¿Es conveniente mantener el concepto de “persona” en la reforma?

¿Es conveniente
mantener el concepto de “persona” en la reforma?
Dr. Ricardo Rabinovich – Berkman
Profesor Titular de Derecho (UBA, UNLZ y UB)
Director de Departamento de Ciencias Sociales
modalidad intensiva de Cursos para Doctorado de Derecho (UBA)
Miembro de la Comisión Directiva de CAEEM
Me toca cerrar las exposiciones para dar paso después a las preguntas. Voy a cerrar con
una pregunta que me vengo haciendo desde hace tiempo y que ha dado lugar a bastantes
publicaciones incluso, una que apareció en la revista del Hospital Eva Perón (Nuevas
reflexiones sobre el concepto de persona, INMANENCIA 2012;2(1):45-49,
http://ppct.caicyt.gov.ar/index.php/inmanencia/).
En nuestra época, creo que debemos replantear, reformular el concepto de persona. En el
mismo sentido, estimo que la reforma del Código era una buena oportunidad para dejarlo
afuera. Tengo una enfermedad conocida como fidelcastritis o chavitis: cuando tomo un
micrófono hay que sacármelo a los empujones. Por eso escribo y me voy a permitir leerles
lo que he escrito.
Los conceptos jurídicos, como todas las construcciones culturales son en el tiempo y en el
espacio. Constituyen un producto de circunstancias históricas irrepetibles, cuya amplitud e
interrelaciones exceden la posibilidad humana de conocimiento y obligan a quien pretenda
predicar sobre ellos a cortar arbitrariamente el marco del discurso.
En trabajos de investigación me he ocupado de las misteriosas razones que habrán,
seguramente, de permanecer por siempre en la oscuridad, admitiendo solo hipótesis, por
las cuales la palabra persona llegó ya para el siglo I a.C., a referirse a un miembro
cualquiera de nuestra especie. Por ejemplo, así aparece en textos de Cicerón. Aunque el
sentido no parece muy difundido, aún en esa época.
Marco Tulio Cicerón (107-44 aC), jurista, político, filósofo, escritor, y orador romano
César, por ejemplo, no usa en sus trabajos. A mediados del siglo II de la era Cristiana, por
ejemplo el gran jurista Gaius y renombrado profesor de la época, ya lo ve como sinónimo
de homo, homo hominis, es decir algo semejante a lo que llamamos, hoy en día, ser
humano. La acepción se mantendrá desde entonces y plasmará en la conspiración de
Justiniano I en Bizancio en el siglo VI.
En esas oportunidades, he explicado las razones por las cuales me inclino por asignar
importancia como motor de este pasaje que retira el término del terreno teatral donde se
usaba originalmente para usar la máscara empleada por los actores para hacer resonar
la voz, o sea personare y remarcar su características, personaje, en un periplo bastante
semejante al de su gemelo griego Prósofon a la difusión en Roma de las ideas estoicas.
Especialmente en aquel aspecto que mostraba a la vida como una obra de teatro y a los
seres humanos como actores en ella, cosa que se ve, por ejemplo, en Epicteto.
El concepto de humanitas, humanidad, es una construcción romana, como explica entre
otros Adolfo Levi, hecha sobre bases griegas.
Probablemente tuviera su importancia fundamental en la filosofía política de la República
mundial que con altibajos se fue erigiendo primero en forma tímida, desde el fin de la
guerra contra Cartago y más clara y decididamente luego al terminar las luchas civiles en
Roma e instaurarse el principado bajo los auspicios de Augusto. Es muy posible que el
antecedente de esta idea pueda encontrarse en el ecumenismo alejandrino de probable
inspiración aristotélica. Es notable como la figura de Alejandro Magno va ganando lugar
como referente en los líderes políticos de la Roma posterior a las guerras fenicias. Y la
concreción de la inconclusa gesta del joven monarca macedonio, va siendo asumida
como un desafío por Roma que además se presenta al mundo en el período de Augusto
como la nueva Troya, renacida de las cenizas salvadas con justicia por los dioses a través
de Eneas de la traidora estratagema griega del caballo de madera.
El más culto y exitoso de los príncipes romanos, Marco Aurelio, cuyo período 161 a 180
marcó el clima de esa larga etapa, hablaba del “pueblo de todos los seres humanos”.
Marco Aurelio (121-180), estatua ecuestre, Museo Capitolino
El propio emperador descendiente de españoles como otros príncipes de su dinastía,
dinastía de los antoninos, era un ejemplo. Tres décadas después de su muerte en 212, el
príncipe Caracalla de origen africano, es el primer príncipe negro que gobierna el Imperio
Romano, emite un decreto o constitución “La constitutio antoniniana” dando la ciudadanía
romana a todos los extranjeros libres, con excepción de los peregrinus delitiquis que eran
muy poquitos, que habitasen la Ecumene. El término ecúmene que aparece en el original
griego de la constitutio antoniniana que ha llegado hasta nosotros fue inicialmente un
adjetivo del sustantivo gea, tierra, haciendo referencia a la tierra habitada. Sin embargo,
ya Herodoto lo emplea para mencionar el mundo ocupado por los griegos en
contraposición al mundo de los bárbaros y luego esa acepción se adecua a la realidad
romana. De manera que Caracalla hizo ciudadanos a los habitantes del mundo romano en
un sentido histórico pero a todos los seres humanos libres que no fueran peregrinos
deliticios en una interpretación literal.
Sin embargo, aunque la idea de humanidad, inseparable de la de ciudanía en una
República Politeia de características universales, creciera y se fortaleciera en Roma, no
sucedió lo mismo con la noción de ser humano. Y en general, el sentido de esta última
expresión fue cubierto por el sustantivo homo hominis que aunque vinculado a la imagen
del hombre masculina, abarcaba al vir, varón y a la muller, mujer. En el digesto de
Justiniano, especialmente en su Libro I la sinonimia entre homo y persona es reiterada y
permanente, se da por sentada. Ambas palabras se van turnando como se suele hacer
entre sinónimos para evitar cacofonías.
El nombre de título V del Libro I es de statu hominum, del Estado de los seres humanos,
de los homines pero su equivalente en las instituciones de Justiniano obra concebida en
paralelo como texto de estudio y también dirigida por el jurista Triboniano, el mismo que
dirigió el Digesto, lleva la denominación de iure personarum, del ius de las personas.
Triboniano (500-547), jurista bizantino
El título de las instituciones se abre con la división atribuida al jurista Gaius, de quien ya
hablamos antes, del ius personarum, ius de las personas según que los homines sean
libres o siervos, clasificación que aparece también en el digesto. Siguen cinco parágrafos,
todos ellos dedicados a la esclavitud, mostrando que el esclavo sí era persona en Roma,
simple y sencillamente porque era un miembro de la humanitas.
Por su parte, el título V del digesto, comienza con otro famoso texto de Gaius, de sus
instituciones que dice “todo el ius que usamos pertenece a las personas o a las cosas o
las acciones”. En su obra, Gaius, decía acto seguido digamos que fue primeramente
acerca de las personas pero los compiladores del Digesto, en el siglo VI prefirieron una
hermosa frase, traductor simultáneo, tomada del iure epitomarum de un misterioso
Hemogeniano del que sabemos muy poco, que aparentemente vivió en el siglo III y II de
la Era Cristiana. Como se ha dicho, que es por causa de los homines, o sea de los seres
humanos que se ha constituido todo el ius.
Hablaremos primero del estado de las personas y después de lo demás. Claramente
homo y persona son empleados como sinónimos, acto seguido, los compiladores
regresan a Gaius, instituciones y lo toman casi literalmente. En efecto la principal división
del ius de las personas, es esta, que todos los homines o son libres o son esclavos. Así,
dice Gaius (Gaius, D. 1.5.3): “Summa itaque de iure personarum divisio haec est, quod
omnes homines aut liberi sunt aut servi”. Nuestro traductor aclara que
“La máxima
división del ius de las personas es que todos los homines o son libres o son siervos”,
mostrando que homo y persona se consideran sinónimos y que se alternan los dos
vocablos. A continuación se trata de los esclavos siempre considerados homines, o sea,
personas. Más adelante, en el título VI se vuelve a Gaius. Del ius de las personas se
sigue otra división, que algunas personas son de su ius y algunas están sujetas al ius
ajeno. Entre las personas sujetas al ius ajeno, Gaius incluye, claramente, a los esclavos
de sus amos, o sea a los siervos. Es claro. Todo ser humano, homo, era persona, los
esclavos son la mejor demostración, pero no la única porque en el título V de statu
hominum, se trata también de las mujeres, de los hermafroditas, y por supuesto del
concebido.
Los juristas romanos, como enseña Pierangelo Catalano, no realizaban abstracciones. No
hablaban, por ejemplo, de la personalidad, sino de la persona, no hablaban de la
concepción, sino del concebido. Los conceptos generales fueron elaborados en su
mayoría desde la Edad Media por los romanistas, no por los romanos. La idea abstracta,
que generó la disociación sobre persona, fundamentalmente fue la idea de capacidad de
derecho. En su forma actual, esta noción fue construida Friedrich Karl von Savigny en el
siglo XIX.
Augusto Teixeira de Freitas, el gran jurista brasileño en su esbozo, elaboró el concepto
normalmente traducido como capacidad de derecho, como característica de la persona,
interpretando correctamente los textos justinianeos. El Dr. Berbere habló algo de esto. Sin
embargo, aunque en el gran jurista alemán, esta noción se elevaba sobre la noción de
persona aún no se independizaba de ésta. La separación entre hombre, mann y en
consecuencia entre ser humano y persona, se concreta en 1891 por mano de su discípulo
Bernhard Windscheid y cuajaría finalmente en el Art. 1 del Código Civil Aleman aprobado
en 1896 para entrar en vigor el 1 de enero de 1900. Este concepto es la capacidad de
derecho de los seres humanos comienza con la terminación total del nacimiento.
Sobre esa fase trabaja Jan Densel, en cuya teoría pura del derecho, la noción de persona
es una construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica,
porque a su criterio, el hombre no es una noción jurídica sino biológica, al hombre lo
define la ciencia de la naturaleza en cambio la persona dice, es un concepto jurídico,
ergo, continúa, estas dos nociones definen objetos totalmente diferentes y el resultado de
esta ecuación separatista no se hace esperar. Si el hombre es una realidad natural, la
persona es una noción elaborada por la ciencia del derecho, de la cual esta podría, por lo
tanto, prescindir. La noción romana de persona como homo, queda así, muerta en la
doctrina internacional o, por lo menos, herida gravemente con pocas posibilidades de
recuperación. En 1973 al emitir su voto mayoritario en el Fallo Roe vs. Wade de la Corte
Suprema de los EEUU, el ministro Harry Blackmun, integrante de la Corte deja
establecido que el aún no nacido, no quedará incluido a los efectos del ordenamiento
estadounidense dentro del concepto de persona.
Al hacerlo, Harry Blackmun cita de modo indirecto un trecho del Digesto Justiniano, en
forma completamente tergiversada, mostrando, al mismo tiempo, su necesidad de
basarse en fuentes romanas y su patética falta de preparación en el manejo de éstas.
Preocupado por la idea de los humanos no personas, el escritor socialista de ciencia
ficción Philip K. Dick publica al año siguiente 1973, en su cuento The pre-persons,
Las Pre Personas es una obra maestra del humor negro y de la reducción al absurdo.
Creo que no se ha escrito nada tan impactante sobre este tema. Si la determinación del
momento en que un ser humano comienza a ser persona y este estado está librado a los
jueces o legisladores, Philip Dick, imagina irónicamente un futuro cercano, en el que el
umbral ha sido llevado por la Corte Suprema de los EEUU a los doce años, etapa en la
que normalmente se desarrolla la habilidad para entender el álgebra. Hasta entonces, el
niño no es persona, es pre persona como el feto en el fallo Roe vs Wade. Si se lo mata no
se comete homicidio, se comete aborto. Freitas, el gran jurista brasileño, normalmente
admirador de Savigny, se revela en este punto contra su inspirador. En su esbozo, en su
proyecto de Código Civil para Brasil que nunca llega a ser Código Civil allá, dice ”para
nosotros, para la civilización actual, todo hombre es persona pues no hay hombre sin la
susceptibilidad de adquirir derechos, susceptibilidad que no llamo capacidad de derecho,
tratándose de personas, porque solo lo sería en relación a entes que no fueran personas”.
En su proyecto de Código Civil seguido por Vélez Sarsfield en estos aspectos, Freitas
procura ceñirse a la comparación romana entre persona y homo. Esta alternativa, sin
embargo, no triunfa en Brasil, si bien Clóvis Beviláqua, la mantiene en su proyecto a fines
del siglo XIX. En el Código Brasileño de 1916 prima la influencia del Código Alemán que
es prácticamente traducido al portugués y este criterio se mantiene en el Código Civil
Brasileño actual del año 2003.
La pregunta que nos hacemos es, entonces, hasta qué punto tiene sentido o utilidad,
existir en el concepto de persona en la terminología jurídica en el siglo XXI.
La idea de persona surgió entonces en Roma ante la ausencia de un término que
realmente definiera en la ciencia jurídica y en el habla corriente al miembro de nuestra
especie. Fue construida como expresión técnica inclusiva a través de la cual se reconocía
un status especial, diferente desde las cosas y desde los animales, los otros animales de
que habla el jurista Ulpiano, a todos los homines, fueran romanos o extranjeros, hombres
o mujeres, libres o siervos, nacidos o aún in útero.
Todo ius en el sentido de potestad exigible mediante una acción o defendible por medio
de una excepción, lo era de una persona y solo las personas tenían iura porque, como
veíamos en Hermogeniano, es por causa de los homines que se constituyó todo el ius.
Tras los cambios conceptuales traídos por fuera de las pandectas alemanas,
especialmente por Savigny, por su otro discípulo Puchta y por Vinyay, plasmados en el
Código Civil Alemán de 1900 y posteriormente llevados al extremo de la argumentación
filosófica como veíamos en la teoría pura de Hans Kelsen, el concepto de persona se ha
transformado en una noción excluyente, no incluyente como era sino excluyente que
puede ser empleada para privar a algunos homines de los derechos que otros a se les
reconoce y de os cuales gozan. El ejemplo más contundente lo constituye el fallo Roe vs
Wade, que veíamos antes. Pero la acepción de persona, podría ser empleada mañana,
también, para negar prerrogativas esenciales de derechos humanos a cualquier grupo
humano determinado sin siquiera tomarse el trabajo de deshumanizarlo antes.
Desde que la construcción de la teoría de los derechos humanos ingresara en su etapa
actual, tras la terminación de la Segunda Guerra Mundial, una nueva expresión ha
cobrado carta de ciudadanía en todo el planeta con el sentido de la antigua palabra homo.
Me refiero a la expresión ser humano. Las prerrogativas fundamentales que se reconocen
a todo ente perteneciente a la especie Homo sapiens sapiens, por el solo hecho de esa
pertenencia, se llaman derechos humanos y no derechos personales. En la práctica el
concepto de persona ha sido dejado de lado como si inconscientemente se hubiese
notado su problemática actual.
Venus de Willendor (30.000 aC)
Diosa de la fertilidad o Diosa Madre
Creo, por tanto, que ha llegado la hora de preguntarnos seriamente si no deberíamos
prescindir del concepto de persona y sustituirlo por el concepto de ser humano o simple y
sencillamente, sustantivar el adjetivo humano. Decir directamente humano como del perro
decimos perro y no ser perro, empleando siempre la palabra como neutro, no como
masculino, después de todo, claro, lo del perro y lo del gato.
Pienso que el nuevo Código Civil y Comercial, desgraciadamente no lo ve así. Si se va a
aplicar, podría ser una buena oportunidad para poner en práctica ese cambio y así lo
propongo, humildemente.
Esta es la sencilla finalidad de esta brevísima exposición. Muchas gracias.