta, adernás, un inconveniente adicional de cierta entidad: la ambigüedad de lo que publica, de lo que manifiesta a
quien intente conocer el estado de cargas de las fincas resultantes de la división.
No nos dice si determinada finca está o no gravada (en nuestro caso, afectada
por la anotación de embargo), sino que determinada cuota indivisa (ya inexistente, como consecuencia de la extinción del concominio) de la finca matriz de
que procede (también inexistente, en virtud de la división material) fue objeto de
cierta carga o gravamen. De modo que si se libra certificación de cualquiera de
las nuevas fincas, incluso las adjudicadas a los participantes no deudores, habrá
que hacer constar el «arrastre» de cargas, con lo que tanto el titular registral,
como los terceros interesados quedarán en la incertidumbre.
No cabe alegar, a mi juicio, que en muchas ocasiones «el Registro y la
realidad extrarregistral no ofrecen idénticas soluciones». Porque esto, aunque
sea cierto, no es deseable. Creo preferible que, enfrentados a cualquier problema
que admita varias soluciones, propiciemos aquélla que origine menos discrepancias entre la esfera civil y la registral.
c) Queda la tercera opción, llamada de «arrastre selectivo». Consiste en
inscribir la finca adjudicada al partícipe deudor, haciendo constar que se encuentra gravada (en su totalidad) con la anotación de embargo que inicialmente
recaía sobre su participación indivisa, sin hacer referencia alguna a dicha anotación en las inscripciones de las fincas adjudicadas a los restantes condueños.
Defendida por Alonso Casado, representa, a mi entender, la solución acertada
porque:
- Es ?arnjs acorde con el artículo 399, al llevar a sus últirnirs consecrnencias
los efectos que el Código atribuye a ia división de la cosa común.
- ~" i. b e i - aa 10s c:onduefios no deudores de actuaciones
iio exigidas por aquel
a.rtículo ni por ningun otro, Como dice Salas Martínez ''. refiriéndose a !a hipoteca sobre cuotas indivisas, .«unavez practicada en forma la disolución de aquélla (de la comuniciad) se produce, por niinisterio de la Ley, Za extinción de dicha
hipoteca en cuanto a !os bienes s parte de los mismos adjudicados a los comuneros no deudores..
-.
No está en opcsición con las normas hipotecarias, y a que: no contradice
Ios arrácrilos 46 y 47 cEeE R. H. que están pensados para snpilestus de hecho
distintos; ni tampoco el artículo 82 d e la L. H.. puesto que no estamos ante una
cancelación propiamente dicha, sino ante una concreciórs ---impuesta por la
Ley- del objeto de la carga o gravamen.
No supone dejar indefenso al acreedor, pues le deja abierta 1a única posibilidad que tiene de reaccionar contra la diarisión fraudlilenta (y elic. independientemente de la sol~aciónque se acepte en cuanto al «arrastre de cargas*): ejercitar
la acción de jmpugnación, pidiendo se tome anotación preventiva de Ia demanda
sobre todas y cada rina de las nuevas fincas creadas por i a división materiai.
S6.n innportantes las consectiencias que la concreción de la anotación va a
tener en el procedimiento ejecutiva' cn cursri
Si en el momento en que se expida ?a certificación de cargas prevista en el
artículo 1.48Qde la 1,. E. C., figuran ya inscritas las nuevas fincas a favor de los
distintos copartícipes, así se harca coiistai en aquélla y creo que ni el juez ni el
acreedor deberán ignorar este hecho, E! úItin~ohabrá de optar entre: co~ltinuar
la vía de apremio sobre la porción maieriak adjudicada a su deudor o impugnar la
disolución de La conaunidad,
SI no se procede de esta forma o si !a certificación de cargas se libra antes de
que la divisibn de la cosa común haya tenido acceso al Registro, La váa de
apremio termina.l-á con !a venta o adjudicación de la participación indivisa inicialmente embargada. Pero la inscripción que después pueda solicitarse de la
escritura de venta o del testimonio de3 auto de adjudicación tropezar6 con el
obstácrilo registra! de que. al
existir ya regi:stralmenie ni ia fi:ica matriz ni !a
cuota einbargada, habria que proceder previamente. por exigencias del tracro
sucesivo, a la cancelación de Las inscripciortes de Ias nuevas ii;acas ad.ji;dicadas a
los copropietarios.
15 K.C.D.I.. níimem 288, afio 1952. pág. 353
47
Ahora bien, estas inscripciones han sido practicadas en virtud de un contrario divisorio válido. mientras no se impugne. Por lo que sólo podrán cancelarse
cuando asi 169 ordene la sentencia recaída ea1 juicio declarativo seguido como
consecuencia del qjercicio de la acción de irnpugnacibn. No podrn'a ei juez de Ba
ejecución ordenar la cancelación de estas inscripcio~aes.no sólo porque los condueños no deudores no han sido demandados, sino porque en ei juicio ejecutivo
no existe cauce ni momento procesa1 oporlunc~para decidir sobre ia concurrencia de fraude en la división. La cancelación --si el juez de la ejecuci6n Ba
ordenara- debería denegarse por infringir el articulo 82 L. Ea., y por falta de
congriiencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se ha dictado
(artículo 100 R EI.).
Volvemos, de nuevo, a !o antes dicho. El adqukenie en la vía de apremio de
la participación iridivisa embargada se vería obligado a inipugi~arIa disoluciun de
la comunidad en el correspondiente juicio declarativo y solamente podría inscribir su adquisici3ri en el caso de que recayera sentencia favorable, ordenando Ba
cancelación de las inscripciones practicadas a favor de ios coparticipes.
D> SUPtJESTOS ESPECIALES
Hasta aquí hemos hablado de la extinción del condominio efectuada mediante
ccmcenro entle Iu\, interesddos. ea el qirc ocuerdan 13 divnsión material d e ia cosa
conñún y adjudican á !o\ comurreros las porslones maleriabes nesuitantes. Pero
caben otras pos~bil~dades:
a) Extinción de comunidad con divislivn material, en que e9 conduefio Jeudor no recibe porción alguna de la cosa común, abonándole los demás su haber
en metálico.
La concreción de ia carga, eii este caso, supondría s i l desaparición. Si se
entiende que las porciones materiales adjudicadas a los copropietarios no deudores han de quedar liberadas de los efectos de la araotacih y tales porciones
' ü totalidad de la finca, no nos quedarla otro camino que el de cancelar la
agotan n
anotación practicada sobre la cuota indivisa. Y esto parece inaceptable, porque:
- El artículo 399 no es de aplicacibn en cste caso, y a que el «efecto» que
establece en su segundo inciso esta subordinado al hecho de que el cs~anunero
que enajena o hipoteca su cuota reciba. en el momento de la extinciói~,parte de
la cosa común: <<elefecto ... de la hipoteca. .. estasa iimitado a la porción que se
le adjudique en la divisibn al cesar la comunidad». No contenipla el supuesto de
compensaciBn en metálico. Cuando se enqjena la cuota, el adqiiirente ocupar6 el
lugar del comunero cedente, será parte en ia disoiiición de Ea comunidad y
cualquiera que sea la forma en que ésta se realice, no podrá alegar peduicio si ha
prestado su consentimiento. Pero no ocurre lo mismo con el acreedor hipotecario o e4 titular de una anotación de embargo, cjur se vería totalmente privado de
su garantía sin su consentimiento. Es lógico, por tanto, que r l Código no incluya
el supuesto de compensación en metálico en el momento de establecer el efecto
de concreción de cargas.
- No existe títuio, razón o fundamento que justifique la cancelación. Se
conculcaría el artículo 82 de la L. H. En caso de división material con adjudicación al comunero deudor no se infringe dicho artículo, porque no estamos ante
un supuesto de cancelación, sino de concreción del objeto de la hipoteca o de la
anotación, que viene impuesto por la Ley.
Salas Martínez l 6 parece entender lo contrario cuando dice que .en el caso de
que al deudor se le adjudiquen bienes que no sean inmuebles desaparece la
garantía hipotecaria, pero le queda la personal, y quizá debiera exigirse el depósito de aquéllos en parecida forma a la establecida por la regla sexta del artículo
175 del Reglamento». Para Roca Sastre l 7 «si la cosa es indivisible cabe discutir
si la hipoteca puede quedar desvanecida con la división si no es adjudicada la
cosa al comunero Aipotecante, por más que entonces el dinero representativo de
su participación quede como subrogado afecto al derecho del acreedor», añadiendo: «nosotros vemos argumentos para la afirmativa» (aunque no los expone).
Blázquez Marcos '' critica esta postura. alegando que no estaríamos aquí
ante una extinción objetiva de la obligación hipotecaria» (terminología que atribuye a Roca), sino, respecto del acreedor, ante un escamoteo del objeto, que no
puede amparar ningún precepto legal.
Es de lamentar que tanto Roca como Salas Martíaez no desarrollen suficientemente una opinión (sólo apuntada) que podría encontrar apoyo, para el supuesto de hipoteca, en la existencia de una tasación para subasta del derecho
hipotecado, convenida entre acreedor y deudor. Ciertamente, si el valor en que
la cuota hipotecada fue tasada para subasta es el que se abona al comunero
deudor y el que se consigna a disposición del acreedor hipotecario, difícilmente
podria éste alegar perjuicio. Pero no ocurre lo mismo en el caso de anotación de
embargo. La suma consignada no encontraría justificación en una valoración
previa de la cuota, consentida por ei acreedor y el peligro de disminución de la
garantía resulta evidente. Es una razón a añadir a las antes apuntadas para
rechazar la procedencia de la aplicación del artículo 399 al supuesto de compensación en metálico.
b) Indivisibilidad de la sosa común (artíeuil~404 C. e.)
Si la cosa común indivisible se adjudica al comunero deudor, no cabe duda
16 Op. cit., pág. 355.
17 Nota citada.
18 R.C.D.I.. número 299, año 1953, pág. 299
de que la anotación seguirá afectando, sin alteración alguna, a ia participación
indivisa embargada.
Si se adjudica a cualquiera de los restantes comuneros, recibiendo el deudor
la correspondiente indemnización, estaremos en el supuesto examinado en el
apartado a).
Si se vende a un tercero, no procederá la cancelación de la anotación, que
continuará gravando la finca en la proporci~ncorrespondiente a la cuota embargada.
c) Renuncia del comunero deudor
La renuncia de un comunero, sea en ejercicio de la facuitad general de
renunciar a los derechas (artículo 6-2 C. c.). sea en uso de la especial facultad
que a todo conduefio reconoce el artlcuio 395, constitiiye un negocio unilateral
que no necesita aceptacicín para producir los efectos que le son propios, que «se
proyectan - c o m o dice Roca Juan 19- en dos versiones: a.- Efecto liberatorio
con respecto a esas obligaciones a que se refiere el artículo 395; y b.- Efectos
en la organización de la comunidad: separación del titular y aumento en los
demás conduefios de su pxticipación en los efectos dlvisibles al modificarse Ha
proporción (artículo 393)».
Cuando se trate de comunidad de un derecho real inmobiliario, como la
renuncia implica una extinción ciel derecho real respecto al sejeto renunciante,
«e! ejercicio de la facultad del artículo 395 es acto que deberá constar pos
escrito, en documento piíblico*. Los demás copropietarios, aunque no hayan
intervenido en la renuncia por tratarse de un acto unilateral, podran compeler,
en su caso, al renunciante a que haga constar su renuncia en el conespondiente
documento pfiblico, porque estarnos ante una declaración de voluntad dirigida
no a ser recibida, pero si a ser conocida por los demás comuneros para que
produzca el efecto liberatorio, tanto en el caso de renuncia general como ea el de
la renuncia cualificada del articulo 395.
En Ia practica la cuestión no puede plzntearse, .-puesto que si la renuncia se
opone como excepcicín a la acci6n ejercitada para lograr el reembolso de los
gastos necesarios de conservación, la sentencia que recoja Ia renuncia como
hecho extintivo de Ea acción e3 ya documento público donde la renuncia se
contiene». Y si ésta consta en documerito suscrlto por el renunciante y los
demas comuneros, podran éstos compeler a aquél a que se haga constar su
renuncia en escritura publica. Y si existe ipenkencir, o escritura, la trascendencia
registra], en su caso, de la renuncia podrá tener lugar al amparo de los artícullos
2 - 2 . O y 3 de la L e y Hipotecaria * O .
19 <<Larcnuncia liberatoria del comunero». A.D.C., 1975. Tomo
X.pág.
91 y
20 Ideas romadas del trabajo de J . Roca Juan citado en la precedente nota.
SS.
Pero el acceso al Registro de Ia renuncia -si bien implica la desaparición de
la titularidad registra1 dei copartícipe renunciante, con el correspondiente incremento de las cuotas be los demas- no debe Elevar consigo la cancelación de la
anotación de embargo practicada sobre la participación indivisa renunciada.
U ello porque la eficacia liberatoria de la renuncia opera dentro de ciertos
límites. SegUn Roca Juan '', ,610 afecta a los créditos originados por gastos de
conservación de que sean titulares los demás condueños y srempre que la obiigación no haya sido asumida por ei comunero renunciante con rndeperidencia de su
condición de tal.
De ello se desprende que el renunciante no queda liberado de los créditos
exigidos por terceros acreedores, cualquiera que sea su origen. Y, por tanto, no
procede la cancelación de la anotación. aunque el derecho embargado no forme
parte ya del patrimonio del deudor (artículo 71 L. H.).
Tampoco procedería la cancelación automática, sino que sería necesario el
oportuno mandamiento judicial cancelatorio. en el supuesto de que la anotación
garantizara un crédito encuadrable dentro de los límites en que la renuncia tiene
eficacia liberatoria, porque Id apreciación de este hecho queda totailnente fuera
de las atribuciones del Registrador. A no ser que los titulares de la anotaciiin
fueran ¡os niisrnos cdpropieiarios que van a permanecer en ia comunidad después de la renuncia, en cuyo caso cabria la cancelación por confbsión de derechos, previa solicitud de los interesados. al amparo de los artículos 190 y 210 del
R. H.
21
46
Op. cit., pág. 122.