el egoismo antisocial y el delito de alzamiento de bienes

EL EGOISMO ANTISOCIAL Y EL DELITO DE ALZAMIENTO
DE BIENES
Juan Pérez Valenzuela
La finalidad del presente y superficial ensayo está en la exposición, precedida de un estudio dogmático que acredite el esfuerzo y la atención prestados, de
un mero punto de vista o personal opinión: Que en el delito de alzamiento de
bienes el egoismo antisocial constituye el caracteristico y peculiar «anirnus».
1. Aparte de más remotos antecedentes y estudios profundos a los que
haremos cumplida referencia, la técnica de nuestro codificador penal decimonónico inscribió, en el segundo de nuestros códigos penales, el delito de alzamiento
de bienes. Y con su ya clásico tenor subsiste en el Código actualmente vigente
en su artículo 519 establece, como es sabido: «El que se alzare con sus bienes en
perjuicio de sus acreedores, será castigado con las penas de presidio menor si
fuere comerciante, matriculado o no; y con las de arresto mayor si lo fuere»*.
La topografia del delito mencionado en nuestro primer Cuerpo de doctrina
sancionadora, lo sitúa, como se conoce, en la misma Sección que los delitos de
quiebra y concurso punibles; todos tres en el Capítulo de las defraudaciones y,
con este Capítulo dentro del título de los delitos contra la propiedad.
1. La mera aproximación a la figura del alzamiento de bienes, descubre que
no integra un tipo especial, pues no cuenta con otros básicos a los que referirse.
* R. Ramiro Rueda: Elementos de Derecho Penal, tomo 11, Santiago de Compostela, 1981; E.
Cuello Calón: Derecho Penal, parte especial, 14.aedición revisada y actualizada por C. Camargo, tomo
11, vol. 111, Edit. Bosch, Barcelona, 1975; F. Puig Peña: voz <.Alzamientode bienes en Nueva enciclopediajurídica Se&, tomo 11,1950, pág. 611; A. Quintano Ripollés: Tratado de la parte especial del Derecho
penal, tomo 111, 2.a edición puesta al día por Carlos García Valdés, Edit. «Revistade Derecho Privado»,
Madrid, 1978; J. M. Rodnguez Devesa: Derecho penal español, parte especial, 7.= edición, Madrid,
1977.
Acaso se deba, en parte, a esa circunstancia -unida a la escasa densidad de su
configuración típica-. la dificultad que arrastra toda operación dogmática con la
repetida figura delictiva.
Al aislamiento del alzamiento en la economía del Código, acabado de detectar, se añade -aparte de su creación «ex novon- la falta de coordinación con el
Ordenamiento jundico privado.
El articulo 890 de nuestro Código de comercio, entre ¡as circunstancias alternativas para calificar de fraudulenta a la quiebra, .tipifica» una conducta literalmente casi idéntica a la del antes transcrito número 519 del Código penal. He
aquí, acaso, una de las causas primeras de los roces, o concurso aparente de
leyes penales, en esta materia.
El mencionado conflicto de leyes se pretende ver paradójicamente mediante
el ordinal primero del citado artículo del Código penal que debería ser un valladar entre los artículos 519 y 520 del Código punitivo. El roce produjo una llaga
en la que puso Muñoz Conde un dedo acertado del modo que luego hemos de
valorar.
a) No creemos adecuado incluir al alzamiento de bienes en el cuadro de las
defraudaciones, porque el engaño, esencial en los fraudes, no se exige en el
alzamiento; ni tampoco necesariamente en las quiebras punibles. Algunas figuras
duales o mixtas ofrecen, como se conoce, ejemplos aleccionadores en el derecho
comparado; pero carecen de asomo positivo en el nuestro vigente.
b) CoIoquemos ya aquí un hito con nuestra apreciación de que el tipo de
alzamiento de bienes aparece completo, sin que sea necesario acudir a ningún
otro para atribuirle sentido propio.
11. Antes de proseguir en el estudio de la especie delictiva entre manos,
permítasenos unas aclaraciones sobre la terminología que emplearemos, más
bien para solicitar disculpas por sus impropiedades que para ponerlas en ninguna
clase de circulación.
1. Cuando hablo de tipo penal me refiero siempre a tales entes, como a un
todo; por eso no hago mención ni distingos sobre lados, partes o aspectos, subjetivos ni objetivos, del tipo.
Lo acabado de sentar no implica desconocer el autorizado uso que se hace de
tales distinciones, ni las justas causas de su acogimiento en la terminología penal.
Nuestras autolicencias terminológicas - c o m o siempre descubridoras y generadoras de la ideación-impulsadas por la mayor comprensión de lo objetivo, nos llevan
a alzaprimar en los tipos legales tal sentido o aspecto, en cuanto constituyen
descripciones legales concretizadoras de la antijuricidad.
Por razones parecidas a las anteriormente ofrecidas, preferimos no hablar -y
excúsesenos apartarnos de ejemplos muy autorizados- de los respectivos «tipos
de injusto» para referirnos alas conductas antijundicas en particular. Posiblemente
dé lo mismo decir «tipo delictivo de alzamiento de bienes», que «tipo de injusto de
alzamiento de bienes». Pero estas últimas expresiones parece que complican la
asimilación sin que, por otra parte, contribuyan a constatar la presencia en el tipo de
elemento normativo alguno.
2. Ha estado muy metida en los programas docentes del Derecho penal español, la distinción entre «Derecho penal objetivo» y «Derecho penal subjetivo -hoy
desenterrada, sin excavación 1- que ni servía para mucho ni contenía todo lo
dicho, ni tampoco el sentido atribuido, por los afamados penalistas a quienes se les
atribuía. Podna contestárseme que la indicada distinción poco tiene que ver con
las que se operen en la teoría del delito; pero replicaríamos que si que tiene que ver.
Y tiene que ver, porque una cosa son el análisis de la infracción penal. aislando unos
elementos que tienen reflejo hasta en el campo procesal penal y forense, y otra las
clasificaciones escolásticas que a veces enturbian la asimilación de los conceptos
fundamentales, además de ser, frecuentemente, signo de regresos en la investigación y recurso para obras generales improvisadas y forzadas, de la reaparición de
las cuales ya tenemos en España brotes aislados pero preocupantes.
Por todo lo expuesto, cuando nos referimos al «tipo penal de alzamiento de
bienes» lo hacemos tanto ala descripción legal como al tipo de injusto que concreta.
Y sobre esta base de la descripción concreta del tipo, aislaremos y extraeremos los
caracteres y elementos de toda clase, como los subjetivos del injusto, normativos
del tipo, etcétera. Pero de «tipo de injusto*, de «tipo objetivo. y de «tipo subjetivo», no volveremos a hablar.
111. Ea meradescripción objetiva que presenta el artículo 5 19 del Código penal
respecto del delito de alzamiento de bienes, emplea el verbo principal «alzarse»
para determinar el núcleo del tipo que configura. Acaso tal vocablo ya no sea - e n
semántica actual- suficientemente expresivo de una conducta indiciaria o concretizadora de lo injusto. Puede que tampoco exprese una conducta puramente inocente; pero en el Derecho penal no hay zonas neutras.
a) Por otra parte, la referencia al medio contenida en el tipo de alzamiento
-constituido por los propios bienes del deudor-no creo que le preste color penal.
Lo que tampoco se consigue con verdaderas referencias al sujeto activo, ya que,
según creemos, la condición de deudor no resulta de la repetida configuración
típica, ni la referencia a los acreedores lo es a un elemento normativo del mismo.
El núcleo central del tipo de alzamiento de bienes -precisamente por su antes
calificado de ambiguo término «alzarse»-, obviamente es desentrañable con arreglo al método teleológico, manejando, o haciendo entrar en juego, el bien jundicamente tutelado y la referencia a los sujetos pasivos. Pero esto ya entrañaría una
labor hermenéutica referida al caso concreto y no a un análisis técnico del tipo.
1 Cotilleo con la clksica referencia a la dada por Bemer, como mejor ejemplo de las definiciones del
Derecho penal de carácter objetivo, que Asúa puso de moda en España. El famoso penalista hegeliano
- q u e por cierto, era un prodigio para la síntesis y la brevedad- decía, sí, que la expresión Derecho
penal tiene los significados objetivo y subjetivo, pero añadia que «sólo cuando son tomados en conjunto,
responde la expresión al pleno concepto. (Lehrbuch, 13.a edic., par. 3, cito de memoria).
Ea locución «alzarase» -excúlpesenos la insistencia-no tiene actualmente un
sentido tan común a las claras, para que cualquiera la entienda como algo delictivo.
Acaso lo tuviera en tiempos de Pacheco; pero va para siglo y medio desde entonces.
Lo acabado de sentar, no implica desconocer que una persona de cultura media,
al escuchar que alguien se ha «alzado con sus bienes» podría, sin gran esfuerzo,
comprender el sentido ilícito. Pero las leyes penales tienen que expresarse con la
suficiente claridad como para no precisar esfuerzo ninguno en entenderlas. Redacción oscura llama a interpretación forzada y con ello puede verse atacado, en los
mismísimos estrados, el principio de legalidad que se imagina incólume.
El verbo matar -y perdónesenos el vulgar y siniestro ejemplo sólo interesante
en las aulas-es en sí mismo sangriento. U está tan saturado de color criminal que la
norma que dijera, lacónicamente, «el que matare será castigado con tal pena», todo
el mundo la entendena como castigo de una persona que matare a otra, sin
ocurrirsele pensar en el sacrificio de una res destinada por su dueño al matadero.
Sin embargo, de decir un artículo del Código penal, «el que se alzare con sus bienes
será castigado con tal pena», se despertanan dudas suficientes para tenerlo como
inadmisible en una técnica legislativa de cierta depuración. La verdad es que hoy
día -y termino al respecto- lo que cualquier persona comprendería sin esfuerzo
como alzamiento de bienes, senan expresiones así: «yano tiene nada a SD nombren,
«se ha hecho insolvente», «se ha quedado sin nada que embargarle», etcétera.
Hemos visto, y queremos resaltarlo, que el artículo 519 del Código penal ni
siquiera ofrece una escueta descripción objetiva del delito de alzamiento de bienes,
pues que se limita a incriminar10 sin decirnos en qué consiste. Algunos tipos, como
el repugnante del aborto y el innoble del estrupro, tampoco ofrecen una definición.
Pero a lo que vamos. A la indicada falta de una definición del alzamiento de
bienes se añade la ausencia en el repetido artículo 519 del Código penal, de
elementos subjetivos de1 injusto. Tampoco contiene elementos normativos del
tipo.
Al hablar de la carencia de dichos elementos querriamos expresarnos en un
sentido técnico especialísimo. No se nos oculta -y bastante que nos preocupaque las subrrayadas afirmaciones van contra corriente de la doctrina científica y, lo
que es más grave, de la jurisprudencial. Habremos pues de ser muy cumplidos en
nuestras explicaciones para que se nos escuche siquiera.
Es más, también creemos que la figura típica del alzamiento de bienes no
contiene referencias al sujeto pasivo ni al objeto. En otro sentido, sin duda existe un
objeto jurídicamente protegido por el tipo de alzamiento: El derecho de los acreedores a cobrar con el patrimonio del deudor, como generalmente admite la doctrina 2 . Pero tal objeto, o bien jundicopenalmente tutelado, no resulta del tipo; no
consta en él. Lo que sí consta en el tipo entre manos, como antes apuntábamos, es el
objeto material de la infracción, constituido en la repetida figura en especie - e n
2 Rodnguez Devesa: ob. cit., pág. 438; Muñoz Conde: ob. cit., pág. 51: Bajo Femández: ob. cit.,
pág. 218.
claro contraste con otras contra el patrimonio- por los propios bienes del sujeto
activo.
La interpretación del artículo 5 19 para aplicarlo a los casos concretos, descubre
que -aunque no sean elementos que superen la mera descripción objetiva del
tipo- el legislador exige la calidad valorativa de que los bienes (repetido objeto
material del alzamiento) sean propios del agente. Esta singularidad puede dar, en la
práctica, casos tan curiosos como el del deudor propietario fiduciario que retorna
los bienes al amigo, quedando éi insolvente.
Por lo demás, tambien la interpretación de) precepto incriminador del alzamiento descubre en el sujeto pasivo la calidad valorativa de que sea deudor.
Cuando alguno de los requisitos o condiciones para que concurra el alzamiento
de bienes - q u e no elementos del tipo, insistimos- están en la iid forense, es fkil
imaginar los supuestos tan interesantes que pueden plantearse. Y digo esto pensando en cuestiones prejudiciales civiles y casaciones por violación de normas
extrapenales; pero también lamentando que tales institutos procesales no desarrollen ni apliquen el principio o teoría del carácter sancionador del Derecho penal 3.
IV. La distinción conceptual entre «delitos de mera conducta» y «delitos de
resultado* es muy complicada, acudiendo incluso a una terminología varia que no
siempre afecta a detalles. Nos encontraremos así, respecto a la primera clase o
grupo indicado, con los nombres de «delitos de actividad», <<depura acción», «de
simple actividad», etcétera. Esta última denominación parece que predomina en
Alemania, pero tan variados nombres pueden ser indicios o dudas de inconsistencia
o de inmadurez; e incluso, en ocasiones, de insuficiente asimilación esencial,
respecto a la creación de neologismos en castellano.
La segunda de las clases recordadas, los llamados «delitos de resultado», por
hacer referencia a lo más común, ofrece también variantes terminológicas pero
menos dudas: «delitos de lesión», «de daño*, etcétera.
Lo que nos interesa destacar aquí, partiendo de la dualidad antes reseñada, es
que, aún previamente acordes respecto del significado de los delitos de «mera
actividad», su aplicación al alzamiento de bienes ha escindido a la doctrina científica espaRola en dos tesis fundamentalmente disidentes.
a) Una de las indicadas posturas es la que encuadra decididamente al alzamiento entre los delitos de resultado o lesión. En España la defiende Rodnguez
3 El Derecho penal no sólo puede decirse que tiene carácter o naturaleza sancionadora, sino
que es esencialmente sancionador, no sólo por sancionar, lo que tantas consecuencias jurídicas de normas extrapenales preveen frente a su infracción, sino porque cuando el Derecho penal se muestra y actúa es
exclusiva y agotadoramente castigando; o castiga o no se le ve. Tal carácter sanciondor del Derecho
penal - q u e ha pasado por etapas polémicas sobre su afirmado carácter-constituye un *prius» lógico,
no histórico, en ei ordenamiento genetal. pues aunque con la sanción penal se instaure la protección de
un derecho sin preexistente sanción extrapenai, con tai entrada centrífuga la ilicitud a toda la esfem
jurídica. Es, en arranque, la tesis genial de Grispigni que nosotros queremos meter en los huesos de 1a
práctica forense.
Devesa casi exclusivamente 4 y constituye, a nuestro modesto entender, no sólo la
concepción más consecuente con una teoría jurídicamente ortodoxa del delito, sino
la que en el concreto del alzamiento de bienes se corresponde mejor con el Derecho
penal liberal y su obligada entronización en un Estado social y democrático de
Derecho, donde creemos que deben repugnar los Ilamados «delitosformales»; si es
que como tales hay que tener a los llamados de simple actividad.
b) A pesar de lo que acabamos de decir y mantener, la práctica jurídica debe
tener muy presente que, frente a la idea del alzamiento de bienes como delito de
resultado -por la que seguiremos teniendo nuestras preferencias- s e alza un
amplio sector de la doctrina penal española. Lo encabezaba el inolvidable Quintano
Ripollés 5 y después se ha mantenido, con la solvencia que acreditan los esfuerzos
monográficos, por Muñoz Conde 6 y por Quintero Olivares 7 .
Para los tres penalistas acabados de citar -y para algún otro no menos digno de
crédito 8- el alzamiento de bienes es un delito de mera actividad.
d) Con realismo aún mayor -pero sin renunciar a la crítica con parálisis del
progreso- debe la práctica forense tener en cuenta que, a la autoridad del sector
doctrinal mencionado, se añade el valor del refrendo de sus opiniones, o la virtualidad de su acogimiento, por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, un
número considerable de sentencias del cual califica reiteradamente al alzamiento de
bienes como infraccion de «mera actividad» y «riesgo» 9. Pero no faltan fallos
señeros que demandan el resultado para la vivencia del repetido delito, todo ello en
el reducto acomodado de nuestra casación penal, donde la asepsia de los hechos
compromete y resalta más la plasmación de criterios y doctrinas 10.
e) En la discusión sobre si el delito de alzamiento de bienes es de la clase de los
de mera actividad o bien de los de resultado, hay sesgos de originalidad como los del
profesor Cerezo Mir, quien incluye a esta infraccion en la muy singular categoría de
los «delitos de resultado cortado» (coupirte Erfolgsverbrechen, como los denominó Binding) 11 concepción que ha tenido más resonancia o reflejo textual que
sintesis asimiladora en nuestra dogmática, por parte de la jurisprudencia '2.
Por otro lado, más efectivo puede ser también saber que la doctrina científica
Ob. cit., pág. 440.
Trat. cit. t. 111, pág. 38.
Ob. cit., pág. 75.
Ob. cit., pág. 57.
La que aparece como nota 26 en el núm. 477, Rev. Gral. Dcho., pág. 1.438.
La que aparece c o n o nota 27 en el núm. 477, Rev. Gral. Dcho, pág. 1.439.
La que aparece como nota 28 en el núm. 477, Rev. Gral. Dcho, pág. 1.439.
La que aparece como nota 29 en el núm. 477, Rev. Gral. Dcho, pág. 1.439.
La que aparece como nota 30 en el níim. 477, Rev. Gral. Dcho., pág. 1.439.
española - e n t r e alguno de los representantes citados de la cual no reina la concordia más elegante- está de acuerdo en que el bien protegido en el alzamiento viene
dado por los derechos de crédito habidos por la víctima frente al agente 13.
V. El carácter práctico de estas simples notas nos permite dar un salto hastael
problema de si el tipo de alzamiento de bienes contiene, o no contiene -y caso
afirmativo en cuáles concretos términos- lo que la doctrina denomina «elementos
subjetivos del injusto», vocablo el último que preferimos al de ~antijuricidad., por
creer que el término <<injusto»
señala mejor la antijuricidad tipificada, sin el presupuesto de la cual no cabe buscar elementos de la misma de ninguna clase. De todos
modos, casi lamisma cuenta tiene decir «elementos subjetivos de la antijuricidad*.
En el tipo de alzamiento de bienes, los tratadistas antes mencionados encuentran, o localizan, el elemento subjetivo del injusto en lapartículapreposicional <<en»
que, precediendo al vocablo <<perjuicio»,
viene desde su cuna en el artículo 519 del
Código penal. Y pienso que debe de ser o tenerse, dicho elemento, como muy
característico del alzamiento de bienes, cuando acuden a su ejemplo monografias
sobre los elementos '4 y delito repetidos 15.
La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ha hecho frecuente mención de los
elementos subjetivos del injusto en el alzamiento de bienes. Pero, en nuestra
opinión, la importancia mayor de la cuestión, en trance casacional, estaría en
cuanto coincidieran con el ánimo de perjudicar y su ausencia, discutibles en tal
recurso extraordinario como lo son los «animus nocendi», 6anirnus injuriandi»,
etcétera ' 6 .
Interesante, pero altamente comprometida, me parece una especie de maridaje
verbal que alguna sentencia de nuestro Supremo Colegio ha querido encontrar
-fallando en tema de alzamiento de bienes- entre los repetidos elementos subjetivos del injusto y una suerte de acción finalista o finalismo referible al agente.
Ciertamente que en un sentido lato, muy lato, toda conducta -incluso la
omisión y la comisión por omisión-- responde a una tjnalidad. El mismo Derecho
penal en su contemplacióri fenomenológica total (como ordenamiento positivo y
como ciencia a la vez) es una 'disciplina finalista.
Nuestra alusión crítica a problemática tan honda cual la de la acción finalista nos
obliga a un conato de justificación, porque su origen histórico y variantes filosóficas
y jurídicas, son extremadamente complejas.
Los reiterados fracasos del Derecho penal en la lucha contra el delito, la natural
tentación de los filósofos juristas hacia ia formación de nuevos sistemas y la
aplicación, más o menos incidental, de la doctrina de la acción finalista para los
13 K. Devesa, ob. cit., p. 464; M. Conde, ob. cit., pág. Si; Bajo, ob. cit., págs. 216-217.
14 Polaino, Los elementos subjetivos del injusto, Sevilla 1972, pp. 262-263
15 Quintero, ob. cit.. pág. 117.
16 SS. 13-X-80 (Ar-3.697), S-X-70 (Ar-3.839), 9-V-81 (Ar-2.163).
regímenes políticos autoritarios, constituyen.los más destacados elementos de la
problemática indicada. Pero a todo esto conviene añadir que entre los penalistas de
la tristemente famosa Escuela de Kiel - e n la que se inscribían más nombres que los
corrientemente denunciados en España- la pujanza y prestancia del pensamiento
de un Welzel pueden germinar una doctrina de la acción finalista reconducida, por
el sistema ju,idico penal ortodoxo, a construcciones como la de Maurach que,
depuradas de gérmenes puramente filosóficos y brotes autoritarios, tuvo oportuna
segunda acogida en España 17.
Poco después de que Rodríguez Muñoz pronunciara en Valencia su famoso
discurso sobre la doctrina de la acción finalista, nuestro Tribunal Supremo relacionó la compleja concepción con el delito de tendencia '7, que luego anudó
hablando de conducta finalísticamente dirigida a defraudar y de elemento subjetivo
del injusto; ánimo e1 primero de las defraudaciones en el tipo de las cuales creo que
huelgan dichos elementos 19.
El proceso jurisprudencia1 mezclando la acción finalista con los delitos de
tendencia -aunque no creo que tengan mucho que ver entre sí- encuentra en la
propia doctrina de nuestro Alto Tribunal un frenazo en la profusión nominalística,
positivo en el sentido de concretar que, el repetido elemento subjetivo del injusto,
se embebe en el giro «en perjuicio» empleado por el repetido artículo 519. Reconsideración que también se observa en el reconocimiento implícito de la terminología
de las precedentes, recopilada en sentencias posteriores que recuerdan las expresiones de «dolo específico, elemento intencional, dolo finalístico, ánimo de perjudicar, acuerdo finalista, intención maliciosa o elemento subjetivo del injusto...» 'O.
Sin embargo, creemos que la entidad «dolo específico» - c u y a propia existencia se contesta- no se identifica con los elementos subjetivos del injusto; que
de dolo finalístico no hablan ni ¡os finalistas más genuinos; que el ánimo de
perjudicar o es tan amplio que no cabe en lo penal o lo hace en figuras delictivas
tan concretas como las de daños, incendio y otras afines, etcétera; y que la
intención maliciosa - c o s a que ya se aproxima al dolo- no es algo consustancial
al elemento subjetivo del injusto.
Creo, en suma, que aún admitiendo hipotéticamente los postulados básicos
welzelianos y también los matices y giros en la evolución de la doctrina de la
acción finalista, la acción - c o m o elemento del delito en el análisis del mismo-.
es, lógica y cronológicamente, un prius respecto de la tipicidad y de la antijuncidad. Y si los elementos subjetivos del injusto pertenecen al tipo ya no cabe
retrotraerlos a la acción. Por eso, el ente de los elementos subjetivos del injusto
17 V. la excelente traducción del tratado de R. Maurach hecha por Córdoba Roda (Ariel, Barcelona, 1962).
18 SS. 14-XII-56 (Ar-3.729), 27-X-59 (Ar-3.888) y 5-X-62 (Ar-3.577).
19 SS. 18-11-70 (Ar-985) y 22-1-73 (Ar-271).
y la teoría de la acción finalista nada tienen que ver entre sí y aprovechamientos
perversos de esta última doctrina permitieron a los tribunales nazis casi castigar
el pensamiento o la intención no manifestada.
VI. Me temo que todavía, en España, el valor forense de la tipicidad tiene más
acogida en la doctrina científica que en la jurisprudencia2'. Ea teona de los
elementos subjetivos del injusto encuentra su máximo interés general y práctico
-y por ende para el tipo concreto que nos ocupa- en la medida en que aquéllos se
mantengan siempre en la tipicidad, en cuanto la tipicidad tenga una efectiva función
procesal y en tanto que dicha función objetiva opere en los autos de procesamiento,
en el remedio intermedio del sobreseimiento libre y, pasando por la más compleja
función del juicio oral, en el recurso extraordinario de casacibn. Pero todo esto no
se cumplirá hasta que el foro penal tome plena conciencia del carácter sancionador
del Derecho penal 22.
En la moderna doctrina penal española - c o n alguna variante como las de Cobo
y Vives 23- se admite generalmente el concepto y entidad de los repetidos elementos subjetivos del injusto.
José Antonio Sáinz Cantero --cuya reciente desaparición nos han dejado sin sus
lecciones y con el dolor- introdujo brillantemente al tema ofreciendo fórmula
descriptiva de lo mas expresiva 24 y Gimbernat nos ha informado de la doctrina de
los elementos subjetivos y SU amplia acogida en la práctica y en la ciencia espafiolas 25. Mas si con tales palabras hay que entender también la acogida de la función o
valor procesal de la tipicidad, creo que la asimilación no ha sido tan completa.
Tarnbikn tenernos el buen ejemplo de Rodríguez Mourullo, firme mantenedor
de que la presencia o ausencia de los repetidos elementos subjetivos del injusto,
determinan a limine la tipicidad o atipicidad de la conducta en examen sumarial 26.
Polaino Navarrete e s f o r z a d o monografista de los elementos subjetivos del
injusto 27 coloca el alzamiento de bienes entre los delitos que más notoriamente
21 El valor forense de la tipicidad no ha tenido aún tanto imperio en Ia practica penal como
mereciera, de aquí el destacar de un interesante Auto de la Sección Penal segunda de la Audiencia
Nacional, sentando con todo acierto que ~Griminalidadequivale a tipicidad~en el decir de la LECRI.
Sobre indicios racionales para el procesamiento.
Lamento no poder proporcionar los datos identificadores del citado Auto por pesar más el deber del
secreto que mi natural informador y tratarse de sumario en marcha; pero la escueta afirmación que
transcribo es fiel, veraz y empleable.
22 V. nota 3 anterior.
23 Derecho penal, P. G. Valencia 1981, pág. 327.
24 Lecciones de Derecho penal, voi. 11, 1982, págs. 329 y ss.
25 Introduc. a la P. G. del D. penal, págs. 47 y 122.
26 Derecho Penal, P. G. Madrid, 1977, pág. 254.
27 Monog, cit., pág. 263.
los contienen. Y Quintero Olivares 18, pero también Bajo Fernández 29, afirman
que sin el elemento subjetivo del injusto - q u e igualmente ubican en el tenor del
artículo 519; «en perjuicio»- no hay tipicidad.
En el especial sentido acabado de indicar, la moderna doctrina penal no sigue
una conocida postura de Quintano Ripollés, que acaso en los felices tiempos en
que vivía no era actual ni indiscutida. El malogrado y gran penalista - c o n s e cuente, por otro lado, con su genérica inadmisión de los elementos subjetivos del
injusto 30- negaba su presencia en el alzamiento de bienes. En este tipo delictivo Quintano ligaba el h i m o de perjudicar con un dolo específico ribeteado de
finalismo -influyendo acaso en la incidental confusión de la doctrina suprema
antes detectada-, dolo específico que, en el delito que nos ocupa, ha sido
rechazado tajantemente por Quintero Olivares 3 l , como genéricamente lo hizo
Jiménez de Asúa en su amplísimo tratamiento de las especies del dolo 32.
Por su parte, nuestro Tribunal Supremo ha mostrado interesantes valoraciones del ánimo de perjudicar, como elemento-subjetivo del injusto en el alzamiento de bien es 33. Incluso alguna sentencia ha*sentado, que la ausencia de
tales elementos subjetivos comporta la de la tipicidad 34. Posiblemente con esta
doctrina bipolar cupiera denegar o reformar procesamientos por alzamiento de
bienes sin la constancia del tan repetido elemento subjetivo del injusto.
Entre las anteriores consideraciones me surge la duda de que no sea la falta
de una doctrina jurisprudencia1 - q u e incluso en fase sumaria1 deberia tener
valor interpretativo- sino la carencia de un ordenamiento procesal penal correcto y actualizado, la causa de algunos males.
No encuentro f k i l explicación que, pese al traslado textual de la normativa
procesal penal italiana al régimen nuestra casación penal, no tengamos aún claro
en España, estándolo en Italia, que las normas juridicas no penales aplicables al
caso y denunciables en casación sean, sencillamente, las que tutelan en el orden
extrapenal el bien también jurídicopenalmente protegido. Una bastante antigua y
otra muy reciente -ambas excelentes- importaciones de doctrina procesal penal alemana no aclararon el caso. Otro fallo del olvido sobre el carácter sancionador del Derecho penal y sus propiedades.
El no calibrar que la ausencia de elementos subjetivos, constantes en el tipo
28 Ob. cit., pág. 263.
29 Ob. cit., pág. 227. También Muñoz Conde. Teona General del delito, 1982,págs. 84-85.
30 Curso de Derecho penal. Madrid 1963,t. 1, págs. 357-358.
31 Introducción al Derecho penal, ed. Barcanova, Barcelona 1981,págs. 89-90.
32 Tratado de Derecho penal, 3.aedic. actualizada, Losada, Buenos Aires, 1965,t. V.
33 Recordamos la STS antes citada de 9-V-81(Ar. 2.163),precisamente porque sienta que el
alzamiento de bienes es delito de resultado.
34 Sts. 13-X-80(Ar. 3.697).
de la hipótesis procesante, destruye la tipicidad, produce la bienintencionada
creencia de que tales elementos subjetivos (de aquí la gravedad de confundirlos
con el dolo) son cosa del Tribunal de sentencia. Por otra parte, la mala costumbre de dejar las pruebas para el sumario y el juicio oral para la pena -dejando
así un amplio hueco para acercarse a la verdad material- y el escaso uso que se
hace del sobreseimiento libre, menguan considerablemente la función procesal
de la tipicidad, de tan subido valor en un Estado social y democrático de Derecho.
VII. No precisan grandes dosis jundico penales para comprender que, incluso en el terreno de la práctica que guía a este ensayo sobre el alzamiento de
bienes, la existencia, o no, de elementos normativos del tipo en el mismo,
plantea serios y reales problemas.
Muñoz Conde entiende que la insolvencia no es, en la repetida figura en
especie, un elemento normativo sino meramente descriptivo del tipo 35. Pero
nosotros buscamos no la concepción abstracta sino la construcción positiva.
Quintero Olivares, queriendo o diciendo precisar las afirmaciones de Muñoz
Conde sobre el particular, me parece que las sobrepasa holgadamente. Y desarrollando sus ideas con dialéctica interrogativa y estratégicos cambios del fulcro
dialéctico -no infrecuentes en el inteligente Catedrático de Barcelona- termina
diciendo que, en el alzamiento de bienes, «insolventarse» es lo que constituye el
elemento normativo del tipo 36.
Pero a mí me parece que el discurso de Quintero hacia su citada afirmación
es -acaso por lo enrevesado de la cuestión- más comprometido a manera que
avanza. Quintero parte de que la voz «alzamiento» exige entrar en una segunda
fase de su análisis, que deje ver y alcance a la insolvencia la cual, arrancada así
desde el verbo indicado, deviene en buscado elemento normativo del tipo.
Mas con la concepción que antes hemos expresado de que el verabo (<alzarse» no es, en el artículo 519 del Código penal, más que meramente descnptivo del tipo, para compartir la indicada concepción de Quintero tendríamos que
lanzarlos en una interpretación teleológica; que es lo que en realidad hace, según
creemos, este ilustre penalista.
No quisiéramos tener que fundar nuestra respetuosa discrepancia con Quintero, en la pura lógica formal de no poder ser elemento normativo del tipo lo que
precise del esfuerzo interpretativo. Ni tampoco en el metálico argumento sistemático de localizarse el tema de los elementos normativos y su totalidad problemática, en plena teoría del delito, mientras que la interpretación de la norma
penal queda muy atrás; incluso, para algunos, en la parte introductiva de la
disciplina penal.
35 Ob. cit., 123. O en su también citada obra general matiza la distinción entre insolvencia y
pe juicio (p. esp., pág. 288).
36 Ob. cit., pág. 61.
Aun atribuyendo a los repetidos elementos normativos un ámbito tan amplio
como para abarcar a todos los elementos del tipo, no sena hacedero abarcar en
aquéllos a la iocución «alzarse»; precisamente por su antes recordada insipidez
jurídico penal.
Ahora bien, ni incluyendo en tales elementos normativos conceptos meramente empíricos - c u a l pudiera ser la mención al perjuicio que hace el repetido
artículo 519 de¡ Código penal- cabría considerar el <<alzarse»como elemento
normativo. Es más, ni trasponiendo los repetidos argumentos a la función procesante (como fuera el hallazgo de la condición de acreedores en las víctimas),
podna tenerse al repetido verbo definidor o descriptor del tipo --«alzarse»-como elemento normativo del tipo de alzamiento de bienes.
Y como el repetido artículo 519 de nuestro Código penal -borrándole pronombres relativos, reflexivos, preposiciones, etc.- nos deja leer sólo: «alzarse», «bienes», «perjuicio» y «acreedores»; y todas estas expresiones se refieren a la conducta, instrumentos, resultado y circunstancia del sujeto pasivo, es
por lo que definitivamente sentamos que e1 tipo de alzamiento de bienes no
contiene elementos normativos del tipo, del mismo modo que antes sosteníamos
que tampoco los contenía subjetivos del injusto.
VIII. En la problemática penal del alzamiento de bienes hay otra cuestión
de subida complejidad e interés práctico: La posibilidad, o no, de su comisión en
grado de tentativa, refiriéndonos ahora a las formas de aparición.
Aun admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que ei 'tipo de alzamiento
contuviera elementos subjetivos del injusto -y aún cuando Ios portara normativos del tipo- ello no bastaria, a mi juicio, para recnazar de plano el conato en
su comisión; aunque advierto y reconozco que Quintero Olivares 37 y Bajo Fernández 38 no lo admiten así.
b) Entre las innumerables dinámicas o conductas a realizar en el alzamiento
de bienes, cabe imaginar al deudor a punto de firmar la escritura que lo finja
«insolvente», o presto a embarcar bienes rumbo a su ocultacibn. Pensar, en
estos supuestos, que el acreedor no pudiera acudir -por ejemplo a la policíapara impedir la consumación, sena desconocer la «función impeditiva,) de las
normas penaíes expresión del carácter sancionador del derecho penal.
IX. Con argumentos semejantes a los empleados para rechazar la punición
de formas de aparición en el delito de alzamiento de bienes, algunos penalistas
muy serios y solventes -como Bajo 39, como @amargo40- consideran que el
delito de alzamiento de bienes no puede cometerse por culpa o imprudencia. Y
37 Ob. cit., pág. 132.
38 Ob. cit., pág. 229.
39 Ob. cit., págs. 228-229.
40 Cuello-Camargo, ob. cit., t. 11, vol. 111, pág. 916. En el mismo sentido Muíioz Con.
es obvio que estas posturas, para ser coherentes, deben partir de que la comisión
culposa no tiene cabida en los tipos penales presididos por e!ementos subjetivos
del injusto, ni en la dualidad conceptual de los llamados delitos de peligro. que
distingue entre ellos los de peligro concreto y los de peligro abstracto.
b) A nuestro entender, acogidos al Derecho penal vigente, y aunque en el
particular sea más o menos perfecto o reformable, no nos cabe duda - c o m o
tampoco le cupo a Jirnénez de Asíla- que la ventana abiesta por el asticulo 505
de nuestro Código penal. permite que los delitos de peligro en los que no interviene malicia, puedan enjuiciarse a titulo de culpa o imprudencia.
El anterior amplisimo y legal expediente para la incriminación de las infracciones culposas, ha permitido a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
sancionar, como mera culpa o imprudencia, la conducta de quebrados en la
jurisdicción civil calificada de fraudulenta.
La recordada y elogiada doctrina jurisprudencia¡ suprema superó una injusta
e inaguantable subordinación de la jurisdicción penal a la civil, en la represión de
las insolvencias punibles. Y desde el plano dogmático entraña un complejo de
progresos dignos de comentar al paso.
Ai no contener las normas penales relativas a la quiebra y el concurso punibles la pena escueea jf sí la total remisión «en blanco» a las calificaciones civiles
integradores de las correspondientes condiciones de punibilidad o procedibiliedad -tercer aspecto de problemas penales p procesales gravisimos, inabordables aquí 41- y carentes las normas civiles aplicadas en la respectiva calificación
de la técnica y del rigor adecuados para el sagrado principio de legalidad penal,
tenemos el siguiente salto en el aire contra dicho principio: Ea jurisdicción civil
se atendría a las correspondientes normas para calificar la insolvencia de fraudulenta o de culpable sin sometimiento a los principios penales de ambos grados
de la culpabilidad; y la jurisdicción penai, ante los indicados preceptos tan disolventemente en blanco, vacíos de todo elemento subjetivo o normativo, vendría a
imponer pena a conductas sin previo enjuiciamiento penal. Es mas, al remitirse
la norma en blanco no ya a otras disposiciones legislativas sino a los fallos
civiles, ias garantías penales, a las que nada prestan tales técnicas legislativas
deficientes, disminuyen.
Cieriamente que en el momento actual, con la positivación en el Código
penal de los requisitos del dolo y de la culpa para la punici6n que cualquier
conducta -sin que de ellos pueda verse, a mi juicio, una presunción contra
reo- la acusación de insolvencia punible no iría sobre ruedas con el mero
testimonio de la calificación civil concursal.
41 En el ámDito tan amplio del Derecho concur, las condiciones objetivas de punibiiidad o
procedibilidad y las normas penales en blanco, así como el idéntico tenor de conductas calificables de
delitos en particular pero también de calificaciones civiles - t o d o ello unido al deficiente régimen
procesal sobre cuestiones prejudiciales- formaii m verdadero tablero de ajedrez, donde Ias tácticas y
estrategias defensivas encuentren posibilidades insospechadas.
Pero antes de la nueva y más que básica normativa penal general recordada,
y con largos precedentes jurisprudenciales, reduciendo la vía penal, en la repetida calificación concursal, a la seca aplicación de la pena -proceder que, valga
la hipérbole, se aproxima al del verdugo- esa evolución jurisprudencia1 autocreadora y ganadora de su imprescindible independencia, debe ser acogida con
aplausos.
Lo anteriormente dicho no quita. aunque algo tiene de esto, que sean preferibles buenos jueces aun con malas leyes; valoración que arrastra el mal y con ello
el paralelo impulso de su eliminación. Ya propusimos en su día un borrador para
la tipificación de las insolvencias punibles, que acaso no merezca ser borrado 42.
Retornemos el hilo de nuestro discurso, en punto a la posible incriminación a
título de culpa del alzamiento de bienes, que creemos apoyable en la doctrina
jurisprudencial penal sobre la insumisión a la calificación civil, independencia
más que lícita y que ha llegado al extremo de castigar como insolvencia culpable
la civilmente calificada de fraudulenta. Y ello no hubiera sido posible sin darle al
artículo 565 del Código penal esa operatividad, o juego amplio, de que hacemos
mérito.
Carente, a nuestro entender, el tipo de alzamiento de elementos subjetivos
del in~ustoni normativos, y no siendo capaz la mera figura rectora del «alzarse»,
también a nuestro juicio, de entrañar una conducta antijurídica, nada opta a la
incriminación por culpa o negligencia, que para ir más allá de la insolvencia
fortuita, o de la mala suerte, habna que aproximar al derroche o a la prodigalidad.
IX. La distinción conceptual o categorías - e n base a las referencias típicas
al sujeto activo- de «delictum propium~y «delictum» de propia mano aporta al
alzamiento de bienes matices de especial interés.
En mi opinión, el que la exégesis requiera y descubra la condición de deudor
en el agente concreto de un concreto delito de alzamiento, no significa que
constituya una referencia típica al sujeto activo. Creo que está por ver si, para el
alzamiento de bienes, hay alguna restricción al principio general de que «cualquiera» puede ser autor y si la posibilidad de ello se limita a las personas que
tengan deudas.
Posiblemente el alzamiento de bienes no constituya ((delictum propium» de
los deudores, por ser dicha situación obligacional circunstancial y varíabilísima.
Y el significado práctico de esta exclusión estaría en que, sobre tal base dogmática, cabría perseguir como coautores a los instigadores y a los partícipes, que en
la realidad sociológica y penal quedan con tanta frecuencia en la impunidad.
Para considerar al alzamiento como cdelictum propium» habna que eviden42 En nuestro trabajo ala tipificación de las insolvencias punibles en la propuesta de «Anteproyecto de Código penal»», RCD, marzo 1984, págs. 424 a 445 (acogido oportunamente por Muñoz Conde
en la última edición de su parte especial).
ciar previamente -lo cual parece muy dudoso- si la posición obligacional de
«deudor» constituye una condición juridica, como el carácter funcionaria1 en el
prevaricador o la calidad política en la traición.
Por otra parte, no parece hacedero encontrar, en el artículo 519 de nuestro
Código penal, una referencia típica al sujeto activo. Claro que no se encontrará
dicho integrante si se parte, como lo hacemos nosotros, de que tan pronto sea
necesario recurrir o acudir a cualquier clase de interpretación para localizar
elementos subjetivos de la antijuricidad tipificada, o normativos del tipo, ya no
estariamos ante elementos del tipo. Para tipificar no hay que interpretar sino
subsumir, pues la tipicidad, en cuanto adecuación conducta-tipo, se ofrece patente al mero conocimiento.
Por razones sustancialmente análogas a las anteriores, y acaso con menores
dificultades que vencer al efecto, creemos que el alzamiento de bienes tampoco
entra en la clase de los «delitos de propia mano)), ya que para la conducta
causante de su insolvencia el agente suele servirse, ordinariamente, de otros
sujetos.
La obligación común de declararse en estado concursal - c u y a omisión
puede afectar a la calificación civil y penal- parece que no se estima necesitada
del reforzamiento de la sanción penal, pues que la Jurisprudencia ha entendido
que un acto de disposición a favor de determinado acreedor - d e ordinario el
más importante por varias causas- no se considera alzamiento de bienes, aunque el deudor quede insolvente para atender al resto de sus deudas. Con otras
palabras: Que nadie está obligado a imponerse a sí mismo el principio de la «par
conditio creditorum~,por otra parte necesitado de la vía procesal, sin perjuicio
de lo que diremos después sobre el particular.
En el supuesto indicado nos parece adecuada la no intervención de ia pena,
pues, al fin y al cabo, el que paga al acreedor no merece un juicio de reproche
penal y, de otra parte, la mencionada operación no in~pediria,sino que clamana,
por el estado concursal, con posible retroacción anuladora de la disposición total
a favor de uno de los acreedores.
b) No se nos oculta que el alzamiento de bienes se aproximaría a la categoria de los delitos «de propia mano., si constituyera --como la generalidad de las
doctrinas jurisprudencial y científica considera- un «delito de simple activid a d ~ .Pero en nuestra opinión, como antes hemos tratado de demostrar, el
alzamiento de bienes es un delito de resultado material, lesión o daño.
X. Es necesario plantearnos ahora, para consolidar nuestra idea de que el
tipo de alzamiento de bienes no contiene elementos subjetivos del injusto, la
cuestión de si es uno de los llamados «delitos de peligro* 43. Así lo sostiene
43 Sobre la distinción J. Asúa, tratado y tomo citados, págs. 467-422,
Moumllo, ob. cit., págs. 279-280.
n.O
1.081; Rodnguez
doctrina mayoritaria y autorizada, por lo que el peligro esta en el camino de
nuestra opinión que podna sufrir grave quiebro.
Despejando inicialmente la cuestión recordemos que, al tratar del «delito de
peligro», no lo hacemos de la manifestaciajn de voluntad ni de los efectos; sino
de la relación de causalidad y del <<nexocausal».
En el delito de peligro -como dice Díaz-Palos con magistral precisión 44«el resultado lesivo se sustituye por el riesgo de su producción», y - c o m o
también nos alecciona al respecto con rigor Wodriguez Ramos 45-,
«las figuras
que no exigen la producción del resultado ...carecen de problemas causales. ..»,
<<...elresultado en las figuras delictivas que lo preveen, es generalmente un
elemento esencial del delito.. .D.
a) Calibremos en primer lugar si, en el alzamiento de bienes -para atribuirle un carácter de infraccibn de peligro que nosotros le negamos-, el da50 u
ofensa al patrimonio del acreedor pertenece al tipo, o no pertenece.
Si se admite, como proponemos nosotros, que el aizamiento precisa que sea
<<conperjuicio» de los acreedores, es evidente que el resultado dañoso pertenecería al tipo y que, en este contexto dogmático, no podría calificarse al delito de
alzamiento de bienes «delito de peligro..
Continuando con nuestra anterior hipótesis, también parece lógico que si, en
el alzamiento de bienes, el daño contra ei patrimonio pertenece al tipo, no
bastaría para cometerlo que se hiciera correr un riesgo a dicho patrimonio. De
aquí que en este delito quepa, consecuentemente con nuestras ideas manifestadas, la tentativa o conato que, también congruentemente, niegan los que califican al alzamiento como «delito de mera conducta» o «de simple actividad*, y
además <<depeligro», como hemos cuidado de reconocer y advertir.
b) Dando por conocido lo comlln de las teorias sobre el nexo causal, o
relación de causa a efecto entre la conducta y el peligro, pasemos por su cedazo
la cuestión en el alzamiento de bienes.
Atendiendo al carácter o naturaleza objetiva del nexo causal, si el alzado con
sus bienes quedó insolvente y sus acreedores no quedaron con patrimonio asequible que perseguir. no nos encontrariamos con una posibilidad y probabilidad
-y por tanto con un peligro objetivo de no cobrar-, sino con la imposibilidad
de hacerlo; con la imposibilidad de cobrar. Pero esto no seria ya un peligro sino
un daño o perjuicio concreto.
XI. Pasemos ahora a poner a prueba de la teoria subjetiva de los delitos de
peligro, nuestra opinión de que no se encuentra tampoco entre ellos el alzamiento de bienes.
44 .La causalidad material en el delito», pág. 76.
45 «E¡ resilltado en la teoria del delito., pág. 61.
d) Si Ia advertencia y calibre del peligro de no cobrar quedaran a la mera
impresión del acreedor, sena como delegarse o concederle algo del «ius puniendi». En manos de los ordinariamente crispados acreedores tan poderoso
fuero, y conocida la timidez e inquietud de tales situaciones, podría resultar
extremadamente incómoda o difícil la vida de los eventuales deudores.
Siempre me ha parecido ver algo de las prevenciones y reacciones decorbitadas de los tímidos, en las atornillanles cláusulas de adhesión en ciertos contratos, hoy revisadas con La normativa protectora del consumidor.
Todavía creemos conveniente arriesgar, nuestra reiterada opinión de que el
alzamiento no constituye delito de peligro, en una segunda fase de la investigación al respecto, inquisidora del grado o intensidad que requiere el peligro para
integrar figura delictiva.
Para i d e a r al sector doctrinal que, a los efectos acabados de indicar, considera'bastante la posibilidad, tendriamos que razonar así:
Para dicha tesis, en el alzamiento de bienes no contaría - d e l perjuicio de no
cobrar- su posibilidad prbxima ni el peligro mayor o menor de su aparición;
sino Ia posibilidad genérica de la repetida lesión a daño.
Está en el mismo núcleo de la teoaira de la posibilidad de peligro la indiferencia por el mas o el menos o, por lo mayor o lo menor, del grado o índice de la
posibilidad de no cobrar. Pero también lo está el eventual amparo penal del
peligro no probable incluso, ya que -sin merma de2 valor general de la teoría en
observación- trasladando tales ideas al delito en especie que nos ocupa hasta el
incobro que no fuera probabie es posible.
Con lo dicho parece posible apuntar que la teona que incidentalmente queremos alejar -la teoría subjetiva de los delitos de peligro y sus grados- puede
resultar, a la postre, tan traumatizante para las relaciones económicas como las
anteriores.
Y salgamos ya de esta materia de los delitos de peligro, políticamente delicada también en materia de alzamiento de bienes, como puede deducirse incluso
de los anteriores trazos. Asi lo dijo Bettiol quien, siempre perfectamente informado, recogió en orden a las consecuencias de los delitos de peligro para la
seguridad jurídica, la «cuidada y convincente toma de posición de Escriva Gregori 46 y también el prólogo de Córdoba Roda y la preocupación manifestada en
el mismo» 47.
Concedámonos aquí un recapitulador descanso en nuestro camino, árido y
espinoso si los hay, aunque no Ileváramos - c o m o preocupadamente hemos de
46 .La puesta en peligro de bienes juridicos y el Derecho penal», Barcelona, 1976.
47 rDiritto penalen, ed. 1978, pág. 309 y nota 112 bis, inalterada en la posterior edicibn, última en
vida de Bettioi.
reconocer que significa- una dirección contra corriente en el estudio del tipo de
alzamiento de bienes.
Anteriormente hemos escrito que, un tipo penal continente de elementos
subjetivos del injusto, podía a su vez constituir, o no, delito de peligro; y viceversa.
También hemos dicho antes, que algunos de los llamados delitos de <<simple
actividad.. -y también de <<meraconducra»- podía, también por su parte,
contener, o no, elementos subjetivos del injusto; y ser además, o no ser, delito
de peligro.
Pero lo dado es que la mayoría de los penalistas esparioles vienen afirmando
- c o m o estamos constantemente renociendo sin sordina- que el delito de alzamiento de bienes es infracción de mera actividad, también de peligro, y, además,
continente de elementos subjetivos del injusto.
XII. Desde el pórtico de este trabajo descubríamos nuestra resistencia a
denominar al alzamiento de bienes delito formal, eco nominal que dimana de un
principio más técnico: El de que no hay delitos sin resultado.
Cuales quiera que sean los conceptos y las ideas que la doctrina científica
aporte en relación con el delito de alzamiento de bienes, habría que convenir en
que el mismo presentará siempre como conducta la de alzarse y como resultado
el perjuicio de no cobrar. Pero nosotros hemos mantenido, como núcleo de
nuestras opiniones, que sin el perjuicio causado al acreedor no hay delito de
alzamiento y, consecuentemente, hemos negado que el repetido tipo pueda catalogarse entre los llamados delitos de «simple actividad» o «de mera conducta*.
Máxime cuando es palmario que, entre los poquísimos tipos de dicha clase que
pudiéramos encontrar, aparecerían como coetáneos y simultáneos.
En el derogado tipo de conducción ilegal, acaso fuera sostenible decir que
conducir sin permiso constituía la conducta y haber conducido constituía el
resultado. Vigente en nuestro Código penal el delito de falso testimonio aún sin
condena de la víctima, parece que deponer en falso sería la actividad y haber
depuesto en falso sería el resultado. Acaso en la tenencia ilícita de armas tengamos otro raro ejemplo de delito de simple actividad. Y tal vez no se encuentren
muchas más figuras de mera conducta.
a) Me ocurre imaginar que, para tificar la conducta positiva y genuina del
alzamiento de bienes como delito de mera actividad, tendría que haberse estampado de esta manera en el Código: «Se prohíbe alzarqe con los bienes*.
Pero la anterior lacónica y peregrina fórmula, más propia de un Mandamiento
-y excúsesenos la resonancia bindigniana- no tendría tenor ni carácter penal
sin concretar el efecto del daño causado al acreedor.
Exasperando la argumentación, y en la hipótesis de que los términos en
perjuicio instalaran alguna suerte de elementos subjetivos del injusto en el artículo 519 del Código penal, para calificar además al alzamiento como delito de
simple actividad o de mera conducta -lo que sólo admitiríamos a efectos diaIécticos- habría que separar la siguiente mezcolanza: que alzarse con los bienes
sería la actividad y que haberse alzado sería el resultado.
Por último, una afirmación tajante: En un Derecho penal coherente con un
Estado social y democrático de Derecho, constituye un imperativo lógico repeler
las figuras delictivas de «simple actividad» o de «mera conducta. -fruto del
recurso a las clasificaciones escolásticas a falta de creatividad-; por lo demás,
en vano se buscarán en nuestro Código penal tipos de los indicados que tengan
semejanza con el de alzamiento de bienes.
XIII. Es sabido que, en las infracciones contra el patrimonio, no es el
ánimo de perjudicar el que las anima, sino el de lucro. Animo de lucro que no
concurre ni se muestra en la comisión del alzamiento de bienes, aunque esta
exclusión no baste, por sí sola, para demostrar que sea el perjuicio efectivo lo
determinante de la concreción del tipo.
a) Posiblemente sea el delito de daños el único de tendencia, o con ánimo
de perjudicar, entre las infracciones contra el patrimonio.
Pero entre el delito de alzamiento y el de daños existen diferencias esenciales. Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo con notable precisión, los dafios
se caracterizan por la intención en el agente de perjudicar al ofendido, menoscabándole y destruyéndole su propiedad, por odio o venganza ...48.
El indicado ánimo malicioso de perjudicar, incluye a los daños entre los que
denomina la doctrina científica delitos de tendencia 49.
b) En el alzamiento de bienes, la conducta y el medio comisivo operan e
inciden en los bienes o derechos propios; el objeto material en los daños, ordinariamente, está constituido por bienes ajenos y materiales, aunque nada impide
que pueden consistir en la destrucción de documentos títulos-valores, etc., con
la cual se pierde irremediablemente para la víctima el derecho incorporado a los
mismos.
En el alzamiento de bienes podría decirse que el perjuicio actúa sobre el bien
jurídicamente protegido, en esa bipolaridad unida por el patrimonio que constituye la acción civil y la pretensión procesal sobre reclamaciones económicas.
Los anteriores matices o distingos no son irrevelantes, ya que la acción
revocatoria o pauliana como subsidiaria y necesitada del fraude, de un lado, y la
acción revocatoria de otro, tiran cada una del hilo de la cuestión, y casi terminan
radiando y haciendo perder al delito de alzamiento de bienes su autonomía o
lugar como figura delictiva independiente.
48 Ya desde antiguas sentencias como las de 20 de noviembre 1917 y 20 de mayo de 1946, recogidas
por Jiménez de Asúa (loc. cit., págs. 884-885).
49 Id. id., págs. 925-926.
XIV. Si nuestra humilde pluma la esgrimiera un dogmático alemán, para
demostrar que las expresiones «en perjuicio. no introducen elemento subjetivo
del injusto en el artículo 519 del Código Penal, ina por el directísimo camino de
la abstracción. Es decir, sintetizaria los conceptos y demostraria, con un golpe
de contraste, Ba proposición.
Pero nosotros tenemos que acudir al rudimentario procedimiento o método
de Ia exclusión. Es decir, que vamos a comprobar, por eliminación, la ausencia o
falta en la figura del alzamiento de toda clase o especie, faceta o vestigio de
elementos subjetivos del injusto. Y, como colofón la ausencia también de otras
categonas próximas a la de los repetidos elementos subjetivos.
a) Como es sabido, algunos autores hzn convenido en una primaria clasificación de los elementos subjetivos del injusto: Los que están fuera del autor y
los que están dentro del autor.
Los elementos que están fuera del agente no contemplan el ámimo del mismo
- c o m o lo miran quienes creen hallarlos en el alzamiento
sólo operan o
cuentan en el ánimo de la propia víctima o en e1 de un tercero.
Pero esta larga serie o extensa categona requiere, y ha encontrado, mayores
grecesiones doctrinales que pasamos a recordar:
a) La doctrina deduce una subespecie entre los elementos subjetivos fuera
del autor, denominando a las figuras que lo contienen «delitos de impresibn». Se
trata, como su nombre indica, de tipos penales cuya comisión precisa o requiere
una impresión, o emoción determinada, en Ia personalidad del paciente o víctima.
Las anteriores notas o caracteres no se dan en el delito de alzamiento de
bienes, ya que los efectos directos de dicha infracción afectan a los derechos de
crédito del sujeto pasivo; pero pueden no producirle una impresión 0 emoción
determinada -incluso la víctima puede ignorar la consumación 51- como es
imprescindible, por e-jemplo, en las injurias de hecho.
Todavía esta subespecie de elementos subjetivos del injusto que están fuera
del autor -subespecie que hemos recordado como delitos de impresión- es
objeto de nuevas ordenaciones por parte de los autores, entre las que son muy
comunes estas dos: <<delitosde inteligencia* y «delitos de sentimiento» ' 2 .
Entre los delitos de inteligencia los fraudes casi agotan los ejemplos; pero en
el alzamiento de bienes no hay fraude ni engaño, pues es preciso que el agente
haya devenido antes, deudor pacífico de la víctima.
Y entre los mencionados delitos de sentimiento tampoco vemos manera de
50 Resalto lo dicho.
51 Constituyendo lagestiónjudicial o extrajudicial de cobro actos de administración,es posible que
un acreedor no se entere de un delito de alzamiento en su perjuicio. Y ni siquiera del inicio de una acción
penal; supuesto inimaginable en unas lesiones, injurias de hecho, etcétera.
52 J . Asúa, ob. cit., pág. 926.
incluir el alzamiento, pues no hay aquí e1 resultado de enojo o trauma emocional 53.
b) Continuando con nuestro elemental método de investigación en el intento
de demostrar que el alzamiento de bienes es un tipo penal vacío de elementos
subjetivos del injusto, detengámonos ahora en la segunda de las dos primarias
subclases antes reseñadas; en los elementos subjetivos que están dentro del
autor. Pero esta subclase es de suyo complejamente compacta y requiere esfuerzos para establecer distingos dentro de la misma, entre los que la doctrina
encuentra y denomina «delitos de la tendencia» 54.
a) Entre los llamados «delitos de intención ulterior», los autores se esfuerzan en hacer distinciones -rondando ya la obsesión o rnanía germánica de
clasificar o subclasirícar-, pero son tan afinadas que no encuentran un nombre
común y, por otro lado, tan llenas de matices y casuismo que igualmente impiden la abstracción. Véanse, sin más, los «delitos en los que el fin perseguido por
el ánimo precisa de un nuevo acto», como en la adquisición de moneda falsa
para expenderla.
b) Entre los «delitos de tendencia. -subjetivos del injusto; especie a su
vez de los que estan dentro del autor- aún busca la doctrina mayores distingos.
Pero en realidad solo encuentra ejemplos concretos dado lo común y extrapenal
. del vocablo «tendencia»,junto a la primera abstracción que el concepto de delito
significa. De aqui que ei delito de tendencia haya que ir buscándolo, tipo por
tipo, en la parte especial de los Códigos 5 5 .
53 Posiblemente al «mercader de Venecia* le dolían más ¡as injurias que el impago; caso raro.
54 Repensamos aquí en la anterior aposriila a que, en el alzamiento, la intención (además de ser el
pe~juiciobuscado ai acreedor esencia del correspondiente elemento subjetivo del injusto) del deudor va
más allá de lo que el tipo exige, para entender consumada la infracción.
Parece sonar por aquí algo de los mencionados y conocidos por «delitos de intención ulterior>>,y.,
para más sonar, tambikn llamados «delitos de tendencia interna trascendente*. Pero nada tienen que ver
con intenciones que vayan mas aiia del tipo.
Los autores sekaian varios tipos con referencias a la finalidad, pero los tipos penales que tipifiquen y
escriban «con el fin o %es» o «para ei objeto» o «con el propósito*, tendrán que añadir de qué. Del
mismo modo, cuando ei precepto escriba conductas '<encaminadas aa o .que tiendan a*, tendrá que
conci-etar ri que. Y así en los muchos tipos localizables.
Pero tales elementos subjetivos de los tipos no lo son de la antijuricidad tipificada.
55 El impulso subjefivo o ánimo propio del alzamiento que nosotros detectaremos en el egoismo,
en sentido amplio puede ser inciuido entre los llamados d e l i t o s de tendencia*, y todos, en un sentido
aún m;ís lato, entre los delitos de intencibn.
Pero todos estos encabillamientos anadapráctico conducen; si acaso a olvidarnos de lanaturaleza de
tipo básico y completo que el alzamiento presenta, y que en gran medida explicaría ese especialísimo
ranirnlcs~que concretamos en el egoísmo. Acaso se busque en vano en los demás deiitos de acción
«como hacer activo».
De aqui que en la nota inmediatamente anterior, predicáramos la amplitud de los «delitos de
tendencia*, que danan cabida desde a delitos contra la propiedad hasta los dirigidos contra la honestidad, pasando por las infracciones contra el honor y otras muchas.
Respecto de Ya inclusión d e tales deliros de tendencia en la mayor horma de los delitos de intención,
imagínese su extensión en Códigos que defienden no haber deliro sin dolo.
Entre los variados «animus» que algunas figuras en especie muestran o requieren, el «animus lucrandb habría de ser el menos lejano al que precise el
alzamiento. Pero no hay en el alzamiento «ánimo de lucro», porque dejar de
pagar no es lucrarse, basta con no perder de vista la figura rectora del alzamiento de bienes, con su obligada comisión a base de actuar el agente sobre o
con sus propios bienes, sin que tampoco se aproxime a otra figura donde el
medio comisivo podían ser los bienes propios: la usura.
c) A punto ya de agotar nuestros tanteos, querríamos evidenciar que tampoco existe, en el tipo de alzamiento de bienes, otra categoría de elementos
subjetivos que la doctrina desvincula de la antijuricidad y asocia al fin.
Entre esta última categoría de elementos subjetivos y la subclase de los del
injusto que se ubican dentro del autor, es fácil la confusión, agravada además
con una terminología muy varia y no siempre precisa.
En estos derroteros quiero andar de puntillas, porque acaso algo de semejantes sutilezas hayan llevado, sin razón pero explicablemente. a menos esfuerzos en la teona.de1 delito por parte de la «joven escuela penal española» 56.
Por lo demás parece que pocos, entre los numerosos tipos de la parte especial con referencias taxativas a la finalidad, tienen suficiente semejanza con el
alzamiento de bienes como para equipararlos o asimilarlos.
d) Tampoco se significan en el alzamiento de bienes esa otra suerte de
elementos subjetivos del tipo que la doctrina aisla afirmando que no los son del
injusto, y que se caracterizan por la expresa referencia al móvil 5'.
En este apartado lugar habría que ubicar la postura de QUINTANO RIPOLLES, si el «en perjuicio» estampado en el artículo 519 del Código Penal pudiera entenderse como un dolo específico.
56 Los largos anos, acaso toda su vida, que el Derecho penal español ha vivido bajo un régimen
autoritario, con la irremediable puesta a su servicio, restan entusiasmo hacia los penalistas que siniplemente contemporizaron con el mismo y se lo prestan sin «interés» a los que apuntaran la menor
disidencia. Que entre los primeros abunden los menos jóvenes y entre los segundos los menos viejos, es
natural.
Pero el Derecho penal, que sigue escribiendo con dolor y crueldad, necesita reivindicarse día a día,
posiblemente hasta el último de su vida. Si a todo esto se añade la llegada de la hermosa y joven
Democracia, se comprende perfectamente una explosión de penalistas que no quieran oír hablar
demasiado de la teonajundica del delito, mientras que se oyen gritos de crudelísimas -por la zozobraprisiones preventivas, privaciones desmesuradas, torturas, etcétera.
57 Jiménez de Asúa advierte que «urge separarlos, pues este (el elemento subjetivo que expresael
móvil) yace enteramente en la culpabilidad». <<Sonelementos de la culpabilidad los móviles que suelen
consignarse en ciertos tipos -sigue Asúa-para atenuar la penao paraconstituir figuras agravadas ... en
casos se habla de los móviles de «ocultar su deshonra» o «en el calor de la ira»...».
Pág. 1.435 y nota 44 en el número junio, 1984 de esta revista.
Pág. 449 y nota 7 bis en el número marzo, 1984, también de esta revista.
Ob. cit., pág. 36.
Ob. cit., pág. 440.
Carrara: Programa, parte especial, vol. 7, pág. 77.
El «en perjuicio* no puede equipararse a un móvil. No sólo, obviamente en
nuestra expresada opinión, en orden a ser el alzamiento delito de lesión y emplearse la partículo preposicional «en» del artículo 519 del Código Penal en el
sentido de la de «con». No sólo en dicho sentido, sino en el más amplio de que
el «en perjuicio» no puede equipararse a un móvil, y, además, en el de que
siempre hay algo más que elementos subjetivos del injusto en los móviles.
Y es que el móvil se encuentra en todo delito. Es que no hay figura alguna de
delito en particular d e s d e la más anacrónica o bárbara hasta la más modernay que no sea susceptible de cometerse o ejecutarse y, tras ello, provocar un
juicio normativo de culpabilidad; pero esto ya en los estrados de la jurisdicción
penal, donde pisan los móviles.
XX. Acabamos de ver que, entre los dos grandes grupos de elementos
subjetivos del injusto, unos son los que están dentro del autor.
También hemos recordado que, entre la clase de elementos subjetivos mencionados, la doctrina distingue a su vez entre <<delitosde intención ulterior. y
«delitos de tendencia».
Por último hacíamos relación de nuevas sutilezas doctrinales para señalar
otras especies dentro de los «delitos de tendencia», añadiendo por nuestra parte
que tales especies había que ir buscándolas delito por delito, en lo especial de los
textos represivos.
Por otra parte también hemos defendido, párrafos atrás, que en el delito de
alzamiento no se exige la presencia del ánimo de lucro ni el de dañar; ambos
menos lejanos a la figura que nos ocupa por la mera relación con el patrimonio
como objeto jurídico protegido.
Buscando tipo por tipo la tendencia que le es propia, y deteniéndonos en el
alzamiento de bienes, la peculiaridad de la tendencia en el mismo se ve condicionada de alguna manera, por su naturaleza de tipo completo y básico. Llegamos así a sentar nuestra opinión de que el ánimo, en el alzamiento de bienes,
consiste en el egoísmo del actor, para lo cual se acude a maniobras de gama tan
amplia, como expedientes hay para que los bienes del agente deudor sean inalcanzable~por el embargo que obtenga el acreedor. El «modus operandi» y la
conducta pueden ir desde la burda escritura de venta a un familiar sometido a la
voluntad del deudor, hasta la mas cavilosa simulación de créditos o gravámenes
que disuadan o confundan al adjudicarse judicialmente los bienes del deudor
alzado.
Pero hay un hilo de Ariadna para seguir la conducta criminal, aunque los
bienes se deslicen y oculten por el laberinto de sucesivas transmisiones o gravámenes: El alzado nunca perderá el hilo de su disponibilidad de hecho, o de
derecho oculto, sobre los bienes con los que se alce. De aquí que, ordinariamente, al resolver sobre la consumación del alzamiento haya que acudir a presunciones para encontrar la relación entre la nueva titularidad ficticia de los
bienes alzados y la previa y verdadera del agente.
Acabamos de hablar de presunciones como determinantes de la convicción
judicial y no, obviamente, como operantes en un tipo penal cual el que nos
ocupa, que no las contiene. A pesar de ello, el hablar de presunciones en Derecho procesal penal es siempre inquietante, y las semejanzas entre la conducta
tipificable como de alzamiento, la del fraude de acreedores atacable por la acción paulina y la de la quiebra calificada de fraudulenta, levanta olas de preocupación. Por estos derroteros podemos vernos arrastrados hacia el mayor de los
problemas
que presenta el alzamiento de bienes: el de su concurso con
la quiebra.
No aludo a la relación de especialidad entre los mencionados delitos, sino a
la realidad forense del procesamiento por alzamiento de bienes de quien luego es
declarado en quiebra.
Difícil será que a cualquier encanecido en bufete abierto a todas las caras del
Derecho, no se le haya presentado «la de grande» un alzador de bienes en
ciernes, ignorante tambikn de que los abogados sólo podemos intervenir en los
delitos <<expost facto». En estos casos, la autoexcusa característica del que
quiere alzarse es casi siempre la misma: «No voy a dejar que Io ganado con
tantos años de trabajo se lo lleven ahora».
Pues bien, esta experiencia de sociología criminal y de despacho, juntamente
,con el anterior discurso docrinal, son ¡os que me llevan a sentar que el impulso o
el ánimo del que se alza con sus bienes es el egoismo. Egolsmo al cual acompaña, de ordinario, una falta de sentido social habida cuenta de la pluralidad
subjetiva de acreedores que suelen verse afectados en el alzamiento, sin quitar
de primeras filas las deudas fiscales, laborales y sociales.
Nuestra afirmación de que el delito de alzamiento constituye un tipo penal
b á ~ i c oy completo, sin menciones al medio, ni al sujeto activo, con color penal;
nuestras alegaciones sobre no ser el alzamiento un delito formal, ni tampoco de
los llamados de simple conducta o actividad sino propiamente de da50 o lesión;
y, en fin, nuestra opinión de no contener el tipo de alzamiento elementos subjetivos del injusto ni tampoco normativos del tipo -afirmaciones casi todas contra
corriente doctrinal cual no me canso de advertir- nos hace preguntarnos lo
siguiente: Con tantas podas ¿qué le dejamos al delito de alzamiento de bienes
para que pueda mantenerse en el Código Penal?
Pues le dejamos lo único que tiene; el verbo definidor de una conducta y el
resultado del daño patrimonial.
Por otra parte, de vernos obligados a pensar en una redacción alternativa del
artículo 519 del Código Penal, más adecuada al actual momento histórico y
técnico, esbozaríamos la siguiente:
«El que provocare la apariencia de su propia insolvencia, haciendo imposible
a sus acreedores el cobro por la vía judicial no penal, será castigado ...»
Acaso este texto del artículo fuera más acorde con la naturaleza del delito y
con el carácter sancionador del Derecho penal, que ha de contar con la existencia, presupuestos y requisitos, de la acción revocatoria o pauliana.
Por otra parte, el ejercicio y fracaso de la acción revocatoria ordinaria podria
deberse a falta de institutos probatorios o facultades del Juez, que el proceso
penal puede potenciar.
ANTONIO QUINTANO RIPOLLES -penalista insigne de inolvidable memoria- hablando del delito de alzamiento de bienes, dijo de esta manera:
«Atormentada figura delictiva, cuya desaparición no creo fuera demasiado de
lamentar de «lege ferenda», al ser más perturbadora que útil.. .» 5 s .
¿Por qué din'a esto el eximio Magistrado? Yo me atreven's a intuir algo.
Respecto al verdadero terremoto que surge apenas se pone alzamiento en el
yunque de la teona del delito, hay buenas muestras en todo este trabajo.
Por otra parte, si el alzamiento de bienes se proyectara en una vía procesal
penal técnicamente bien dirigida y esforzada, deberíamos poder ver cosas como
las que siguen y hacer las siguientes conjeturas verosímiles:
i. Iniciado el procedimiento penal, el Instructor penetrado de la función
procesal de la tipicidad, asi como de que el resultado o daño al acreedor es
determinante de la concreción del tipo, sin perjuicio de adoptar medidas cautelares, podría practicar las siguientes diligencias, como adecuadas al caso:
a) En primer lugar, una valoración del activo patrimonial del inculpado, vía
pericial.
b) Resultando del activo un patrimonio indiciariamente suficiente para responder de la deuda de autos, denegaría el procesamiento con todas sus consecuencias.
2 . Una instrucción aún más minuciosa podna acudir a un balance pericia1
de la situación económica del inculpado, del que podna obtenerse lo siguiente:
a) Resultar, igualmente, un activo que sacara al inculpado del tipo;
b) Resultar que, añadiendo al crédito o créditos iniciaimente constatados en
autos los demás que resulten como pasivo del inculpado, éste deviene insolvente, con lo que el tipo de alzamiento empieza a perfdarse; presupuesta, obviamente, la existencia de indicios racionales sobre una conducta de alzamiento.
Pero ya la cosa se complica y conviene articular las sugerencias. Revelada así
en el procedimiento toda una panorámica concursa1 y conocido también el total
pasivo del inculpado, habría que hacer el ofrecimiento de acciones a los deudores todos.
Y ya nos hemos tropezado con la gran incógnita: Contando con que el posible alzamiento sena mas gravemente castigado y contando con la situación eco58 Ob. cit., pág. 36.
nómica ya descubierta, ¿no sería más adecuado el procedimiento concursal para
la eficacia de las acciones civiles y penales?
Ni desde el punto de vista teórico ni desde el práctico, está el Derecho penal
preparado para resolver satisfaciendo los intereses de las víctimas, como lo
están el civil concursal.
La jurisdicción penal no creo que pudiera sustanciar en su procedimiento
algunas instituciones básicas del derecho concursal como la retroacción y derivadas acciones revocatorias concursales, la graduación y el pago de los créditos,
la calificación civil, etcétera.
No parece realista pensar que una sentencia penal, con un procesado por
alzamiento y conocidos todos sus acreedores, fuera mucho más allá de condenar
al alzado y declarar la nulidad de todos los actos de disposición y gravamen
anejos a la dinámica del delito. Nulidad, en su caso, que no alcanzaría a terceros
del modo tan eficaz como podrían hacerlo las revocatorias concursales.
Por otra parte, en el proceso penal no se operaria fácilmente una graduación
y pago de créditos, tan esencial a los procesos concursales. Y no pienso en
relaciones y tercerías en la vía de apremio penal, para no poner demasiado al
descubierto los vacíos y desconexiones de nuestro ordenamiento procesal en su
conjunto.
Acaso de las anteriores y desensambladas ellucubraciones, surja algún viso de
la perturbación e inutilidad del delito de alzamiento de bienes de Quintano proclamó.
Nuestras notas llegan a su fin. Afirmamos que el delito de alzamiento de
bienes es, de «lex data., un delito de lesión o daño y que donde el artículo 519
dice «en perjuicio*, quiere decir <<conperjuicio. de los acreedores.
Por otra parte creemos que, dado lo peculiar de la conducta en el delito que
nos ocupa -actuando el agente con sus bienes propios- no parece justo, ni
eficaz, que se condene por alzamiento sin un especial y minucioso análisis económico. Sólo el procedimiento concursal ofrece semejante estudio proponiendo
además, a la postre, una condición objetiva de punibilidad, para más severas
sanciones que la relativamente leve prevista en el repetido artículo 519 del Código Penal, cual si no estuviera muy seguro de su independencia técnica, subsistencia histórica y eficacia práctica.
Sin duda que la cuestión principal en todo nuestro remachado tema, está en
ser, o no ser, el alzamiento de bienes, delito de lesión o daño. Esto no lo admite
la mayona de la doctrina española, aunque lo afirma Rodnguez Devesa 5 9 y ya lo
decía el «Miguel Angel del derecho penal», con palabras del cual termino.
«Se dice en perjuicio de los acreedores, porque el daño por lo menos poten-
59 Ob. cit., pág. 440.
cial, que en estos casos se infiere, constituye la fuerza física del delito. Cuando
el hecho carece de cualquier actividad perjudicial -seguía diciendo el «Sumo
Maestro de Pisa.todo queda en el recinto de la intención criminosa, la cual,
aunque haya sido seguida por actos externos de ejecución, no es punible, ni
siquiera como tentativa a causa de la inidoneidad de esos actos..
«Cuando... en su activo hay más de lo necesario para pagarles a todos los
acreedores -añadía Carrara-, no es posible infligirle pena.. . Merlin sostuvo la
opinión contraria (Réperoire addit. voz Faíllite $ 2, art. 8) alegando que si la
solvencia eximiera de pena al comerciante en quiebra el Ministerio público, para
condenarlo a trabajos forzados, tendría que esperar a que se terminaran todas
«las liquidaciones civiles*.
«Este argumento -benévolo calificativo del .Mago de L u c a ~para el «Tartufo penalista» de la época- es uno de los acostumbrados sofismas en que fue
tan fecundo Merlinn 6 0 .
En nuestro país, antes que la «no ley. o eanti-ley» (pues que nació para
burlar a la aplicable) llamada de suspensión de pagos, con su contradictoria
admisión de las insolvencias definitivas, ofreciera a los comerciantes deshonestos un antifaz, los delitos de alzamiento de bienes se castigaban, subsumidos en
penas realmente aflictivas dentro de las quiebras punibles. Pero enmascaradas
hoy casi tantas quiebras como suspensiones de pagos se sustancian y penalmente atípica la suspensión aunque se califique de fraudulenta -tras el sarcasmo legal de una calificación vía mayor cuantía-, creo que el alzamiento de
bienes es uno de los delitos que, pese a conocerse el objeto y el autor, menos se
persiguen y castigan.
Son pocas las suspensiones de pagos, o las ejecuciones singulares, donde el
alzamiento de bienes no tenga su guarida. Pero las raíces del derecho penal están
en las representaciones ético-sociales de valor de la comunidad jurídica, y en la
nuestra el alzamiento de bienes se confiesa hacedero por personas que se consideran a sí mismas honradas. Ello, unido a la menguada punición y a los pocos
medios materiales de la Justicia, arrastran que el artículo 419 del Código penal
sea uno de los que más frecuente e impunemente se infringen.
La conducta socialmente relevante, dada la pluralidad a veces indeterminada
de las víctimas, dominada por la voluntad de alzarse con los bienes, no sólo es el
«animus» del alzador sino el de sus eventuales encubridores morales so capa de
cobrar ellos solos. En suma, que en el alzamiento de bienes el egoismo antisocial
es el «animus» pero también el freno de la «par conditio creditorum..
60 Carrara, Programa, parte especial. vol. 7, pág. 77.