PRESENTACIÓN Régimen legal de la retribución de administradores
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Régimen legal de la retribución de administradores, personal de alta dirección y gerentes de sociedades mercantiles Jose Antonio Gil del Campo Socio de GARRIGUES 1.-Aspectos generales Sociedades Mercantiles ■ Sociedad Colectiva. ■ Sociedad Comanditaria Simple. ■ Sociedad Comanditaria por acciones. ■ Sociedad de Responsabilidad limitada. ■ Sociedad Anónima. Sociedades Personalistas Sociedades Capitalistas LSC 3 Sociedades Mercantiles Capitalistas ELEMENTOS SOCIOS PERSONALES ADMINISTRADOR TRABAJADORES Propietarios Representantes ------------------------ R. Mercantil R. Mercantil R. Laboral - Especial Rendimientos del capital Rendimientos del trabajo - General Rendimientos del trabajo 4 Derechos, obligaciones y responsabilidades Socio ■ Derechos como socio: ■ Derechos políticos: ■ ■ Impugnación de acuerdos sociales. Información. Participación en el reparto de las ganancias sociales. Participación en el patrimonio resultante de la liquidación. Derechos mixtos: ■ Voto. Derechos económicos: ■ Asistencia a las juntas generales. Asunción o suscripción preferente. Otros derechos reconocidos a lo largo de la LSC para los que es suficiente con tener una acción o un a participación (p.ej: solicitud de convocatoria judicial de junta general), o debe tenerse un porcentaje mínimo del capital social (p. ej.: 5% para oponerse a la renuncia por la junta general del ejercicio de la acción social de responsabilidad). Obligaciones como socio: ■ Desembolso del capital social: dividendos pasivos (infracapitalización). ■ Prestaciones accesorias. 5 Derechos, obligaciones y responsabilidades Administrador Configuración general: Es el representante legal de la sociedad vinculando a esta ,dentro del objeto social, en el trafico jurídico ■ Obligación general como Administrador: Representar a la sociedad Los administradores no tienen la obligación de asegurar el éxito económico de la empresa, sólo deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenador empresario y de un representante legal, y guardar secreto sobre las información de carácter confidencial. ■ Derechos: ■ Asistencia a las reuniones del Consejo de Administración. 6 Derechos, obligaciones y responsabilidades Administrador ■ Obligaciones específicas: ■ Cumplir la Ley. ■ Cumplir los estatutos sociales. ■ Guardar secreto, aun después de cesar en el cargo. ■ Ser fiel al interés social. ■ Informarse diligentemente sobre la marcha de la Sociedad. ■ Actuar con diligencia y ser un representante leal: - No utilizar en beneficio propio negocios propuestos a la Compañía. No realizar en beneficio propio inversiones ligadas a los bienes de la Sociedad. Comunicar cualquier situación de conflicto de interés. Comunicar participaciones en el capital social de sociedades con objeto análogo. No utilizar el nombre de la Sociedad ni invocar su condición de administrador para la realización de operaciones por cuenta propia. 7 Responsabilidad de administradores: Ámbitos de responsabilidad (I) ■ Los administradores pueden incurrir en responsabilidad derivada de normas, tanto de Derecho público como de Derecho privado. ■ Normas de Derecho público - Normas penales: Principio de intervención mínima + Derecho penal como “ultima ratio”. - Normas administrativas (sectores regulados). Normas laborales o de Seguridad Social. Normas tributarias. ■ Normas de Derecho privado - RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) (ámbito societario). - Ley concursal (“LC”). Importancia de conocer las diferentes fuentes de responsabilidad y su alcance, especialmente en el actual contexto económico. 88 Responsabilidad de administradores: Ámbitos de responsabilidad (II) ■ Responsabilidad derivada de normas de Derecho privado: ■ Responsabilidad por daños causados en el ejercicio de sus funciones como consecuencia del incumplimiento de la ley, los estatutos sociales o de los deberes de los administradores (Art. 236 y ss de la LSC). ■ Responsabilidad por deudas de la Sociedad: por las obligaciones posteriores al acaecimiento de determinadas causas de disolución, si no realizan las actuaciones a que obliga la ley ( Art. 367 LSC). ■ Responsabilidad concursal: por provocar o agravar la insolvencia de la Sociedad en determinados supuestos de concurso culpable ( Art. 172 LC). ■ Otros ámbitos : Penales , tributarios , laborales 99 Responsabilidad por daños (I) ■ ■ ■ Sujetos responsables: ■ Administradores de derecho. ■ Administradores de hecho. Presupuestos de la responsabilidad: ■ Acto o acuerdo lesivo del administrador, que provoca un daño. ■ Existencia de culpa. ■ Relación de causalidad entre el acto o acuerdo lesivo y el daño. Cuestiones a tener en cuenta: ■ No exime de responsabilidad al administrador la autorización previa por parte de la Junta General de Socios. ■ Pluralidad de administradores: responsabilidad solidaria, aunque cabe exoneración (Art. 237 LSC). ■ Prescripción: 4 años desde el cese en el cargo. 10 10 Responsabilidad por daños (II) ■ Diferentes acciones de responsabilidad: ■ Acción social de responsabilidad - Acción Directa Legitimación: Junta General / socios (subsidiariamente) Acción Indirecta: - Legitimación: acreedores. Requisitos: ■ Fin: resarcir el patrimonio social. No haya sido ejercitada por la Sociedad o los socios. El patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer sus deudas. Acción individual de responsabilidad. Fin: resarcir el patrimonio individual del afectado. - Legitimación: socios / terceros (acreedores). 11 11 Responsabilidad por deudas ■ Sujetos responsables: administradores de la sociedad ■ Presupuestos de la responsabilidad: ■ Causa de disolución: v.gr. patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. ■ Deber de diligencia del administrador: convocar Junta General en el plazo de meses desde que se conociera la situación de desbalance. ■ Incumplimiento: Consecuencia: responsabilidad solidaria de los administradores por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. ■ Prescripción: 4 años desde el cese. ■ Existencia de mecanismos para anticipar o rectificar situaciones de desbalance: operación acordeón, aportaciones de los socios para compensar pérdidas, préstamos participativos, etc. ■ RDL 10/2008: no cómputo en dos ejercicios de pérdidas por deterioro reconocidas en cuentas anuales derivadas de inmovilizado material, inversiones inmobiliarias y existencias (prórroga para otros dos ejercicios por RDL 5/2010). dos EL ADMINISTRADOR DEBE VIGILAR LA SITUACIÓN DEL PATRIMONIO CONTABLE DE LA SOCIEDAD 12 12 La figura del administrador de hecho ■ La figura del administrador de hecho: ■ Requisitos (jurisprudencia) : - Participación en la administración de forma activa Administrador no de derecho - Relevante. Autónoma. Permanente. ■ Administrador no de derecho: “Shadow director”. ■ Análisis caso por caso. Supuestos debatidos: - Sociedad dominante en grupos. Socio único o de control. Administrador con cargos caducados o no inscritos. Bancos que impongan restricciones contractuales a la gestión. Directivos con amplios poderes. 13 13 2-Regimen legal de la retribución de administradores y gerentes Índice General Introducción. Normativa de aplicación ASPECTOS MERCANTILES ASPECTOS LABORALES ASPECTOS FISCALES 15 2. a) Aspectos Mercantiles Régimen Legal de Remuneración de Administradores Introducción: El régimen legal actual CUATRO TIPO DE SITUACIONES ■ Régimen general aplicable a todas las sociedades ■ Régimen aplicable a las sociedades limitadas ■ Régimen aplicable a las sociedades anónimas ■ Régimen aplicable a las sociedades cotizadas 17 Introducción: El régimen legal actual Reglas aplicables a todas las sociedades (Normativa de la LSC) ■ ■ El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución Debe constar en Memoria (incluso abreviada): ■ el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección. Cuando los miembros del órgano de administración sean personas jurídicas, los requerimientos anteriores se referirán a las personas físicas que los representan Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo 18 Introducción: El régimen legal actual ■ el importe de los anticipos y créditos concedidos al personal de alta dirección y a los miembros de los órganos de administración, con indicación del tipo de interés, sus características esenciales y los importes eventualmente devueltos, así como las obligaciones asumidas por cuenta de ellos a título de garantía. Cuando los miembros del órgano de administración sean personas jurídicas, los requerimientos anteriores se referirán a las personas físicas que los representan Estas informaciones se podrán dar de forma global por cada categoría 19 Introducción: El régimen legal actual Reglas aplicables a las sociedades limitadas :retribución de administradores ■ ■ Remuneración que consiste en una participación en los beneficios. Requiere: ■ Que los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma ■ Que ese porcentaje no sea superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios Cualquier otra remuneración (“cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios”). Requiere: ■ Que la remuneración “sea fijada” para cada ejercicio por acuerdo de la junta general ■ De conformidad con lo previsto en los estatutos 20 Introducción: El régimen legal actual Reglas aplicables a las sociedades limitadas : Contratación de servicios u obras con administradores ■ Acuerdos o contratos de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requiere acuerdo de la junta general 21 Introducción: El régimen legal actual Reglas aplicables a las sociedades anonimas :retribución de administradores ■ Remuneración que consiste en una participación en los beneficios que denomina “participación en las ganancias”. Requiere: ■ Que se detraigan de los beneficios líquidos después de estar cubiertas las reservas legales y/o estatutarias ■ Que se haya reconocido a los accionistas un dividendo mínimo del 4% o tipo superior que prevean los estatutos 22 Introducción: El régimen legal actual ■ Remuneración consistente en entrega de acciones u opciones sobre acciones o referenciada al valor de la acción. Requiere: ■ Que el sistema esté previsto expresamente en estatutos (¿) ■ Que su aplicación se acuerde por la junta general, acuerdo que deberá expresar: - El número de acciones a entregar El precio del ejercicio de los derechos de opción El valor de las acciones que se tome como referencia El plazo de duración de este sistema de retribución 23 Sugerencias ■ El carácter retribuido del cargo de consejero debe constar en los estatutos. La forma, alcance y grado de detalle es un punto debatible ■ En el caso de sociedades no cotizadas es recomendable actuar de la siguiente forma: ■ Indicar en estatutos que el cargo es remunerado e identificar si se trata de - una remuneración del órgano y, en este caso, los criterios de distribución entre sus miembros; o - una remuneración solo de determinados cargos (presidente, consejeros ejecutivos) y definir 24 ■ Incluir en los estatutos alguno o todos de los sistemas posibles: - Retribución fija remitiendo a la junta para su fijación Retribución variable remitiendo a la junta la determinación de los parámetros Retribuciones en especie (coches, seguros, vivienda etc) Participación en plan de acciones, opciones o referenciados al valor de la acción Participación en beneficios, indicando el % (no superior al 10% en SL) Compromisos asistenciales como pensiones de jubilación y similares Indemnizaciones o pagos por terminación del cargo ■ Concretar posteriormente por junta (con validez anual hasta nuevo acuerdo) los límites o parámetros de referencia ■ Si coincide en una persona la condición de administrador y personal de alta dirección incluir todas las retribuciones en el sistema estatutario y de acuerdos de la junta general 25 2. b) Aspectos Laborales Régimen Legal de Remuneración de Administradores , personal de alta dirección y gerentes La relación de alta dirección y el desempeño simultáneo de cargo societario. Doctrina del orden social ■ Introducción. Normativa de aplicación ■ Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ■ Simultaneidad socio/administrador ejecutivo y trabajador ordinario ■ Simultaneidad administrador ejecutivo y alta dirección ■ Simultaneidad administrador pasivo y alta dirección ■ Recapitulación desde el punto de vista laboral 27 Introducción Normativa de aplicación NORMAS APLICABLES ■ Arts. 1.3.c) y 2.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ■ Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección ■ Art. 97 LGSS y Disposición Adicional 27 GSS 28 28 La relación de alta dirección y el desempeño simultáneo de cargo societario. Doctrina del orden social ■ Introducción. Normativa de aplicación ■ Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ■ Simultaneidad socio/administrador ejecutivo y trabajador ordinario ■ Simultaneidad administrador ejecutivo y alta dirección ■ Simultaneidad administrador pasivo y alta dirección ■ Recapitulación desde el punto de vista laboral 29 Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ■ ALTA DIRECCIÓN (RLAD) ■ Trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa y relativos a objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, tan sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad. ■ Figura excepcional frente al directivo ordinario ■ Necesario análisis de: - 30 interpretación restrictiva. Posición del directivo en el organigrama de la Compañía o Grupo de Sociedades. Ámbitos de competencia y funciones. Poderes otorgados y efectivamente ejercitados. Autonomía en el ejercicio. Niveles de reporte ascendente y descendente. Posición frente a otros directivos. Otros criterios no jurídicos pero indiciarios en la práctica: status en la Empresa, paquete retributivo y de beneficios, otras condiciones laborales, etc.. 30 Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ■ RELACIÓN LABORAL ORDINARIA (RLO) ■ Comprende a todos los directivos que no encajan en la definición del artículo 1.1. Real Decreto 1382/85. ■ Elementos característicos: 31 - Posición subordinada a otros Directivos de mayor nivel; normalmente no reportan al Órgano de Administración. - Ámbitos de competencia limitados a un área de especialidad dentro de la Empresa. - Poderes limitados/amplios pero no ejercidos en la práctica/ejercidos con limitaciones. - Otros criterios no jurídicos pero indiciarios en la práctica: status en la Empresa, paquete retributivo y de beneficios, otras condiciones laborales, etc.. 31 Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN MERCANTIL Reporte directo DIRECCIÓN GENERAL/ GERENCIA Director Comercial 32 Director Financ. Director RRHH AD Otros RO 32 La relación de alta dirección y el desempeño simultáneo de cargo societario. Doctrina del orden social ■ Introducción. Normativa de aplicación ■ Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ■ Simultaneidad socio/administrador ejecutivo y trabajador ordinario ■ Simultaneidad administrador ejecutivo y alta dirección ■ Simultaneidad administrador pasivo y alta dirección ■ Recapitulación desde el punto de vista laboral 33 Simultaneidad socio/administrador ejecutivo y trabajador ordinario ■ LA COMPATIBILIDAD ENTRE RELACIÓN LABORAL ORDINARIA Y LA TITULARIDAD DE PARTE DEL CAPITAL SOCIAL HA SIDO CONFIRMADA EN REITERADAS OCASIONES ■ Ambas han de tener sustantividad propia. ■ El trabajador no puede ser socio mayoritario de la sociedad o contar con una participación significativa en su capital (control efectivo – posible aplicación criterios DA 27 LGSS), pudiendo prevalecer en tal caso su condición de socio (falta ajeneidad). 34 34 Simultaneidad socio/administrador ejecutivo y trabajador ordinario ■ LA COMPATIBILIDAD ENTRE RELACIÓN LABORAL ORDINARIA Y EL DESEMPEÑO DEL CARGO DE CONSEJERO O ADMINISTRADOR EJECUTIVO HA SIDO CONFIRMADA TAMBIEN REITERADAMENTE ■ No existe inconveniente en la concurrencia de regulaciones diferenciadas. ■ No existe una identidad funcional entre la actividad de administración social y las funciones que son propias de una relación laboral común. ■ El trabajo prestado en virtud de contrato laboral es independiente de la actividad como consejero delegado. 35 35 La relación de alta dirección y el desempeño simultáneo de cargo societario. Doctrina del orden social ■ Introducción. Normativa de aplicación ■ Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ■ Simultaneidad socio/administrador ejecutivo y trabajador ordinario ■ Simultaneidad administrador ejecutivo y alta dirección ■ Simultaneidad administrador pasivo y alta dirección ■ Recapitulación desde el punto de vista laboral 36 Simultaneidad administrador ejecutivo y alta dirección ■ REGLA GENERAL. DOCTRINA JUDICIAL QUE ESTABLECE LA INCOMPATIBILIDAD EN EL DESEMPEÑO DEL CARGO DE CONSEJERO DELEGADO CON LA RELACIÓN DE ALTA DIRECCIÓN. JURISPRUDENCIA CONSOLIDADA: SSTS 9-12-2009 Y 24-5-2011. ■ ACTIVIDADES TÍPICAS Y ESPECÍFICAS DE LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS COMPAÑÍAS MERCANTILES → DIRECCIÓN, GESTIÓN, ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD ■ CUALQUIERA QUE SEA LA FORMA QUE LOS ÓRGANOS REVISTAN: - 37 CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN RELACIÓN MERCANTIL ADMINISTRADOR ÚNICO RELACIÓN MERCANTIL MIEMBRO DE COMISIÓN EJECUTIVA RELACIÓN MERCANTIL APODERADO NO CONSEJERO RELACIÓN LABORAL ESPECIAL 37 Simultaneidad administrador ejecutivo y alta dirección ARGUMENTOS DE LA JURISPRUDENCIA - Es imposible diferenciar entre la figura del consejero como órgano de dirección social y la de trabajador de alta dirección a través de la indagación en las funciones desempeñadas por los mismos, porque no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los órganos de administraciones de las sociedades (artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores) y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección (artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985). - pueden existir dos títulos jurídicos (uno societario y otro laboral) para gobernar una misma función; y si existen, una debe eliminarse o quedar absorbida en la otra. - Lo que determina la relación mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, la relación no es laboral. 38 38 La relación de alta dirección y el desempeño simultáneo de cargo societario. Doctrina del orden social ■ Introducción. Normativa de aplicación ■ Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ■ Simultaneidad socio/administrador ejecutivo y trabajador ordinario ■ Simultaneidad administrador ejecutivo y alta dirección ■ Simultaneidad administrador pasivo y alta dirección ■ Recapitulación desde el punto de vista laboral 39 Simultaneidad administrador pasivo y alta dirección ■ EXISTE DOCTRINA JUDICIAL (MINORITARIA) QUE ADMITE LA COMPATIBILIDAD ENTRE RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN Y EL CARGO DE CONSEJERO O ADMINISTRADOR PASIVO ■ Exclusión ET si la actividad del consejero o administrador es: ■ Pura y simple Se trata del mero desempeño de dichos cargos Sean cometidos inherentes al cargo El mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de empresas societarias, siempre que su actividad sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, no impide que la persona que ostenta dicha cualidad pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación laboral especial. 40 40 La relación de alta dirección y el desempeño simultáneo de cargo societario. Doctrina del orden social ■ Introducción. Normativa de aplicación ■ Relación laboral ordinaria vs relación laboral especial de alta dirección ■ Simultaneidad socio/administrador ejecutivo y trabajador ordinario ■ Simultaneidad administrador ejecutivo y alta dirección ■ Simultaneidad administrador pasivo y alta dirección ■ Recapitulación desde el punto de vista laboral 41 Recapitulación desde el punto de vista laboral ■ Necesidad de aclarar con carácter previo la naturaleza (ordinaria/especial) de la relación laboral mantenida). ■ Riesgo incluso en caso de administradores “pasivos”. ■ Dificultad de valoración ante supuestos de estructuras empresariales complejas. 42 42 2. c) Aspectos Fiscales Régimen Legal de Remuneración de Administradores , personal de alta dirección y gerentes Las implicaciones fiscales de la relación entre la sociedad y sus socios y administradores. ■ Introducción. Marco impositivo. ■ Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario. ■ Últimos criterios interpretativos. ■ Otras implicaciones fiscales de la teoría del vínculo. ■ Régimen particular de las sociedades de profesionales. 44 Las implicaciones fiscales de la relación entre la sociedad y sus socios y administradores. ■ Introducción. Marco impositivo. ■ Origen y evolución de la polémica. ■ Últimos criterios interpretativos. ■ Otras implicaciones fiscales de la teoría del vínculo. ■ Régimen particular de las sociedades de profesionales. 45 Introducción: marco tributario DOS SUJETOS IMPLICADOS/ VARIOS IMPUESTOS AFECTADOS PERSONA FÍSICA IRPF IVA PERSONA JURÍDICA IS RETENCIONES IP 46 Introducción: marco tributario TRIBUTACIÓN DEL SOCIO Y/O ADMINISTRADOR 1. IRPF: ■ Calificación de la renta: ■ 2. Otros vínculos (Rdto. del trabajo, rdto. capital mobiliario) Cuantificación de la renta: ■ Prestación de servicios (RAE) Valoración de los ingresos Gastos deducibles, reducciones Otras implicaciones: integración, imputación temporal IVA ■ Sujeción o no al impuesto 47 Las implicaciones fiscales de la relación entre la sociedad y sus socios y administradores. ■ Introducción. Marco impositivo. ■ Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario. ■ Últimos criterios interpretativos. ■ Otras implicaciones fiscales de la teoría del vínculo. ■ Régimen particular de las sociedades de profesionales. 48 Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario Las SSTS de 13 de noviembre de 2008 ■ Doble tesis de la jurisprudencia del TS a) La retribución de los administradores debe recogerse en los estatutos “con certeza”, siendo necesario que aquéllos establezcan su cuantía de forma determinada o perfectamente determinable, o bien el porcentaje de la participación en los beneficios en la que esa retribución consista. b) Con referencia a la jurisprudencia civil y social, el TS acoge la tesis de la naturaleza exclusivamente mercantil de la relación de los administradores. ■ Consecuencia del incumplimiento de estos requisitos: la retribución pagada no sería gasto deducible en el IS. 49 Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario El informe de la DGT de 12 de marzo de 2009 ■ La DGT entiende que la jurisprudencia resultante de las SSTS de 13 de noviembre de 2008, sólo es aplicable hasta la vigencia de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre ■ En consecuencia, bajo el actual TRLIS, las retribuciones de los administradores tienen la consideración de gasto deducible, cuando los estatutos prevean el carácter remunerado del cargo, aunque luego no se cumplan de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos previstos por la normativa mercantil. ■ ■ Efecto: Los estatutos deben prever, al menos, el carácter retribuido del cargo de administrador. El informe guarda silencio sobre la doctrina del vínculo y sus efectos tributarios. 50 Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo A) SSTS 22 y 28-diciembre-2011 Confirman la jurisprudencia anterior incluso bajo la Ley 43/1995 B) STS 9-febrero-2012 Añade una consideración: liberalidad en cuanto al exceso pagado por acuerdo en el momento de la terminación de la relación C) STS 9-mayo-2012 Incompatibilidad de la retribución de administradores y la propia de una relación laboral de alta dirección No es una cuestión probatoria ni del contenido de las funciones, sino conceptual, por la naturaleza del vínculo 51 Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario Posición de la AN y de los TSJ ■ SAN 16-Febrero-2012 Referencia al informe de la DGT de 12 de marzo de 2009 Rechazo de la deducción del gasto como retribución de personal diferenciada ■ SAN 1-Marzo-2012 Seguimiento de la jurisprudencia del TS bajo la Ley 43/1995 ■ STSJ Madrid 13-7-2011 Acepta el criterio del informe de la DGT ■ STSJ Galicia 403/2011, de 13 de mayo 52 Las implicaciones fiscales de la relación entre la sociedad y sus socios y administradores. ■ Introducción. Marco impositivo. ■ Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario. ■ Últimos criterios interpretativos. ■ Otras implicaciones fiscales de la teoría del vínculo. ■ Régimen particular de las sociedades de profesionales. 53 Últimos criterios interpretativos Pronunciamientos de la AEAT ■ Consulta V0879-12: La retribución de una persona que forma parte del órgano de administración y desarrolla tareas de dirección se considera íntegramente asociada a su condición de administrador: será deducible si se reconoce en los estatutos y coincide cuantitativamente con ésta. ■ Consulta V2394-12: En la medida en que el sistema de retribución se adecue al art. 217 LSC, la retribución de las funciones de administración será deducible. Si, además, percibe remuneración por labores de alta dirección, deben sumarse ambas, a efectos del cómputo del límite establecido en los estatutos. ■ Nota nº 1/2012 Dpto. Gestión Tributaria: Calificación en IRPF de los rendimientos obtenidos por socios de entidades mercantiles 54 Las implicaciones fiscales de la relación entre la sociedad y sus socios y administradores. ■ Introducción. Marco impositivo. ■ Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario. ■ Últimos criterios interpretativos. ■ Otras implicaciones fiscales de la teoría del vínculo. ■ Régimen particular de las sociedades de profesionales. 55 Otras implicaciones fiscales de la teoría del vínculo En el IRPF ■ Retribuciones en especie: ■ Relaciones laborales: reglas específicas ■ Relación mercantil: valor de mercado ■ Exención por trabajos en el extranjero (art. 7.p): no aplica a relación mercantil ■ Régimen de impatriados: incompatible con relación mercantil ■ Retenciones: ■ ■ Relación mercantil: tipo fijo (42-35%) y sin reducciones ni exenciones Tributación indemnizaciones por despido o cese 56 Otras implicaciones fiscales de la teoría del vínculo En el IS ■ Operaciones vinculadas (art. 16 LIS) ■ ■ Valoración a mercado de la retribución de los consejeros Otras posibles implicaciones: ■ Beneficios fiscales que requieren mantenimiento de plantilla ■ Exigencia de empleado con contrato laboral para la realización de actividades (alquiler de inmuebles) 57 Las implicaciones fiscales de la relación entre la sociedad y sus socios y administradores. ■ Introducción. Marco impositivo. ■ Origen y evolución de la polémica en el ámbito tributario. ■ Últimos criterios interpretativos. ■ Implicaciones fiscales de la teoría del vínculo. ■ Régimen particular de las sociedades de profesionales. 58 El caso específico de las sociedades de profesionales Art. 16.6 RIS ■ El socio profesional persona física puede considerar que el valor convenido por sus servicios coincide con el valor normal de mercado si se cumplen los siguientes requisitos: 1. Ser una entidad de las previstas en el art. 108 LIS (ERD) 2. > 75% ingresos procedentes del ejercicio de actividades profesionales 3. Cuente con medios materiales y humanos adecuados 4. Que el resultado del ejercicio, previo a la deducción de las retribuciones de todos sus socios profesionales, sea positivo 5. Que la cuantía de las retribuciones de todos los socios profesionales sea = o > 85% del resultado previo. 59 El caso específico de las sociedades de profesionales Art. 16.6 RIS (cont.) 6. Que la cuantía de las retribuciones de cada uno de los socios profesionales cumpla los siguientes requisitos: - Se adecuen a la contribución del socio a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables - No sea inferior a 2 veces el salario medio de los asalariados de la sociedad que realicen funciones análogas o, en ausencia de éstos, - No sea inferior a 2 veces el salario medio anual del conjunto de los contribuyentes (si incumple alguno no perjudica al resto) 60 El caso específico de las sociedades de profesionales Pronunciamientos de la AEAT ■ Consultas DGT V1532-12, V2625-11, V2232-11 Los servicios prestados por el administrador distintos de los inherentes a su cargo que no se encuentren amparados por una relación laboral se tratarán como rendimientos de actividad económica (aplicación art. 16.6 RIS). ■ Consulta V0583-13 Las retribuciones del socio-administrador por servicios profesionales son gasto deducible, siempre que cumplan los requisitos generales (inscripción contable, devengo, correlación con ingresos, justificación documental y valoración a mercado) La parte de la remuneración que retribuya las funciones de dirección y administración propias del cargo de administrador será deducible si está prevista estatutariamente 61
