ACCIÓN PENAL PÚBLICA DEPENDIENTE DE INSTANCIA

ACCIÓN PENAL PÚBLICA DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA. Instancia: naturaleza y forma.
Denuncia: Noción. Consecuencias de su realización. Excepción: Intereses gravemente
contrapuestos entre el menor y sus ascendientes, tutor o guardador (art. 72 últ. párr. C.P.):
Noción. Finalidad. RECURSO DE CASACION. Motivo sustancial: Corrección jurídica. Límites.
Vinculación del precedente "Casal" de la CSJN. ABUSO SEXUAL: Sometimiento sexual
gravemente ultrajante por su duración o por las circunstancias de su realización. Razón del
mayor castigo en relación al abuso sexual sin acceso carnal. Casos
Sent. N° 351 - "G., H. H. p.s.a. abuso sexual continuado gravemente ultrajante agravado Recurso de Casación" - TSJ DE CORDOBA - SALA PENAL – 28/12/2009
SENTENCIA NUMERO: TRESCIENTOS CINCUENTA Y UNO
En la Ciudad de Córdoba, a los veintiocho días del mes de diciembre de dos mil nueve, siendo
las nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia
de las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los
fines de dictar sentencia en los autos "G., H. H. p.s.a. abuso sexual continuado gravemente
ultrajante agravado -Recurso de Casación-" (Expte. "G", 49/08)), con motivo del recurso de
casación interpuesto por el Sr. Asesor Letrado ad hoc, Dr. Nicolás Rins en favor del imputado
H. H. G. en contra de la sentencia número ciento uno, de fecha doce de noviembre dos mil
ocho, dictada por la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto,
Sala Unipersonal N° II a cargo del Dr. Carlos H. González Castellanos.//Abierto el acto por la señora Presidenta se informa que las cuestiones a resolver son las
siguientes:
1°) ¿Debe declararse la nulidad de la sentencia atacada por no haberse salvado el obstáculo de
procedibilidad del art. 72 del C.P. inc. 1° del C.P.?
2°) ¿Se ha aplicado erróneamente la figura penal de abuso sexual gravemente ultrajante al
hecho por el cual resultara condenado el imputado Gutiérrez?
3°) ¿Qué resolución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. María Esther Cafure de
Battistelli, Aída Tarditti y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel.A LA PRIMERA CUESTION:
La señora Vocal doctora M. Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Por sentencia Nº 101 de fecha doce de noviembre de dos mil ocho, la Excma. Cámara en lo
Criminal de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto (Sala Unipersonal N° II a cargo del
Dr. Carlos H. González Castellanos) resolvió, en lo que aquí interesa, "...II) Declarar a H. H. G.,
ya filiado, autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual continuado
gravemente ultrajante agravado por la calidad del autor (art. 119, segundo párrafo e inc. "b"
del párrafo cuarto del C.P.) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de nueve
años de prisión, accesorias de ley, declaración de reincidencia y las costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc.
3°, 40, 41, 50 y cc. del C. Penal y arts. 412, 550, 551 y cc. del C.P.P.)..." (fs. 190).II. Dentro del término para interponer recurso de casación (art. 474 del C.P.P.), el encartado
Horacio H. Gutiérrez exterioriza su voluntad de impugnar la sentencia en cuestión (fs.
192/195).III. Impuesto de lo anterior el defensor del imputado Gutiérrez (Dr. Nicolás Rins, actuando
como Asesor Letrado ad hoc), interpone recurso de casación en contra de la sentencia de
marras, desarrollando en la oportunidad dos agravios.El primero de ellos lo canaliza a través del motivo formal de la vía impugnativa intentada (art.
468 inc. 2° del C.P.P.).-
Allí solicita la nulidad de la sentencia recaída por ser la consecuencia de un proceso por un
delito de acción pública dependiente de instancia privada en el que se encuentra mal
promovida la acción penal por haberse vulnerado a lo prescripto en el art. 72 inc. 1° del C.P.Ello, afirma, por cuanto en primer lugar carece de valor -como denuncia- el testimonio de la
menor Y. A. M. obrante a fs. 2 prestado ante el Juez de Menores en el que relata una situación
de abuso sexual de la que estaría siendo víctima y que el autor sería el imputado.A su turno, la madre de la menor, C. M., en su declaración de fs. 5 se limita a expresar que
"...puede ser verdad lo relatado por su hija", de donde se desprende que no () surge -ni
expresa ni tácitamente- una voluntad clara e indubitable de denunciar. Es decir, no ha
manifestado su voluntad de que se investigue el hecho relatado por su hija.Por lo anterior y de conformidad a lo dispuesto en el inc. 1° del art. 72 del C.P., dice, es claro
que no se encontraba debidamente salvado el obstáculo de procedibilidad para que el
Ministerio Público ejerciera la acción penal y llevara adelante la investigación.En virtud de lo expuesto, peticiona que se declare mal promovida la acción penal y en
consecuencia se disponga la nulidad de todos los actos posteriores que de ella dependan:
declaración de C. M. (fs. 15), decreto de imputación, declaración indagatoria, declaración
testimonial de Y. A. M., requerimiento de citación a juicio, debate y sentencia.Para el supuesto en que esta Sala entienda que la consecuencia de tal infracción no es la
sanción de nulidad y que correspondería el archivo de las actuaciones, solicita se disponga esta
decisión (fs. 199/205).IV.1. De lo anteriormente reseñado, puede advertirse que el núcleo del agravio reside en
examinar si en el caso bajo examen –supuesto comprendido en el inciso 1º del art. 72 del C.P.-,
se encontraba o no debidamente salvado el obstáculo de procedibilidad para que el Ministerio
Público Fiscal ejerciera la acción penal y pudiera llevar a cabo la correspondiente investigación
en contra del imputado Gutiérrez.Es sabido que en los supuestos de delitos de acción pública dependientes de instancia privada,
el ejercicio de la misma se encuentra subordinado a una manifestación de voluntad del
agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la misma es
ejercida en orden excluyente por sus representantes legales, tutor o guardador. Es que nuestra
ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría
perjudicar tanto a él como a su familia (Cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo, "Derecho Procesal
Penal", Ed. Lerner, 1981, T. II, pág. 270). Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para
sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto
realizado por el autor y sus consecuencias familiares.Se deja en manos de los sujetos recién mencionados, entonces, la decisión de permitir el inicio
de la persecución penal, instándola, o de impedirla mediante su inactividad o silencio,
regulándose en consecuencia, la instancia privada.La instancia en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la
promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales (TSJ, Sala Penal, "Farias", S. n°
139 del 9/12/05, "Monzón", S. n° 205 del 12/8/08, entre otros).En cuanto a la forma de la instancia, si bien la ley penal (art. 72 antes citado) establece que en
esta clase de delitos, "no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia" del
titular de la facultad de instar, a excepción de los casos previstos en dicha norma en que debe
procederse de oficio, se ha interpretado que corresponde a la ley procesal local reglamentar
tal aspecto (Cfr. CAFFERATA NORES, JOSÉ I.-TARDITTI, AÍDA, "Código Procesal Penal de la
Provincia de Córdoba Comentado", Ed. Mediterránea, Cba., 2003, T° I, p. 82).Así, en la Provincia de Córdoba se dispone expresamente que la instancia debe formularse a
través de una "denuncia ante autoridad competente para recibirla" (art. 6 del CPP). Empero,
doctrinaria y jurisprudencialmente se ha flexibilizado la interpretación de la misma, dejando de
lado la literalidad de la norma, para sustituirla por la exigencia de que obre en el proceso una
manifestación clara e inequívoca mediante la cual se pone en conocimiento la existencia del
hecho delictivo para que se lo investigue (ver CAFFERATA NORES-TARDITTI, Ob. Cit., T° I, p. 82;;
TSJ, Sala Penal, "Maldonado", S. n° 2 del 3/3/89, "Monzón", antes cit.).La manifestación del legitimado –facultad que se agota con su ejercicio-, en consecuencia,
elimina el obstáculo con que tropieza el órgano estatal encargado de promover la acción, de
manera que éste se encuentra en el deber jurídico de actuar, como en todo otro caso de
acción promovible de oficio (VELEZ MARICONDE, ob. cit., T. II, p. 265).2. Anticipo que postularé el rechazo del presente agravio.Ello por cuanto es claro que en la presente medió una manifestación inequívoca de la persona
legitimada por la ley para instar el ejercicio de la acción penal dependiente de instancia
privada, C. C. M., madre de la menor víctima Y. A. M. (quien contaba con nueve años de edad
cuando comenzaron los hechos en su perjuicio y quince cuando culminaron).El presente proceso se inició luego de que el Sr. Juez de Menores de la ciudad de Río Cuarto
remitiera copias de parte de los autos "M., Y. A.-PREVENCIÓN-", en los que la víctima había
narrado los hechos de abuso sexual que había sufrido a manos del concubino de su madre, el
imputado Gutiérrez (fs. 2/3). Uno de los primeros actos que llevó a cabo el Fiscal interviniente
(autoridad competente para la investigación de hechos como el aquí discutido) fue el de
convocar a la legitimada para instar, la nombrada C. C. M., madre de la víctima que convivía
con la misma ya que ésta había perdido contacto con su padre ("no nos visitamos, hace un
montón que no lo veo, nunca me reconoció", dijo la damnificada en el informe psicológico de
59 -incorporado al debate mediante acta de fs. 165/166-).En la oportunidad referida, la progenitora de la ofendida, como primer medida ratificó lo que
había expuesto ante el Juez de Menores (fs. 5/6). Allí había referido que el día anterior había
tomado conocimiento "...de lo que estaba viviendo su hija...", agregando que si bien nunca vio
ninguna actitud que le hiciera pensar que G. podría estar abusando sexualmente de sus hijos,
consideraba que podía ser verdad lo manifestado por su hija porque el imputado
anteriormente había estado privado de su libertad por "haber violado a una hija" y agregó que
si tuviera la posibilidad de estar sola con los niños, desearía que G. no se le acerque a ella ni a
su familia.Ya ante el Fiscal de Instrucción, ratificó sus sospechas por el pasado de G. y relacionó una
circunstancia con las mismas, cual era que tiempo atrás el encartado le había suministrado
"pastillas para dormir", intuyendo que lo había hecho para poder abusar de su hija.No es una cuestión menor en el presente análisis que en esta primera oportunidad que la
instante compareció ante el Titular de la Acción Penal, éste la impuso del contenido de lo
previsto en el art. 220 del C.P.P. (ya que G. era la persona con la que C. M. convivía "en
aparente matrimonio" -como reza la norma-) y ante la alternativa de declarar o abstenerse de
hacerlo, como se vio, decidió relatar lo conocido.Finalmente, a fin de despejar toda duda, merece destacarse que en el debate la nombrada C.
C. M. refirió expresamente que "sólo quiere que se sepa la verdad" (fs. 177 vta.).Por todo lo analizado se sostiene que en la presente medió una manifestación clara e
inequívoca de la persona legitimada para instar, mediante la cual se puso en conocimiento de
la autoridad judicial competente la existencia del hecho para que se lo investigue, por lo cual el
Fiscal de Instrucción se encontraba autorizado a proceder como lo hizo.3. No obstante lo anterior, si se sostuviera -contrariamente a lo aquí afirmado- que de la
conducta asumida por la madre de la menor víctima no surgía la voluntad de salvar el
obstáculo de procedibilidad, igualmente no procedería ninguna de las alternativas propuestas
por el impugnante (nulidad o archivo de las actuaciones).Es que en tal hipotético supuesto resultaría claro que la acción penal mutaría hacia una acción
pública propiamente dicha por resultar de aplicación lo dispuesto en el párrafo final del art. 72
del C.P. (agregado por la ley 25087), en cuanto establece “cuando existieren intereses
gravemente contrapuestos entre alguno de éstos (ascendientes, tutor o guardador) y el
menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés
superior de aquél”.-
Esta Sala tiene dicho (in re "Farías", supra cit.) que esta norma se dictó luego de que la
Constitución Nacional, en su art. 75 inc. 22, le acordase un rango prevaleciente a la Convención
sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que –entre sus múltiples normas
protectoras-, en su art. 19.1 dispone: “Los Estados partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda
forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.Se agregó en tal precedente que esta previsión resulta adecuada para cubrir los casos en que,
como ocurre sin distinción de clases sociales y con considerable frecuencia, los menores son
víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar, y aún cuando se conoce la situación de
abuso existente, se tolera y no se insta la acción penal, encubriéndose el hecho para no
agravar la situación del grupo.En tal caso, se sostuvo, en conocimiento de lo ocurrido y en atención a su gravedad, el fiscal
podrá actuar de oficio en protección del menor abusado, sin ataduras que lo impidan.Se trata de una derogación a la instancia privada, mutando el caso a un delito de acción
perseguible de oficio, donde es suficiente la sola decisión de la autoridad judicial de su
ejercicio.En el caso de autos, se insiste, si se entendiera contrariamente a lo aquí sostenido, que no
medió instancia de la legitimada, resultaría de aplicación lo dispuesto en la última parte del
art. 72 del C.P.La afirmación anterior es tal si se repara en las siguientes circunstancias fácticas: los
progenitores de la menor víctima no convivían; como se vio ésta no tenía contacto alguno con
su padre biológico (incluso lleva el apellido de soltera de su madre -ver copia de partida de
nacimiento de fs. 68-); la pareja compuesta por el imputado y la madre de la ofendida vivían
con éste y siete hermanos más (Cfr. declaración de Claudia C. M.); G. era agresivo con su
concubina e hijos (declaración de Claudia C. M. -fs. 177-, M. F. -fs. 179/180- y relatos de M. A.
G. y A. R. H. a la psicóloga M. E. Q. -181 vta.-); la madre de Y. tenía una relación de
dependencia y temor hacia el imputado al punto que, luego de describir las situaciones vividas
en el seno de la familia, afirmó que "nunca tomó la decisión de irse de la casa porque no tiene
a donde irse a vivir con sus hijos", agregando estar amenazada por el acusado ya que al
comparecer ante el Juez de Menores -previa citación desde allí librada- G. le expresó "si le
hicieron la denuncia seguro que iba preso y si iba preso le iba a mandar a sus hijos [fruto de
relaciones anteriores] para que la aporrearan" (fs. 5/6).Lo recién valorado además de mostrar una situación de desamparo en la que se encontraba la
menor víctima, evidencia que la madre y representante legal de la misma se hallaba inmersa
en un serio conflicto de intereses contrapuestos (el denunciar para que se investiguen los
hechos contra la integridad sexual cometidos en perjuicio de su hija le acarreaba la privación
de libertad a su concubino, quien era el sostén económico de la familia -ella sólo percibía $ 150
por mes (fs. 15 vta.), el cual, como se vio, la había amenazado para que no anoticie a la
autoridad), por lo que la comunicación efectuada por la justicia de menores al Fiscal de
Instrucción era un medio apto para habilitar la investigación de oficio.En consecuencia, deviene válido todo el procedimiento llevado a cabo en la presente.Voto pues por la negativa a la presente cuestión.La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente
las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por
lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.A LA SEGUNDA CUESTION:
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. De manera subsidiaria y para el supuesto en que no se hiciera lugar al planteo antes
formulado, la defensa del acusado G. plantea un segundo agravio que canaliza a través del
motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1° del C.P.P.).En relación al hecho nominado primero de la sentencia, denuncia una errónea aplicación de la
ley penal sustantiva ya que por medio de un inexacto análisis del hecho se ha seleccionado
defectuosamente el tipo penal correspondiente. Ello por cuanto se ha considerado acreditada
la existencia de un abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 segundo párrafo del C.P.) que
no resulta acorde con la interpretación que de dicha norma se efectúa en la doctrina y la
jurisprudencia.Para fundar dicha subsunción, dice, el juzgador únicamente repara en la circunstancia de que
la menor refirió, entre otras cosas, la introducción de dedos en la vagina por parte del
imputado.El sentenciante, agrega, transcribe la opinión de los juristas Reinaldi, Donna y Gavier, empero
al menos de los párrafos transcriptos en la sentencia, sólo el último de los nombrados reputa
la introducción de dedos en la vagina como tipificante del sometimiento gravemente
ultrajante, en tanto los otros dos (al menos en lo trascripto), hacen referencia a circunstancias
que nada tienen que ver con los hechos acreditados en este proceso: bestialismo,
empalamiento, introducción de botellas y otros objetos, etc.Afirma que lo que pretende es que se aplique al caso el primer párrafo del art. 119 del C.P..
Dice que del fallo surge que lo que llevó a considerar al hecho como gravemente ultrajante fue
la introducción de los dedos en la vagina, sin que se ponderara la prolongación en el tiempo ni
la reiteración de los abusos. Ello se desprende del pasaje donde se consigna "...La damnificada
justamente relata que ente otras cosas le introducía los dedos en la vagina. Quedando de este
modo el accionar del imputado, conforme a las pruebas desarrolladas y conforme a lo
expuesto precedentemente, que es gravemente ultrajante compartiendo el criterio expuesto
por el Sr. Fiscal de Cámara".No hay lugar a dudas, dice que sólo ha pesado para calificar el hecho, esta circunstancia de
introducción de dedos en la vagina y no otra, con la aclaración de que la damnificada
mencionó que sólo ocurrió una vez.El razonamiento, enfatiza, es inválido. En primer lugar la introducción de dedos en la vagina
por sí sola, como lo está en la sentencia, no es considerada unánimemente como constitutiva
de lo "gravemente ultrajante" como sí lo es por ej. la introducción de objetos o el cunnis lingus
(transcribe allí partes de fallos que entiende avalan su postura).Culmina afirmando que lo gravemente ultrajante no radica en la propia naturaleza del abuso
sino en que aquellos actos impliquen una desproporción clara y evidente con el tipo básico, lo
que no ocurre a través de la verificación de la introducción de dedos en la vagina, como lo
refiere el a quo.Por lo ponderado, solicita que se case la sentencia y se aplique la figura de abuso sexual
simple, prevista en el art. 119 primer párrafo del C.P. (fs. 199/205).II. El a quo, al momento de narrar el hecho acreditado en perjuicio de Y. A. M. (nominado
primer hecho), en la oportunidad establecida en el art. 408 inc. 3° del C.P.P. lo fijó de la
siguiente manera: "Desde una fecha que no puede determinarse con exactitud, pero que es
dable ubicar aproximadamente desde hace seis años a la fecha [27/02/08, según acta de
intimación de fs. 26/28], Horacio Humberto G. abusó sexualmente de la menor Y. A. M., de
quince años de edad, hija de su concubina C. C. M., mediante tocamientos impúdicos en
diferentes partes de su cuerpo, habiendo introducido -en diferentes oportunidades- sus dedos
en la vagina de la menor".Al momento de fundar la aplicación de la agravante prevista en el art. 119, 2do. párr. del C.P. abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante-, en la tercer cuestión de la
sentencia, el juzgador, citando la opinión de los juristas Víctor Reinaldi, Alberto E. Donna y
Enrique Gavier, se refirió a la duración del abuso y a las circunstancias de realización a fin de
considerarlo como gravemente ultrajante y concluyó que de acuerdo a lo sostenido por el
nombrado en último término quedaban comprendidos dentro del concepto que da lugar a la
agravante "...actos objetivamente impúdicos, tales como el empalamiento, la introducción de
dedos, lengua u otros objetos o elementos ortopédicos... La damnificada justamente relata
que entre otras cosas le introducía los dedos en la vagina..." (fs. 188 vta./189).III.1. En primer lugar, corresponde destacar que en doctrina sostenida pacíficamente desde
lejanos precedentes (“Brizzio”, 8/8/41 y hasta la actualidad “Videla”, A. n° 8, 7/02/06, por citar
sólo uno), esta Sala ha dicho que cuando se recurre por el motivo sustancial de casación se
coordina la interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva la
interpretación de la ley al más alto Tribunal de la Provincia y ante el cual la causa llega con los
hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección
jurídica con que han sido calificados.En nada empece a este criterio jurisprudencial la doctrina sentada por la CSJN en autos "Casal,
Matías Eugenio y otro" (res. del 20/9/2005), en el sentido de que, a la luz del derecho a
recurrir, consagrado a favor del condenado en tratados internacionales con jerarquía
constitucional (art. 8.2.h. C.A.DD.HH.; art. 14.5 P.I.DD.CC.PP., en función del art. 75 inc. 22 C.
Nac.), el recurso de casación debe ser interpretado y aplicado de manera tal que permita con
relativa sencillez al tribunal de casación la revisión integral del fallo recurrido.Es que, cuando el recurrente se aparta ostensiblemente de los argumentos probatorios que
sustentan la decisión impugnada, en resumidas cuentas está construyendo un objeto
impugnable aparente, que nada tiene que ver con la decisión contra la que dirige -en
definitiva- su reproche, lo cual, como dijimos, perjudica insanablemente la procedencia formal
de la casación (TSJ, Sala Penal, "González", S. N° 19 del 26/02/09)
2. Los defectos recién señalados se presentan en autos.Ello por cuanto, en primer lugar, el recurrente refiere que la ofendida afirmó que una sola vez
el imputado le introdujo los dedos en su vagina pero de la sentencia recurrida surge
justamente lo contrario, es decir, que tal conducta ocurrió -como se consignó en el hecho
acreditado- "en diferentes oportunidades". (fs. 174, 178 y 183 vta.).En segundo término, afirma el impugnante que en el fallo puesto en crisis no se hizo mención
alguna a la prolongación en el tiempo ni a la reiteración de los abusos como para que
constituye un abuso gravemente ultrajante. Se advierte aquí que el quejoso se desprende de lo
expresamente consignado en la tercer cuestión del fallo, donde citando la opinión del Jurista
Víctor F. Reinaldi se dijo que la figura en cuestión importa un grave ultraje "a) Por su
duración... b) Por las circunstancias de su realización..." y acto seguido se conceptualizó ambos
extremos afirmando que tales circunstancias se presentaron en el hecho por el cual resultó
juzgado G., el cual fue fijado -como se vio- en un espacio temporal de seis años, en el que tuvo
lugar los tocamientos impúdicos en diferentes partes del cuerpo de la víctima, introduciendo
"en diferentes oportunidades sus dedos en la vagina de la menor".3. Lo anterior llevaría sin más a desechar la queja articulada en la presente cuestión.Empero, a fin de satisfacer las expectativas del recurrente se dará respuesta a la crítica
ensayada en cuanto a que "la introducción de dedos en la vagina de la ofendida" no constituye
un supuesto de sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.Adelanto que también aquí postularé el rechazo a la presente cuestión, por las razones que
pasaré a exponer.3. a) En el precedente “González” (S. n° 82, 9/09/04), esta Sala tuvo oportunidad de abordar
los requerimientos típicos de la agravante del abuso sexual con sometimiento gravemente
ultrajante (art. 119, segundo párrafo, C.P.).A modo de introducción, se consignó que según los fundamentos del Proyecto de ley que, en
definitiva, fue debatido en el Congreso, los supuestos de "abuso sexual gravemente ultrajante"
estaban destinados a acompañar el delito de violación (“Antecedentes Parlamentarios”, L.L., T.
1999-B, p. 1556). No obstante, el criterio seguido por la ley vigente se apartó de los aludidos
fundamentos, pues si bien agravó la pena para dichas hipótesis, las separó del abuso sexual
con acceso carnal (Ver FÍGARI, Rubén E., Delitos de índole sexual, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2003, p. 113).Se observó que de este modo se injertó una figura intermedia entre la figura base del abuso
sexual (art. 119, 1er. párr., C.P.) y la de éste con acceso carnal (art. 119, 3er. párr., ibidem - Ver
inserción del Diputado CAFFERATA NORES, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1614).
Con ello, se intentó dar solución, desde la política criminal, a casos que en el ordenamiento
derogado respondían a la misma calificación legal (o sea, la del delito de abuso deshonesto),
pero respecto de los cuales la diferencia cualitativa del daño provocado por unos y otros
tornaba injusta la aplicación de la misma escala penal.Sin duda alguna –se sostuvo en “González”– no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna
zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más
relevante y que, por ende, importe un mayor ultraje a la dignidad de la persona. El tipo del
abuso sexual gravemente ultrajante pretende evitar la injusticia señalada, mediante un
considerable aumento de la pena a aplicar (cfr. GAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad
sexual: Análisis de la ley nº 25.087, Lerner, Córdoba, 1999, p. 29; en el mismo sentido, TENCA,
Adrián Marcelo, Delitos sexuales, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 57; FÍGARI, op. cit., p. 111;
BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal: Parte Especial, 2da. edic., M.A.V.E., Buenos Aires, 2003,
T. I, p. 388).En lo atinente a la razón que fundamenta la agravante, se expuso que reside en la mayor
ofensa a la dignidad e integridad sexual, moral y personal de la víctima, que sufre un grado de
degradación o vejación superior al del abuso sexual simple. Ese mayor agravio a la dignidad o
integridad sexual de la víctima debe colegirse de alguna de las dos circunstancias que señala la
norma: la duración del abuso sexual o las circunstancias de su realización; vale decir, una
circunstancia fáctica temporal, o cualquier otra circunstancia fáctica relativa a dicho abuso
sexual, p.e., el modo o el lugar de su realización, las personas intervinientes o presenciales del
mismo, etc. (cfr. GAVIER, op. cit., p. 29; CLEMENTE, José Luis, Abusos sexuales, 2da. edición,
Lerner, Córdoba, 2000, p. 82; REINALDI, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal
argentino: Ley 25087, Lerner, Córdoba, 1999, p. 66; AROCENA, Gustavo A., Delitos contra la
Integridad Sexual, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 55 y 56; FÍGARI, op. cit., p. 113).Se aclaró asimismo que los casos encuadrables en el art. 119, 2do. párr., del C.P., serán
siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso su acento en la
gravedad de la agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la especial
motivación que haya tenido el sujeto activo al cometerla (p.e., sádica, vejatoria, de venganza,
desprecio, etc.), y del grado -elevado o bajo- de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de
trato (Véase GAVIER, op. cit., p. 29; CLEMENTE, op. cit., p. 82; DONNA, Edgardo Alberto,
Delitos contra la integridad sexual, 2° ed., Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2001, p. 50;
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal: Parte Especial, 16º ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2002, p. 216; BUOMPADRE, op. cit., p. 389).Ingresando ya al tenor literal de la norma, se indicó que el sometimiento sexual al que alude la
norma, recepta aquellos casos en los cuales, mediando en términos generales un
quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de
esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o
disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente
minoración de su dignidad personal (DONNA, op. cit., p. 48; FÍGARI, op. cit., p. 113 y 117. En el
mismo sentido, REINALDI, op. cit., p. 66; CREUS, op. cit., p. 809; AROCENA, op. cit., p. 54).A su vez, se destacó que son "gravemente ultrajantes" aquellos actos sexuales que,
objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que
producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el
abuso en sí. Y se aclaró además que el calificativo de "ultrajante" es un concepto impreciso. Es
que cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso, tiene carácter ultrajante. Por ello,
corresponde a la jurisprudencia precisar prudencialmente en cada caso la extensión de dicho
término (CREUS, op. cit., p. 809; REINALDI, op. cit., p. 67; DONNA, op. cit., p. 49; AROCENA, op.
cit., p. 54 y 55, y nota 95; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 215).Por último, con fines ejemplificativos, se reseñaron algunos casos que la doctrina ha
concordado en subsumir en esta figura agravada: el acto sexualmente abusivo realizado con
trascendencia pública, o ante la propia familia (CREUS, op. cit., p. 809; PANDOLFI, Oscar A.,
Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087), Ed. La Rocca, Bs.As., 1999, p. 31; REINALDI, op.
cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 58; TENCA, op. cit., p. 58; AROCENA,
op. cit., p. 56; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; BUOMPADRE, op.
cit., p. 389), los actos de bestialidad o de sadismo (REINALDI, op. cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit.,
p. 83; PANDOLFI, op. cit., p. 31; FÍGARI, op. cit., p. 116), la introducción de objetos corpóreos e
inanimados en el ano o en la vagina de la víctima actuando como sucedáneos del pene, esto
es, con connotación sexual (Sen. Yoma, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1623;
GAVIER, op. cit., p. 28; REINALDI, op. cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p.
50; AROCENA, op. cit., p. 56; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FIGARI, op. cit., p. 115 y 116;
BUOMPADRE, op. cit., p. 389), la eyaculación en la cara de la víctima (FONTÁN BALESTRA, op.
cit., p. 216), la introducción de los dedos en la vagina o en el ano de la víctima (GAVIER, op. cit.,
p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 50; TENCA, op. cit., p. 57; FONTÁN
BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; BUOMPADRE, op. cit., p. 389 - T.Crim. nº 1,
Necochea, Buenos Aires, 01/12/2003, "R. J. s/abuso sexual calificado por el vínculo, cit. en
ElDial - AA1CD1, TSJ, Sala Penal, "Moya", S N° 49 del 09/04/07), la introducción de la lengua en
la vagina o en el ano de la víctima (GAVIER, op. cit., p. 28; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA,
op. cit., p. 51; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit.,
p. 389, T.S.J., Sala Penal, “González”, cit.), la fellatio in ore, para quienes consideran que la
misma no constituye un acceso carnal (PANDOLFI, op. cit., p. 31; CLEMENTE, op. cit., p. 83;
DONNA, op. cit., p. 50; BUOMPADRE, op. cit., p. 389). Asimismo, esta Sala sostuvo igual
calificación para quien apoyó su pene en el ano del menor discapacitado y ejerció fuerza para
penetrarlo, masturbarse y eyacular luego en su boca (S. n° 102, 8/09/06, “Jara”).b) Con nitidez se aprecia que entre la casuística consensuada por la doctrina se encuentra la
introducción de dedos en la vagina de la víctima, tal como ha ocurrido en el sub examine.Es que dicha conducta traspone los límites del simple abuso por cuanto importa una
penetración en el cuerpo del sujeto pasivo que únicamente por no ser una introducción
peneana no se eleva hacia la punición más severa del tercer párrafo del artículo 119 del Código
Penal.Empero, no quedan dudas que los hechos que se prolongaron a lo largo de seis años
guardaron una evidente desproporción con la figura de básica del abuso sexual (figura
reclamada por el impugnante) ya que no se trató de un tocamiento furtivo de alguna zona
pudenda de la ofendida, sino que a través de la reiterada introducción de los dedos en su
vagina -entre otros actos- hubo una mayor ofensa a su integridad sexual que la existente en el
encuadre solicitado.Voto entonces por la negativa a la presente cuestión.La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente
la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido
La señora Vocal María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por
lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.A LA TERCERA CUESTION:
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Atento al resultado de la votación que precede, corresponde rechazar el recurso de casación
deducido por el letrado defensor de Horacio H. G.. Con costas (arts. 550, 551 C.P.P.).Así voto.La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente
la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido
La señora Vocal María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por
lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;;
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por el letrado defensor de H. H. G., Dr.
Nicolás Rins (actuando como Asesor letrado ad hoc) en cuanto ha sido motivo de tratamiento
en la presente. Con costas (arts. 550/551 del C.P.P.).Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente
en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales todo por ante mí, el Secretario, de
lo que doy fe.//Fdo.: Dra. María Esther Cafure De Battistelli - Dra. Aída Tarditti- Dra. María De Las Mercedes
Blanc G. De Arabel
Dr. Luis María Sosa Lanza Castelli. Secretario Penal del Tribunal Superior de Justicia