calificacion de las prohibiciones impuestas por la

RESOLUCIONES
5 de diciembre de 2002
2.15.19
RESOLUCION 681
CALIFICACION DE LAS PROHIBICIONES IMPUESTAS POR LA REPUBLICA DEL PERU PARA IMPORTAR EXPLOSIVOS DE SIMILARES CARACTERISTICAS A LOS QUE SE PRODUCEN EN ESE PAIS Y
PARA LA COMERCIALIZACION DE LOS MISMOS,
COMO RESTRICCION PARA LOS EFECTOS DEL
PROGRAMA DE LIBERACION
RESOLUCION 681
Calificación de las prohibiciones impuestas por la República del Perú para
importar explosivos de similares características a los que se producen en ese
país y para la comercialización de los
mismos, como restricción para los
efectos del Programa de Liberación
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El Artículo 30 y el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre el
Programa de Liberación y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la
Secretaría General de la Comunidad Andina contenido en la Decisión 425 del Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y;
CONSIDERANDO: Que, mediante comunicación MCEI/VME/DGCE-E/373/2002,
de fecha 2 de mayo de 2002, el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión de Bolivia
denunció ante la Secretaría General de la Comunidad Andina la aplicación de una
posible restricción a las importaciones de la Subregión por parte de la República del
Perú, la cual estaría originada por la expedición del Reglamento de Control de
Explosivos de Uso Civil, aprobado mediante Decreto Supremo 019-71-IN, que prohibe
la importación de explosivos de similares características a los que se producen en el
Perú, así como también, por la promulgación del Decreto Ley 25.707 y del Decreto
Supremo 086-92-PCM, los cuales establecen que la comercialización de explosivos y
conexos sólo puede hacerse por el fabricante, no siendo permitida dicha
comercialización por terceros intermediarios;
Que, mediante fax SG-F/4.2.1/0921/2002 de fecha 24 de mayo de 2002, la
Secretaría General de la Comunidad Andina puso en conocimiento del Gobierno del
Perú el inicio del procedimiento de investigación para determinar si ese País Miembro
estaría aplicando una restricción al comercio de explosivos y conexos de uso civil,
concediéndole un plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de sus
descargos;
Que, el mismo día 24 de mayo, la Secretaría General puso en conocimiento de los
Gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela, el inicio de la investigación,
otorgándoles un plazo de diez (10) días hábiles para hacer llegar a la Secretaría
General cualquier comentario o información sobre el particular;
Que, con fecha 9 de julio de 2002, la República del Perú envió a la Secretaría
General de la Comunidad Andina la comunicación de descargos relacionados con la
apertura de la citada investigación, afirmando que el Acuerdo de Cartagena establece
que las medidas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y sus ciudadanos
no quedan comprendidas dentro del concepto de “restricciones de todo orden”, debido
a lo previsto en el Articulo 72 del Acuerdo de Cartagena, inciso b);
Que, en su comunicación del 9 de julio, la República del Perú señaló además que
los dispositivos vigentes, que regulan el control en la fabricación, comercialización,
transporte, almacenaje, uso y destrucción de artefactos explosivos de uso civil y sus
-2-
insumos en ese País son el Decreto Supremo 019-71-IN, el Decreto Ley 25.707 y el
Decreto Supremo 086-92-PCM;
Que, según la información aportada por el gobierno peruano, el Decreto Supremo
019-71-IN regula la participación de los organismos estatales comprometidos en el
control de explosivos de uso civil, así como los requisitos exigibles para autorizar la
importación, fabricación, exportación, manipulación, almacenaje, adquisición,
posesión, transporte, comercio, uso y destrucción de explosivos, dentro de los cuales
están comprendidos los insumos para su fabricación y conexos y los artículos
pirotécnicos. Afirma adicionalmente en su carta que este dispositivo surge de las
exigencias de seguridad y defensa nacional, pues ese País atravesaba por una época
de ataques subversivos, ya que mediante la utilización de explosivos se produjeron
grandes daños a la vida y la propiedad, situación que fue conocida por la comunidad
internacional;
Que, de otra parte, el gobierno peruano manifestó que, el Decreto Ley 25.707
declara en emergencia la utilización de explosivos de uso civil y conexos, lo que forma
parte de la estrategia antisubversiva para incrementar las medidas de control de los
explosivos, así como también regula los requisitos para obtener explosivos, las
medidas de seguridad para su depósito y las medidas de supervisión y control en su
comercialización;
Que, con relación a la prohibición para importar explosivos de similares
características a los que se producen en el Perú, señalada en la denuncia presentada
por Bolivia y contenida en el artículo 80 del Decreto Supremo 019-71-IN, el gobierno
peruano manifestó que se ha ido liberalizando la importación y comercialización de
explosivos de uso civil, tal como se observa con la expedición del Decreto Legislativo
867, donde se dispone que las empresas fabricantes de explosivos podrán importar los
productos finales o intermedios que, como conexos a los bienes que fabrican, vendan
directamente a los usuarios permanentes;
Que el Gobierno del Perú afirmó adicionalmente que el articulo 14 del Decreto
Supremo 086-92-PCM continua vigente, debido a que las condiciones de seguridad
nacional, tanto el accionar subversivo como en el incremento de la delincuencia,
atentan diariamente contra la seguridad ciudadana, hechos que en su opinión no
permiten la apertura del sistema de comercialización de explosivos y conexos, lo
anterior en respuesta a la denuncia presentada por Bolivia en cuanto a la supuesta
limitación del comercio al establecerse en dicho artículo que los usuarios permanentes
y eventuales de explosivos y conexos de uso civil sólo podrán obtenerlos directamente
de la fábrica, quedando prohibido el uso de intermediarios;
Que el gobierno peruano señala que las normas internas que regulan la
comercialización de explosivos y conexos no hacen ningún tipo de discriminación entre
los productos nacionales o importados, estableciendo únicamente controles por
razones de seguridad;
Que el citado Decreto Supremo 019-71 del 26 de agosto de 1971, en su Capítulo
VI, referido al comercio, importación y exportación, establece: “Autorización para
importar o exportar explosivos y sus materias primas. Artículo 80.- Para importar y/o
exportar explosivos o materias primas destinadas a su elaboración, toda persona
natural o jurídica deberá contar con la Resolución Directoral otorgada por la DICAMEC
previo informe, según los casos de la Dirección General de Industrias del Ministerio de
-3-
Industria y Comercio. Está prohibida la importación de explosivos de similares
características a los que se producen en el país, así como cohetes, cohetones,
cohetecillos y otros artificios” (el resaltado es nuestro);
Que el Decreto Ley 25.707 del 6 de septiembre de 1992 establece en su artículo 7
que: “Los usuarios permanentes de explosivos y conexos de uso civil sólo podrán
obtenerlos directamente de fábrica, quedando prohibido el uso de intermediarios. Los
usuarios eventuales de explosivos de uso civil y/o conexos sólo podrán obtenerlos
directamente de las Fuerzas Armadas -FFAA, en los lugares señalados por éstos para
tal efecto, quedando prohibida la utilización de intermediarios.”;
Que el artículo 14 del Decreto Supremo 086-92-PCM del 2 de noviembre de 1992,
establece en su Capítulo V relativo a comercio interno que: ”Los usuarios permanentes
y eventuales de explosivos y conexos de uso civil, sólo podrán obtenerlos directamente
de fábrica, quedando prohibido el uso de intermediarios, excepto en el caso de la
dinamita para los usuarios eventuales que será obtenida por intermedio del CCFFAA
[Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas], o de las autoridades militares a nivel
nacional”;
Que el artículo 2 del Decreto Legislativo 846 de 20 de septiembre de 1996 dispone
que: “La importación de nitrato de amonio como de sus elementos componentes, se
efectuará previa autorización de la Dirección de Control de Servicios de Seguridad,
Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC) del Ministerio
del Interior, directamente por los fabricantes de explosivos y por las empresas mineras
en operación, con capacidad instalada superior a mil toneladas de mineral por día,
previa calificación de estas últimas por la Dirección General de Minería del Ministerio
de Energía y Minas. Tratándose de la importación de los elementos componentes del
nitrato de amonio, por empresas que no ejercen actividad minera ni sean fabricantes
de explosivos, ésta se ejercerá previo registro y autorización del Ministerio de Industria,
Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales”;
Que el artículo 3 del citado Decreto Legislativo 846 dispone que: “El comercio
interno de nitrato de amonio a usuarios permanentes y eventuales, se realizará
exclusivamente por los fabricantes de explosivos que utilicen nitrato de amonio, y que
se encuentren debidamente autorizados para dicho efecto, cumpliendo los requisitos
que se establezcan en el Reglamento del presente Decreto Legislativo”;
Que el Decreto Legislativo 867 del 28 de octubre de 1996 en su artículo 1
prescribe que: ”Las empresas fabricantes de explosivos, que cumplan con el Decreto
Ley 25707 y sus normas reglamentarias, podrán importar los productos finales e
intermedios que como conexos a los bienes que fabrican vendan directamente a los
usuarios permanentes”;
Que, a la luz de los hechos señalados, de los argumentos expuestos por la
República del Perú y del marco normativo comunitario, corresponde realizar el análisis
de fondo de la cuestión sometida a consideración de la Secretaría General, para
determinar la procedencia de la calificación de la medida objeto de investigación, como
una restricción al comercio intrasubregional y si dicha medida, a pesar de constituir
restricción al comercio subregional, pudiera estar justificada de acuerdo con las
excepciones contempladas por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;
-4-
Que el Artículo 71 del Acuerdo de Cartagena señala que "el Programa de
Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden
que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier
País Miembro";
Que, según el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, se consideran como
"restricciones de todo orden", cualquier medida de carácter administrativo, financiero o
cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones por
decisión unilateral;
Que, sobre la importancia del principio de libre circulación de mercancías se ha
pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por ejemplo, en su
sentencia del 24 de marzo de 1997 (dentro del Proceso 3-AI-96), al destacar "la
libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el
avance de la integración a nivel andino y latinoamericano". Por su parte, en su
sentencia del 11 de diciembre de 1997 (dentro del Proceso 1-AI-97), el Tribunal señaló
que el principio general de libre circulación de mercancías "se desprende no sólo del
Capítulo V sobre programa de liberación, sino fundamentalmente de los objetivos
esenciales del Acuerdo establecidos en los Artículos 1 y 3 del Tratado que propician el
establecimiento de un mercado común latinoamericano";
Que, al respecto, el Tribunal de Justicia ha sido explícito en determinar la
necesidad de que las medidas unilaterales que adopten los Países Miembros estén
inspiradas en un principio de proporcionalidad con el objeto específico a que vayan
dirigidas, el cual deberá aparecer como causa directa e inmediata para la solución de
los problemas identificados. Así, en su citada sentencia del 24 de marzo de 1997
(Proceso 3–AI-96), el Tribunal manifestó:
"Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda
amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en
la libre circulación de mercancías... [U]n obstáculo o impedimento a la importación
libre de mercancías que se salga del objeto específico de la medida… dirigiéndose
a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de
hacer la importación más difícil o más costosa, pued[e] reunir las características de
restricción al comercio y más aún si la medida tiene carácter discriminatorio. En
igual sentido cabe concluir si el objeto que persigue la „medida interna‟ podría
haberse alcanzado por otros medios que no obstaculizaran el comercio.…”;
Que, asímismo, el Tribunal en su sentencia del 26 de febrero de 1998 (Proceso 1AN-97) manifestó que:” Una prohibición que no se encuentre protegida en una norma o
que sobrepase el principio de proporcionalidad antes enunciado y que no corrija el
efecto que pretende corregir atenta contra el Programa de Liberación…”;
Que, en este mismo sentido, también corresponde considerar lo establecido por el
Tribunal en su sentencia del 8 de junio de 1998 (Proceso 5-AN-97): “Como excepción,
fundamentándose en el articulo 72 [del Acuerdo de Cartagena], un país podría, por
ejemplo, dictar normas internas sobre el consumo del alcohol, de cigarrillos o de
productos tóxicos para proteger la salud de las personas, pero tales normas deberían
aplicarse, tanto a los productos nacionales como a los extranjeros sin discriminación
alguna. En este caso la medida dejaría de ser restrictiva por tener el carácter de
excepción, debiendo, en todo caso, guardar proporcionalidad entre la medida
adoptada con los efectos que ésta pretenda corregir”;
-5-
Que, de lo mencionado anteriormente, se desprende que para que una medida
unilateral se justifique en una de las excepciones a la libre circulación de mercancías,
ésta debe reunir las siguientes condiciones: a) debe existir proporcionalidad entre la
medida restrictiva y el objeto específico a que ella va dirigida, b) la medida debe estar
vinculada directa e inmediatamente con la solución al problema específico y c) el
objeto que persigue la medida no debe poder alcanzarse por otros medios menos
restrictivos del comercio;
Que, en lo referente a la primera condición, esta Secretaría General considera que
al prohibirse la importación de explosivos de similares características a los que se
producen en Perú, no puede justificarse que exista proporcionalidad entre esta norma
y el objeto específico a que ella va dirigida (teóricamente, proteger la seguridad
nacional o reducir la posibilidad de ataques subversivos), debido a que la norma es
discriminatoria, pues está prohibida la venta de explosivos importados similares a los
producidos en Perú, mientras que la venta de productos similares nacionales está
permitida con algunos controles;
Que, con respecto a la segunda condición, cabe reiterar que con esta prohibición,
la medida denunciada y materia de análisis en la presente investigación no estaría
directamente vinculada con el fin de proteger la seguridad nacional, ya que seguirá
existiendo un mercado de explosivos representado en la producción nacional peruana;
Que, en lo relativo a la tercera condición, cabe indicar que no ha sido demostrado
que la protección a la seguridad nacional no pudiera alcanzarse por otros medios
menos restrictivos del comercio que controlen adecuadamente la adquisición y uso de
explosivos;
Que, en este sentido, esta Secretaría General observa que el artículo 80 del
Decreto Supremo 019-71 del 26 de agosto de 1971 expedido por el Gobierno Peruano,
se configura como una medida administrativa que impide las importaciones, es decir,
sólo se hace efectiva frente a los productos importados, hecho que constituye de por sí
una discriminación;
Que, de igual manera, se concluye que no procede la justificación presentada por
el Gobierno Peruano en cuanto a la invocación del literal b) del artículo 72 referido a la
aplicación de leyes y reglamentos de seguridad nacional, como excepción a la libre
circulación de mercancías, debido a que las normas peruanas observadas sólo hacen
referencia a los explosivos importados, observándose una evidente protección a la
producción nacional;
Que esta Secretaría General debe precisar que los descargos presentados no
desvirtúan la denuncia hecha por el Gobierno de Bolivia, en lo relativo a la expresa
prohibición del Gobierno peruano para la importación de explosivos similares a los que
se producen en este país, debido a que las normas descritas mantienen vigente una
restricción al comercio subregional en perjuicio de las importaciones hacia el Perú del
comercio de explosivos similares a los producidos por este País Miembro;
Que, por otro lado, se debe recalcar que el Gobierno peruano en su carta de
descargos señala que a la fecha ha ido liberalizando la importación y comercialización
de explosivos de uso civil, mediante el Decreto Legislativo 867 y el Decreto Legislativo
846. Sin embargo, ambas normas se refieren a los sujetos a los que se les permite
importar, ya que se señala que las empresas fabricantes de explosivos y las
-6-
compañías mineras podrían importar explosivos, pero no están permitiendo las
importaciones de productos de similares características a los que se produzcan en el
país, con lo cual se entiende que este impedimento sigue vigente;
Que, efectivamente, la supuesta liberalización planteada por el Perú y
contemplada en el articulo 1 del Decreto Legislativo 867, se refiere a que las empresas
fabricantes de explosivos puedan ser habilitadas para realizar labores de
intermediación, vendiendo a los usuarios permanentes, hecho que en nada modifica la
situación actual de restringir el comercio, debido a que lo que está prohibido es la
importación de explosivos similares a los que se producen en el Perú;
Que la otra supuesta liberalización contenida en el artículo 2 del Decreto
Legislativo 846 se refiere a que los fabricantes de explosivos y las empresas mineras
podrían ser habilitados para la importación de nitrato de amonio. Esta situación no
varía la conducta materia de la presente investigación, debido a que con la citada
norma lo que se estaría regulando es una posible ampliación de los sujetos activos
que podrían realizar labores de importación, en este caso del mencionado producto.
Sin embargo, nuevamente la norma omite referirse al fondo de la investigación, es
decir la prohibición de importar explosivos similares a los que se producen en Perú;
Que, en lo relativo a la denuncia presentada por la República de Bolivia referida a
la promulgación del Decreto Ley 25.707 y del Decreto Supremo 086-92-PCM, los
cuales establecen que la comercialización de explosivos y conexos sólo puede
hacerse por el fabricante, no siendo permitida dicha comercialización por terceros
intermediarios, esta Secretaría General considera que el hecho de prohibir la
intermediación en sí no configuraría una medida de carácter restrictivo, pero lo que sí
contraviene la normativa comunitaria en materia de restricciones es el hecho de que
las importaciones de explosivos similares a los producidos en el Perú sólo pueda ser
realizada a través de los fabricantes y de las empresas mineras;
Que prohibiciones de esta naturaleza constituyen una restricción al comercio
intrasubregional, debido a que este tipo de mecanismos que impiden las importaciones
no son acordes con el propósito de conformar un mercado común subregional andino
basado en el principio fundamental de libre circulación de mercancías;
Que, en tal sentido, las medidas cuestionadas constituyen una restricción al
comercio;
Que, conforme a lo señalado, la Secretaría General no encuentra procedente
ninguna causal eventualmente justificatoria del mantenimiento de la restricción en
cuestión, según lo previsto en la segunda parte del Artículo 72 del Acuerdo de
Cartagena, por lo cual resulta necesaria su eliminación;
Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el Artículo 73
del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, corresponde a esta
Secretaría General emitir Resolución calificando si la medida adoptada por el Gobierno
de Perú constituye o no una restricción al comercio intrasubregional;
Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se informa que contra la
presente Resolución cabe recurso de reconsideración, dentro de los cuarenta y cinco
-7-
(45) días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena,
así como acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro
de los dos (2) años siguientes a la fecha de su entrada en vigencia;
RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar fundada la denuncia presentada y en consecuencia calificar
como restricción al comercio de productos originarios de la Subregión, en los términos
del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, la prohibición de importar explosivos
similares a los que se producen en el Perú, y la determinación de que la
comercialización de explosivos importados y conexos sólo pueda hacerse por algunos
sujetos, en determinadas circunstancias.
Artículo 2.- De conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 55 del
Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se concede
al gobierno del Perú un plazo máximo de veinte (20) días calendario para el
levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior.
Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual
entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los cinco días del mes de diciembre del año
dos mil dos.
GUILLERMO FERNANDEZ DE SOTO
Secretario General