¿EXISTE UN DERECHO NATURAL DE CONTENIDO PROGRESIVO?

¿EXISTE UN DERECHO NATURAL DE CONTENIDO PROGRESIVO?
I.- Consideraciones preliminares:El mismo título de estas Jornadas (Ley Natural y
Multiculturalismo) hace que sea absolutamente pertinente que
reeditemos una de las polémicas mas importantes producidas en el
seno del iusnaturalismo durante la década del 50.
Hablar de un derecho natural de contenido variable,
progresivo, nos remite a su vez a una serie de tópicos que
directamente tienen que ver con el problema suscitado por el cambio,
la diversidad de costumbres, la tolerancia, la mutabilidad del derecho
natural
y
la
historicidad
propia
del
derecho,
como
veremos
seguidamente.Al día de hoy, los autores siguen opinando en sentido
discordante. No podemos encontrar, en el estado actual de la
doctrina iusnaturalista un punto de vista unánime o coincidente
respecto de la posibilidad de la existencia misma de un derecho
natural de contenido variable. Un buen punto de partida sería, por
ejemplo, preguntarnos si en sentido estrictísimo es correcto hablar
de la posibilidad de la “progresividad” misma del contenido del
derecho natural.
Sin embargo, si lleváramos dicho cometido en forma
directa, se nos perdería la importante matización histórica del
problema. Esa perspectiva, la propiamente histórica, es la que nos
permitirá responder adecuadamente a la cuestión planteada como
título: la pregunta referida a la probabilidad de que pueda aceptarse,
sin caer en heterodoxia alguna , la vigencia de un derecho natural
progresivo.-
II.- Una referencia ineludible es ni más ni menos que el
mismo Carnelutti. El ilustre procesalista italiano escribió , en 1959
un importante artículo titulado L´antinomia del diritto naturale, en
donde advertía que la antinomia entre historia y naturaleza
constituía un problema del cual un jurista no podía desinteresarse.En fin, Carnelutti advertía que el derecho natural
perfecto e inmutable es como un “ídolo al que no debemos adorar”, ya
que la creencia en su perfección es un prejuicio puesto que el
atributo de inmutabilidad “è escluso anzi che implicato nella stessa
formula del diritto naturale”1.¿Qué se entiende entonces por derecho natural? ¿Quizás
podamos decir que el significado de derecho natural nos da la idea de
algo eterno e inmutable, o –como afirmaba el mismo Carnelutti , un
derecho que la misma razón “descubre” y no cesará jamás de
descubrir, un derecho “sub specie historiae” antes que “sub specie
aeternitatis”?2
La posición contraria tiene un representante de cuya
seriedad no podemos dudar: Guido Fassó. Este autor opina de
manera tajante de que el derecho natural , para toda la doctrina
iusnaturalista, es un Derecho “eterno”, “necesario” e “inmutable”. Y
si bien, como sabemos,
el mismo Santo Tomás atribuyó estos
caracteres a los llamados “primeros principios” de la ley natural (S.T.,
I-II, q. 94 a. 5) y sólo a ellos, lo cierto es que la historicidad es
calificada como una “racionalidad” que ha contaminado al tomismo.
De suyo, continuaba Fassó, la distinción entre los “principios” y la
“materia” de su aplicación conduce a una interpretación del tomismo
1
Carnelutti, Francesco: L´antinomia del diritto naturale, en “Rivista di diritto processuale”·, XIV,
1959, pág. 511 y Serrano Villafañe, Emilio: Concepciones iusnaturalistas actuales, Ed. Nacional,
Madrid, 1967, pág. 141.
2
Serrano Villafañe, ob. cit., pág. 142.
que puede llevar a hacer de Santo Tomás una especie de Kelsen del
Medioevo.En su crítica, Fassó incluye a un autor ineludible, a la
hora de evaluar los argumentos utilizados a favor y en contra de la
historicidad y de la inmutabilidad. Hemos de referirnos aquí a George
Renard. En efecto, contra Stammler nuestro autor se pregunta si el
derecho natural no es más que un contenido indefinidamente
variable: el derecho natural, no es más que un acoplamiento de
normas intercambiables, como esos trenes que se individualizan con
un número, pero cuyos vagones se renuevan de día en día?.
III.- Por ello, Renard propugnaba un derecho natural de
contenido constante, señalando que “las costumbres populares más
extrañas y más inmorales que se sabe existen o han existido en las
tribus salvajes no deben ya hacernos dudar de la unidad moral de la
especie humana, más que los fenómenos tales como la acromatopsia
o el daltonismo hacen dudar a los psicólogos de la identidad
específica del organismo humano”3. Renard acertaba cuando se
interrogaba: ¿dejaríamos de condenar la esclavitud o la poligamia,
con el pretexto de que muchos pueblos la han practicado con toda
seguridad de conciencia? El hecho de la admisión del divorcio por la
mayor parte de las legislaciones positivas, en el momento actual,
¿probaría por sí solo que el derecho natural no impone la
indisolubilidad del matrimonio?4 .En fin, Renard opinaba favorablemente acerca de la
existencia
de
un
“derecho
natural
de
contenido
progresivo”,
sosteniendo que la concepción clásica era ésta: Santo Tomás reduce
3
Renard, Georges: Introducción filosófica al Derecho. Tº I. El Derecho, la Justicia y la Voluntad,
Dedebec, Ediciones Desclée, de Brouwer, 1947, pág. 252, nota nº 19.
4
aut. y ob. cit., Tº II. El Derecho, La Lógica y el Buen Sentido, pág. 286, nota nº 2.
el derecho natural a algunos contenidos primeros, cuya certitud
pierden las deducciones a medida que se amplifican y diversifican. Y
utilizando la autoridad de Sertillanges, cita: “No se llama ley natural
la ley de acción lejanamente deducida, sino únicamente las primeras
concepciones intuitivas, eje del alma..., punto de partida de la
deducción”.La moral y el derecho, sostenía Renard, tienen que
intervenir en los debates que comparten legisladores, juristas y hasta
economistas. Pero nueve veces de diez no tienen ninguna solución a
proponer, se limitan a juzgar las soluciones que se les proponen;
pronuncian un licet o un non licet. Y para citar un ejemplo, dice que
es bien cierto que un régimen capitalista dominado por una fuerte
disciplina moral, puede prevalerse victoriosamente del derecho
natural contra el socialismo materialista, pero un socialismo
depurado y templado puede retomar el derecho natural contra los
juegos de la especulación, de la cual un capitalismo desenfrenado
hace hoy uno de los más efectivos resortes de la vida de los
negocios5.IV.- Renard ha tenido a uno de sus más importantes
defensores ni más ni menos que en Giuseppe Graneris, autor de la
importante y recordada obra Contribución Tomista a la Filosofía del
Derecho. En dicho estudio, Graneris afirmaba que, efectivamente, el
derecho natural tomista es un derecho que puede ser introducido en
la historia. No es la ley eterna, encerrada en la mente Dei, sino que es
sólo su participación humana, por lo cual no puede sustraerse
completamente a sus enfermedades.-
5
aut. y ob. cit,., Tº III. El Derecho, El Orden y La Razón, pág. 96, passim.
Lo que parece más interesante del aporte de Graneris es
la crítica que formula ni mas ni menos que a Kelsen, que también ha
tenido algo que ver en esta disputa, como veremos en su momento.
Ciertamente Graneris advierte que hablar de un derecho
natural con dinámica histórica no agrada a los negadores militantes
del derecho natural, que encuentran mucho más fácil exagerar su
firmeza eterna ... “para inferir triunfalmente su inexistencia”6.
Nuestro autor aclara su posición: admitir una forma
apariencia de evolución
tan sólo en
porque se debe totalmente al conocimiento
mutable que el hombre adquiere de él. Conocimiento que puede
progresar o retroceder y no hacer mella a la ley, sino al sujeto de la
ley, la cual permanece íntegra e imperante aun cuando el hombre la
ignore o la niega7.
Es más: Graneris advierte la posibilidad de cambios
reales en las mismas normas de la naturaleza. No sólo el hombre es
capaz de progresar o retroceder en sus conocimientos. También todo
cambia en torno a él. Existe cierta inestabilidad interna y externa y
aquí se preanuncia la posibilidad de cambios en el derecho natural.
Así, al abandonar el campo de los principios y entrar en el de las
conclusiones, podemos encontrar divergencias. Graneris cita en su
apoyo la autoridad del mismo Santo Tomás, quien en la Suma
Teológica, I-II, q. 94, a.4, había aclarado:- “...en cuanto a las
conclusiones propias de la razón especulativa, la verdad es la misma
para todos, pero no es igualmente evidente para todos...Pero en cuanto
a las conclusiones propias de la razón práctica, ni la verdad o rectitud
es la misma para todos, ni tampoco entre aquellos para quienes es la
misma, es igualmente evidente”
6
7
Graneris, Giuseppe: Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho, Eudeba, 1973, pág. 100.
aut. y ob. cit., pág. 102.
Sea
como
fuere,
continúa
enseñando
el
ilustre
iusnaturalista italiano, ya sea que se diga que el derecho natural no
cambia, sino que cambiando la materia ofrecida a su acción, resulta
distinta la impronta que él deja, o que se afirme que no hay cambios
en los preceptos, sino modalidades eternas de un precepto eterno,
que no siempre vemos y que por lo tanto no solemos enunciar, pero
que revelan automáticamente su existencia y su valor siempre que se
verifican ciertas condiciones de hecho, ya se manifieste que las
relaciones cambian, pero que las leyes de las relaciones permanecen
fijas, es cierto que no nos encontramos frente a cambios sólo
aparentes, debidos al progreso cognoscitivo del sujeto; ni se trata de
cambios completamente externos al derecho natural en cuanto se
verifican sólo en el derecho positivo; es el mismo derecho natural quien
cumple la obra de adaptación de su norma a las circunstancias
mudables8.
La conclusión a la que arriba Graneris, es similar a la de
Renard: Tenemos un derecho natural de contenido ni fijo ni variable,
sino de contenido progresivo, o quizá mejor: de base fija con
aplicaciones variables (el autor francés nos había descripto al derecho
natural como constante y móvil; constante en su principio y
diversificado en sus desarrollos). En suma, el derecho natural cumple
cierta función histórico-positiva.V.- Análogos razonamientos podemos encontrar en otro
iusnaturalista destacado:- Alfred Vedross. Al estudiar las distinciones
entre el derecho natural primario y el derecho natural secundario,
este autor se apoya en la autoridad ni mas ni menos que de San
Agustín y Santo Tomás, para tratar la ardua cuestión de la
mutabilidad o no de los principios.8
aut. y ob. cit., pág. 103.
Así, recuerda que el mismo San Agustín afirmaba que es
obligación iusnaturalista de cada estado cuidar por el bien común.
Este objetivo jusnaturalista vale absolutamente. Por el contrario, los
medios necesarios para la obtención de este fin, dependen de las
circunstancias9. Santo Tomás, por su parte, asegura Vedross,
considera como inmutables sólo los fines objetivos hacia los cuales
está dirigida la naturaleza humana; los medios necesarios para la
obtención de estos fines, son completamente cambiantes.El viejo ejemplo del contrato de depósito, utilizado por el
Aquinate (pero que ya encontramos citado por Cicerón en Los
Oficios), es explicado aquí por nuestro autor, sosteniendo que en
realidad la norma de derecho natural tiene que decir: “los bienes
depositados deben ser devueltos normalmente al propietario, salvo
que en virtud de la devolución surjan daños para la comunidad”. Por
consiguiente, según Santo Tomás, la ley natural no es un sistema ya
formulado de normas, que nos esté dado definitivamente sino que
nuestra naturaleza indica sólo los fines que nos han de servir de
orientación para las normas concretas que tenemos que dictar
nosotros mismos. La fuente material desde la cual se obtiene la ley
natural es, de esta manera, según Santo Tomás, la misma naturaleza
humana orientada esencialmente a fines, mientras que la ley natural
formulada por nosotros sólo constituye la fuente formal de las
obligaciones y derechos naturales. Pero como nuestras formulaciones
de la ley natural dejan a menudo de lado la dinámica necesaria del
derecho –inevitable debido a la diferencia de las relaciones- estas
formulaciones que sólo consideran circunstancias promedio, son
frecuentemente demasiado estrechas. En tal caso, tienen
9
que ser
Vedross, Alfred: Derecho Natural Primario y Derecho Natural Secundario, Universidad Nacional de
Córdoba, 1973, pág. 15. La cita agustiniana es de la obra de Libero Arbitrio, I-I, nº 14.
ampliadas adecuadamente en el sentido de la ratio legis que resulta
de la jerarquía de los fines10.En
síntesis:
para
Vedross,
innmutable
es
sólo
la
substancia de la naturaleza humana; por el contrario, sus accidentes
están sujetos a continua modificación. En fin, advierte nuestro autor,
“...como todo hombre posee una naturaleza humana universal y, al
mismo tiempo, es un ser individual concreto que, como miembro de
un determinado pueblo, vive en un determinado tiempo y en una
determinada cultura, la ley jurídica natural debe poseer tanto una
parte inmutable, como una parte cambiante”11. Fácil es advertir que
en esta afirmación se condensa prácticamente , toda cuestión referida
precisamente a la ley natural y el multiculturalismo. Sólo que Vedross,
con gran agudeza, traslada el problema al de las relaciones que él ve
entre el llamado derecho natural primario y el secundario.En efecto, el derecho natural primario es concretizado, de
acuerdo a este autor, mediante la aplicación de sus principios a
determinadas
relaciones.
La
ley
jurídica
natural
abarca,
por
consiguiente, no sólo los principios inmutables del derecho natural
primario sino también el derecho natural secundario que realiza
estos principios completándolos y adecuándolos a las diferentes
relaciones culturales.Debemos decir, empero, que la concepción de Vedross ha
merecido la crítica de Montejano, para quien los preceptos del
derecho natural sólo deben regir la parte “inmutable” del hombre, y
que su parte “mudable” es campo de acción reservado a la regulación
de la ley positiva, fundamentada y desarrollando los principios
impuestos por aquél. Montejano no cree en la existencia de un
10
Vedross, Alfred, ob. cit, pág. 17, passim. Repite prácticamente las mismas consideraciones en : La
Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, UNAM, 1983, pág. 124 y ss.
11
aut. y ob. cit., pág. 18.-
denominado “derecho natural secundario”, en el sentido de Vedross,
pero sí en el sentido de que existen preceptos secundarios o
conclusiones próximas del derecho natural cognoscibles fácilmente
por todos los hombres, pues son fruto de un razonamiento obvio y
sencillo al alcance de todo el mundo12.Pensamos, sin embargo, que Montejano tampoco es
partidario de la tesis de la mutabilidad y progresividad histórica13. En
este punto, nuestro autor se apoya en la autoridad de Francisco
Suárez, quien en De Legibus (II, 13,5) había enseñado que “la ley
natural discierne la mutabilidad de la misma materia y según ella
acomoda los preceptos, pues una cosa manda en aquella materia
para un estado y otra para otro; y así ella (la ley natural) permanece
siempre inmudada, aún cuando en nuestro modo de hablar y por
denominación extrínseca parece como que se muda”.VI.-Tan sólo muy aisladamente ha opinado de modo
similar a Fassó, un autor de indudable importancia como Agustín de
Asís. En efecto, al hablar de la inmutabilidad como una de las
“propiedades” de la ley natural, éste nos dice textualmente:- “Según
se haya concebido a a la ley natural, así se ha explicado esta
característica. De forma que los subjetivistas y positivistas han
admitido una mutabilidad en la ley natural, al transcurso de las
diferentes épocas históricas, en el cambio de la conciencia colectiva,
etc.”14 (la cursiva es nuestra).-
12
Montejano, Bernardino: Curso de Derecho Natural, Abeledo Perrot, 6ta. ed., pág. 228.
Concretamente, en crítica a Renard afirma expresamente no creer en el “progreso” del derecho
natural. Su inmutabilidad es absoluta, en el plano de los primeros principios y de las conclusiones
inmediatamente derivadas de ellos. Pueden cambiar las circunstancias, dando lugar a la aplicación de
distintos principios de derecho natural, pueden clarificarse en nuestra conciencia reglas y deducciones,
pero resulta imposible el cambio por adición o sustracción, en el plano de la ley natural. Ob cit., pág.
201.
14
De Asís, Agustín: Manual de Filosofía del Derecho, Tº I, Ed. Montejurra, Granada, 1959, pág. 173.13
Agustín de Asís, por lo tanto, no acepta –junto con Fassóesa suerte de “dinámica histórica” propia de la ley natural. Es más:
califica duramente (“subjetivistas” y “positivistas”) a los autores
partidarios de la posición contraria. Adviértase, por otra parte, que la
obra de este autor también fue escrita en la década del 50.Francisco Puy, discípulo de Agustín de Asís y actual
catedrático de filosofía del derecho en la Universidad de Santiago de
Compostela, había atenuado hace años esa posición extrema de su
maestro,
para
pasar
a
las
filas,
más
recientemente,
de
un
historicismo indudable. Así, Puy advertía que el problema de la
mutabilidad debía resolverse según las categorías que gobiernan los
principios
de
la
razón
especulativa
y
de
la
razón
práctica,
respectivamente. Como recordaremos, Graneris había partido del
mismo criterio (v. supra, nº IV), con cita de la misma Suma Teológica
(I-II, q. 94 a.4) en donde Santo Tomás explica las diferencias entre
ambos tipos de razonamiento.Así entonces, desde la óptica podiana, la constatación de
ciertas variaciones en la percepción que los legisladores humanos
hacen de las normas naturalmente exigidas, sería un obstáculo
insalvable contra su unidad, si dijéramos que los preceptos de la ley
natural son preceptos de la razón especulativa. Pero si tenemos en
cuenta que la participación de la criatura racional en la ley eterna
viene formulada a efectos éticos por la razón práctica, desaparece tal
objeción15.En efecto, la razón práctica se ocupa de cosas que son
contingentes, pues contingente es el ámbito de las acciones
humanas, y por eso, aunque se dé necesidad rigurosa en los
principios más generales –o si se quiere, en el principio supremo-,
15
Puy, Francisco: Lecciones de Derecho Natural, Tº I, Porto y Cia. Editores, Santiago de
Compostela, 1967, pág. 171.
cuanto más descendamos a lo particular, tantas más defecciones
parciales se pueden encontrar16.En consecuencia, la ley natural puede cambiar. Se trata
en este caso, nuevamente, de un problema cognoscitivo: se añade al
depósito de lo que en algún momento dado se estiman son sus
preceptos, alguno o algunos nuevamente descubiertos. Puy entiende
que esos cambios son buenos pues acreditan la marcha ascendente
en su mejor conocimiento, a pesar de las dificultades que siempre
encuentra este proceso de conocimiento.También puede existir una mutación de la ley natural por
vía de sustracción, de manera que se deje de considerar que son
preceptos de ley natural, o naturalmente exigidos en las leyes
humanas, uno o unos que antes se consideraban dentro de ellas. Se
aclara: ¿equivale esto a decir que la ley natural no es universal por
ser asbsolutamente mutable?. No. Porque este fenómeno, que alcanza
a casi todos sus preceptos, no puede alcanzar a todos. Los primeros
principios, los comunísimos, de la ley natural no pueden ser sustraídos
nunca de su recinto. Ni nunca lo han sido, porque su misma evidencia
los ha puesto por encima de su discusión17. –
El mismo Puy, posteriormente, sostuvo que los derechos
naturales tienen un contenido variable en cada cultura18, y en otra de
sus obras más recientes, ha dicho en forma elocuente que el término
derecho natural es una expresión histórica, polimórfica y variable19.En fin, para cerrar este simple pero completo muestrario
de citas , debe advertirse que hoy en día parece no existir ninguna
16
aut. y ob. cit., pág. 171, passim.
aut. y ob. cit., pág. 175.
18
Puy, Francisco: Discurso de recepción en el acto de imposición de la Cruz de Honor de la Orden de
San Raymundo de Peñafort el 30.6.04, en: Otero Parga, Milagros: Elogio del Prof. Dr. Francisco Puy
Muñoz, Fundación Alfredo Brañas, Santiago de Compostela, 2004, pág. 46.
19
Puy, Francisco: Teoría Tópica del Derecho Natural, Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás,
Santiago de Chile, 2004, pág. 19.
17
dificultad en la doctrina iusnaturalista en admitir lo que podríamos
denominar cierta conciliación de la inmutabilidad de la ley eterna y la
ley natural (en cuanto a sus primeros principios), con la mutabilidad
propia del derecho positivo. Puede leerse así, en algún autor, que
exigiendo la misma ley natural una ordenación distinta de las cosas
humanas para circunstancias distintas, las leyes humanas variarán a
tenor de las exigencias históricas, como pueden varian, por ej., las
formas de gobierno, que dependen de numerosas contingencias,
tradiciones culturales y manifestaciones históricas.
La polémica, pues, se ha aquietado. Pero a esta altura
podríamos preguntarnos legítimamente: ¿quién inició la disputa?
¿quién comenzó la discusión relativa a la progresividad del derecho
natural?
Y en todo caso, la afirmación referida a la inmutabilidad,
¿no favorece acaso las críticas efectuadas desde el positivismo
extremo?
VII.- Entra aquí en escena, ni más ni menos que Kelsen.
En un trabajo denominado
Die philosophischen Grundlagen der
Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus y que fuera publicado en
1928, Graneris descubre una doctrina del jurista vienés, quien se
alerta acerca del peligro que representa considerar a un derecho
natural de contenido variable, progresivo.En efecto, siempre basándose en el mencionado trabajo,
Graneris parafrasea a Kelsen: “Sin embargo hay negadores más
inteligentes, que en lugar de quedarse en posiciones superadas, afilan
las armas y reemprenden la lucha jugando con sutilezas. Supongamos,
dicen ellos, que vuestro derecho natural admita alguna evolución. Esta
será sólo aparente y nunca verdadera. Porque ese derecho, como
quiera que se lo conciba, tendrá siempre en su base algunos principios
considerados inmutables y conteniendo ya determinaciones de materia
(por ejemplo, la prohibición de homicidio). Entonces estas normas, que
no sólo son formales, es decir, vacías, sino que son materiales, llenas
de materia, predeterminan ya el contenido de todos los posibles
desarrollos ulteriores; de modo que toda legislación que parta de esos
principios deberá andar por las vías ya determinadas, limitándose a
tornar explícito lo que era implícito, a deducir consecuencias de
premisas inmóviles. Luego no podemos esperar nada realmente nuevo,
como nada nuevo podemos esperar presentándonos un libro de
geometría euclidiana: el teorema de la última página estaba ya
predeterminado y contenido, aunque fuera de modo muy implícito, en
los postulados de la primera”20
Francisco Puy va un poco más lejos al introducir una
hipótesis: el tópico compuesto por la dicotomía “iusnaturalismoiuspositivismo” se origina (o al menos se generaliza) a partir del
estudio kelseniano efectuado en 1928 y que citáramos más arriba21.Creemos humildemente que tanto Graneris como Puy se
han equivocado. Ni esa doctrina se inicia en el citado trabajo
kelseniano de 1928, ni en él se encuentra la simiente a partir de la
cual puede hablarse de la díada “iusnaturalismo-iuspositivismo”.
Tanto la una como la otra son anteriores en la obra kelseniana, como
veremos seguidamente.20
Graneris, Giuseppe: ob. cit., pág. 101.
Puy, Francisco: Sobre los roles históricos del iusnaturalismo, Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de Madrid, Nº 75 (anuario), 1989/90, AAVV., pág. 861. Puy
textualmente dice: “Según todos los indicios, el comienzo del tópico simple “iusnaturalismo” va unido
al tópico compuesto constituído por la dicotomía “iusnaturalismo-iuspositivismo”.Y ambos se
originan, o al menos se generalizan, a partir de dos trabajos de Hans Kelsen publicados en 1928: el
folleto titulado Die philosophische Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus,
editado en Charlottenburg, dentro de la colección filosófica “Philosophische Vorträge” de la KantGesellschaft (Kelsen, 1928ª), y el artículo “Naturrecht und positives Recht. Eine Untersuchung ihres
gegenseitigen Verhältnisse”, aparecido en la revista Internazionale Zeitschrift für Theorie des Rechts
(Kelsen, 1928b)”.
21
Pero indudablemente, aludir a la mutabilidad, a la
historicidad, a una cierta “progresividad” del derecho natural , es algo
que a Kelsen le molesta y mucho.Nos basamos para afirmar lo expuesto, en un trabajo de
Kelsen escrito con anterioridad al referido más arriba, titulado: Die
Idee Des Naturrechts, aparecido en la “Zeitschrift für öffentliches
Recht” en el año 192722.En dicho artículo, Kelsen se encarga de efectuar un
contraste entre derecho natural y derecho positivo, pues ello es lo que
permitirá entender, a su juicio, la esencia tanto del uno como del
otro. Denomina al reproche de formalismo que se dirige siempre a la
elaboración científica del derecho positivo, con pleno desconocimiento
de la peculiaridad de su carácter positivo, un “notorio prejuicio de
carácter iusnaturalista”23.Y en lo que respecta directamente a nuestro tema, en
tono enfático, sostiene que a la idea del derecho natural corresponde
la validez absoluta de sus normas, mientras que a la idea del derecho
positivo corresponde la simple validez hipotético-relativa, es decir,
que sus normas sólo valen bajo un supuesto, bajo la aceptación de
una norma fundamental establecida por la autoridad jurídica
suprema, cuya validez misma no está fundada ni puede fundarse
dentro de la esfera del derecho positivo24.22
Hay traducción al castellano: Kelsen, Hans: La Idea del Derecho Natural y otros ensayos, Ed.
Losada S.A., Buenos Aires, 1946. En este artículo, incluso, Kelsen utiliza prácticamente el mismo
ejemplo extraído de la geometría euclidiana, y que citara Graneris en la nota nº 20. Dice Kelsen en
1927: “...si se demuestra el teorema pitagórico “dado un triángulo rectángulo, el cuadrado de la
hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos”, la cuestión de si tenemos ante los ojos
un triángulo rectángulo, es decir, de si el que está dibujado en la pizarra es efectivamente rectángulo o
no, carece de importancia, pues tal cosa es un postulado”. Art. cit., pág. 33, passim.
23
aut. y ob. cit., pág. 20. Nótese que ya esta denominación (“jusnaturalista”) como así también la que
utiliza cuando señala que “la doctrina que establece que la coacción es una característica esencial del
Derecho, es una doctrina positivista” (pág. 21) es la mejor prueba para demostrar que el criterio
utilizado por Puy es errado: ya en este artículo encontramos la oposición “iusnaturalismoiuspositivismo”.
24
aut. y ob. cit., pág. 27.
En fin, Kelsen –acaso con cierta preocupación- advierte
diciendo: “Todo intento de hacer saltar el simple fundamento relativohipotético del derecho positivo para alcanzar una justificación
absoluta, sea oculta, sea manifiesta,-y este intento tiene que ser hecho
siempre por inmediatos motivos políticos- significa la supresión de la
diferencia entre derecho positivo y derecho natural, significa la
irrupción de la teoría del derecho natural en la consideración científica
del derecho positivo y –si es permitida una analogía con las ciencias
naturales- una ingerencia de la metafísica en el campo de la
experiencia” (el subrayado es nuestro).Y en lo que respecta a nuestro objeto inmediato de
análisis (la progresividad o mutabilidad del derecho natural), Kelsen
concluye:- “El que el derecho natural, en virtud de provenir de un valor
absoluto, reclame una absoluta validez, tiene la misma significación
que el que –de acuerdo con su idea pura- aparezca como una norma
eterna e inmutable. Por el contrario, el derecho positivo es, en su simple
validez hipotético-relativa, una ordenación mudable por su sentido
inmanente, que tiene que acomodarse a las circunstancias cambiantes
de lugar y de tiempo. Si la teoría del derecho natural, según muestra el
análisis de sus métodos específicos, está inclinada siempre a
abandonar o debilitar –directa o indirectamente- el postulado de la
inmutabilidad, si en lugar del derecho natural absoluto, o a su lado,
afirma un derecho natural hipotético-relativo predicando mutabilidad y
adaptación a las circunstancias especiales, si intenta tender un puente
que una el derecho natural puro con el derecho positivo, consigue
entonces esfumar así la línea divisoria entre ambos sistemas de
normas con la intención consciente o inconsciente de justificar como
derecho natural, o como una especie de derecho natural, el derecho
positivo
siempre
cambiante,
de
validez
hipotético-relativa,
esencialmente mudable en su contenido, y en continua mudanza de
hecho”
25(el
subrayado es nuestro).Más claro, agua.VIII.-
“invariabilidad”,
Recapitulemos.
a
la
La
“inmutabilidad”
cuestión
o,
por
referida
el
a
la
contrario,
la
“variabilidad” o “mutabilidad” ha tenido, en la causa iusnaturalista,
seguidores y detractores.
En las filas de los primeros podemos
encontrar a Graneris, Vedross y Puy, entre otros. Entre los últimos,
como hemos visto, han de mencionarse a Fassó, de Asís y a
Montejano. Pero esta polémica, que se origina aproximadamente en la
década del 50, está “signada” –si se nos permite la expresión-, por la
opinión de uno de los juristas más importantes del siglo XX, quien ya
en 1927 opinaba que lo que más convenía al modelo iuspositivista
(qué el había contribuído tanto a moldear) era que se hablara de un
derecho natural inmutable.En otras palabras: Kelsen no digería que se pudiera
pensar en un derecho natural que no fuera eterno e inmutable. A él le
parecía que la variabilidad del derecho natural podía atentar contra
el relativismo propio de la concepción positivista. La inmutabilidad,
en cambio, pone de manifiesto –en contraposición contra ese
relativismo positivista-, el absolutismo metafísico que campea en la
concepción iusnaturalista.En efecto, mientras que el derecho positivo necesita una
individualización
(concretización)
de
las
normas
generales
(abstractas), pues debe ser aplicado al caso concreto, allí donde hay
que
realizar
el
derecho
natural,
ahí
donde
hay
que
referir
inmediatamente sus normas, de igual manera que las del derecho
positivo, a los hechos reales de la vida social regulados por ellas
25
Kelsen, Hans: La Idea del Derecho Natural, Ed. Losada, S.A., 1946, págs. 27 y 28, passim.
porque han de ser aplicadas a esos hechos, ahí aparece la cuestión
de si el derecho natural puede afrirmar su existencia mas allá de toda
“positividad”, de si –con arreglo a su idea- es posible como sistema de
normas diferente e independiente del derecho positivo, de si cabe
afirmar la posibilidad del derecho natural en cuanto tal26, según
Kelsen: la teoría del derecho natural considera siempre el Derecho
tan sólo en su forma general, no atiende para nada el problema de la
individualización e identifica el Derecho con la ley27.IX.- A partir de lo expuesto, por consiguiente, se han
generado múltiples cuestiones que tan sólo un fino estudio puede
solucionar adecuadamente. Podemos enumerar algunas de ellas, sin
que ello sea exhaustivo ni agote la inmensa variedad de interrogantes
que presenta el tópico referido a la progresividad –o no- del derecho
natural. He aquí algunas de ellas:- a) ¿qué relación existe entre
progresividad del derecho natural y relativismo?; b) los derechos
naturales, ¿poseen efectivamente un contenido variable en cada
cultura?; c) la variabilidad de las costumbres, ¿permite la aceptación
de aquellas que se encuentran en contra de los primeros principios
de la ley natural?; d) esa aceptación, ¿resulta próxima al concepto
moderno de tolerancia?; e) hablar de “progresividad” del derecho
natural, no implica confundir a éste con el derecho positivo? ; f) ¿No
convendría sostener la idea de un derecho natural inmutable, a
resguardo de la pluralidad positiva?; g) la
mutabilidad que sería
propia del derecho natural, ¿no iría contra el concepto mismo de
verdad objetiva? ; h) la inmutabilidad misma del derecho natural, ¿no
constituiría acaso una rémora en el estado actual de evolución
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Kelsen, Hans, art. cit., pág. 29.Por eso Kelsen asegura que la idea del derecho natural es que las normas no se apliquen por un
órgano que funcione con arreglo al principio de la división del trabajo, sino inmediatamente por el
obligado mismo, con lo cual se renuncia a la figura del juez (art. cit., pág. 36)
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cultural en que nos encontramos?; i) la “progresividad” que se ha
visto en el derecho natural, ¿ lo es tan sólo respecto del conocimiento
que tenemos de él?; j) finalmente, ¿no es ésta, quizás, una mera
disputa verbal, una verdadera “disputatio de nominis”?.Los problemas están planteados. También sus actores
principales, los que han dado una respuesta a algunas de las
cuestiones que hemos enumerado. Ni las dificultades son sólo éstas,
ni los autores deben ser únicamente los nombrados. Porque una cosa
es cierta: el derecho natural, como expresión verdadera de la ley
natural, no morirá jamás: está desde que el hombre es hombre.
Estará hasta que haya un hombre. Y esto ya implica cierta
progresividad. Cierto triunfo sobre la historia.-
JORGE GUILLERMO PORTELA
Prof. Titular de Fifosofía del
Derecho (UCA)