OFICIO 220-142653 DEL 04 DE SEPTIEMBRE DE 2014 ASUNTO

OFICIO 220-142653 DEL 04 DE SEPTIEMBRE DE 2014
ASUNTO: ALGUNOS
COMERCIAL
ASPECTOS
RELACIONADOS
CON
UNA
SOCIEDAD
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con los número 2014- 01- 343297,
mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre
algunos aspectos relacionados con una sociedad comercial, en los siguientes términos:
1.- Por qué el encargo es una figura que no aplica a las sociedades comerciales que se
rigen por el derecho privado, favor explicármelo de una manera clara, sencilla e
inelegible?
2.- Qué es una sociedad comercial?
3.- Se pueden catalogar como sociedades comerciales las empresas constituidas bajo la
figura de sociedades anónimas por acciones que se rigen por el derecho privado, así sean
de carácter oficial?, un ejemplo de ellas son las empresas de servicios públicos
domiciliarios del tipo sociedades anónimas por acciones, que de acuerdo con el Artículo
32 de la Ley 142 de 1994 se rigen por el derecho privado independiente de su naturaleza?
Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz
del Código de Comercio y demás normas concordantes:
i) La figura del encargo no se aplica, tal como se dijo en el Oficio 220- 025858 del 19 de
febrero de 2014, a las sociedades comerciales que se rigen por el derecho privado.
En efecto, la legislación mercantil, a diferencia de lo que sucede en el sector público, en
el cual se prevé la figura del encargo para remplazar a un funcionario que se retiró de la
empresa o se encuentre disfrutando de sus vacaciones o haya sido incapacitado, no
consagra tal mecanismo, como no podría hacerlo, toda vez que en algunas
sociedades como la anónima se consagra la figura del suplente para remplazar al
principal en sus faltas temporales, accidentales o absolutas.
Sin embargo, conforme al artículo 26 de la Ley 1258 del 2008, es claro que para la
sociedad por acciones simplificada SAS, la ley exige que se nombre un representante
legal, que bien puede ser una persona natural o jurídica, ésta no exige que el mismo
tenga un suplente, lo que no impide que los asociados considere la necesidad de crear el
cargo de suplente del representante legal, fijándole sus facultades e imponiéndole los
limites a su actuación, las cuales se deberán establecer en el contrato social.
Ahora bien, tratándose de la procedencia del encargo y de los nombramientos
provisionales en las entidades públicas, el artículo 8 de la Ley 443 de 1998, preceptúa
que “En caso de vacancia definitiva, el encargo o nombramiento provisional sólo
procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.
Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera,
los empleados de carrera tendrán derecho preferencial para ser encargados de tales
empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea
posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.
El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en
provisionalidad mientras dure el encargado del titular, y en todo caso se someterá a
los términos señalados en la presente ley”. (El llamado es nuestro)
Por su parte, el artículo 9 ibídem, dispone que los empleos de carrera, cuyos titulares se
encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los
mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren
aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con
empleos de carrera
.
A su turno el artículo 10 ejusdem, señala que El término de duración del encargo y del
nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder
de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea el resultado del ascenso con periodo de
prueba, de un empleado de carrera el encargo o nombramiento provisional tendrán una
duración de dicho periodo más el tiempo necesario para determinar la superación del
mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil.
El anterior, procedimiento no es viable dentro de las sociedades comerciales, cuyo
máximo órgano social o en su defecto la junta directiva, tiene la facultad para designar al
representante legal de la sociedad, con sus respectivos suplentes y no seleccionar o
nombrar a una persona para hacer un reemplazo, máxime que este último mecanismo no
está previsto en la legislación mercantil.
En resumen se tiene: a) que el encargo no se aplica a las sociedades comerciales que se
rigen por el derecho privado sino a las entidades oficiales reguladas por el derecho
público; b) que el encargo como situación administrativa dentro de la cual se pueden
encontrar los funcionarios públicos, procede respecto de empleados que se encuentren
con derechos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, siempre y
cuando cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño; c) que el encargo es la
designación temporal de un empleado en carrera para asumir total o parcialmente las
funciones de otro empleo por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no
de las funciones propias de su cargo; y d) que para la designación de un funcionario en
encargo, se debe seguir el procedimiento señalado en el artículo 8º y siguientes de la Ley
443 de 1998.
ii) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio, por el contrato de
sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en
otros bienes apreciables, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la
empresa o actividad social.
La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados.
iii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 498 de 1998, “Las
sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos
bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado,
que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las
reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. (El llamado
por fuera del texto original).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que las sociedades de economía
mixta, son aquellas sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de
capital privado, para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, las
cuales deberán sujetarse a las reglas del derecho privado,
En otros términos, las sociedades de economía mixta se rigen por la reglas de derecho
privado, son sociedades de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones
expresas que la Constitución y la ley establezcan. Pueden constituirse bajo cualquiera de
las formas de sociedad prevista en el Código de Comercio, colectiva, en comanditas
simples o por acciones, de responsabilidad limitada, anónima o simplificada por acciones,
toda vez que la ley colombiana no señala ninguna en especial.
Dos actos jurídicos requiere la constitución de una sociedad de economía mixta a saber:
a) la ley que la crea o autoriza; y b) el contrato social.
En el acto de constitución pueden participar, entre otras, las entidades públicas siempre y
cuando se indiquen las condiciones para ello. En efecto, el artículo 98 de la Ley 498 ya
citada, preceptúa que en “En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta
se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición
que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la
sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que
ha de ejercerse sobre ella” (Subraya el Despacho).
Ahora bien, las características esenciales o elementos estructurales de dicho tipo
societario, son: 1) Debe existir norma legal que ordene o autorice su creación; 2) En el
acto constitutivo se deben determinar las condiciones de participación de las entidades
públicas; y el orden de descentralización y el grado de tutela gubernamental; y el orden de
descentralización al que pertenezcan; 3) Son sociedades establecidas para desarrollar
actividades industriales o comerciales; 4) El capital se integra con aportes estatales y
privado; y 5) Se somete al régimen del derecho privado en todo lo que atañe a su
constitución, funcionamiento y el desarrollo de sus actividades.
De otra parte, es de anotar que las sociedades de economía mixta, al desarrollar
actividades de naturaleza industrial o comercial, tienen el deber de ajustarse no solo a las
normas que autorizan la participación de entidades públicas, (artículo 462 del C de Co.,
en concordancia con el artículo 98 de la Ley 489), sino igualmente a las reglas que
gobiernan el contrato social, pues, como es sabido, existe la obligación de que aquellas
deben constituirse bajo la forma de sociedades comerciales reconocidas por el Código de
Comercio, razón esta última para agregar que una vez conformada la sociedad forma una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
Significa lo dicho que como quiera que estas sociedades tienen la estructura señalada por
el Estatuto Mercantil, al ente le son aplicables, además de las normas referidas al tipo
social escogido, las cláusulas del contrato de sociedad. Esta verdad se reafirma en el
artículo 468 ibídem al señalar: “En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras
disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a las sociedades de economía
mixta, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del presente Libro”. (El llamado
por fuera del texto original).
De otro lado, y conforme al artículo 98 de la Ley 489 de 1998, desde el momento en que
es constituido el ente económico, debe establecerse su vinculación a los distintos
organismos que puedan ejercer sobre ella control, habida cuenta que en el capital social
hay aportes estatales. Igualmente, cuando la participación de la Nación es inferior al 90%
del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria, salvo las excepciones consagradas por la ley, pues al ser mayor al
indicado deben someterse a las normas previstas para las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, sin que ello implique dejar de ser consideradas sociedades que
en ocasiones encuentran excepciones reguladas por el derecho público en razón de la
participación estatal (artículos 461 y 464 del Código de Comercio, en concordancia con
los artículos 39 inciso 1º y 97 parágrafo, de la Ley 489).
Luego, de lo anteriormente expuesto, se concluye, que para que una entidad pública,
pueda participar en la constitución de una sociedad de economía mixta, es necesario que
se cumplan los siguientes requisitos: a) que la entidad pública se encuentre autorizada
por la ley para participar en otras empresas, entre ellas, en las sociedades de economía
mixta; b) que en los estatutos de éstas se señalen las condiciones para la participación
del Estado; y c) se debe indicar el porcentaje de participación de la entidad pública o del
Estado, para determinar si la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado y
a la jurisdicción ordinaria (aporte estatal inferior al 90% del capital social), o si por el
contrario, su participación es mayor, y por ende, la sociedad debe someterse a las normas
previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Posteriormente, al acto de constitución de una sociedad de economía mixta, un
establecimiento público podría participar o invertir en este tipo de sociedades, a través de
la suscripción de acciones o de la compra de acciones a los asociados que estén
interesados en enajenarlas.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la
misma tendrá el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo contencioso administrativo.