el documento electrónico como medio de prueba

EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO DE PRUEBA
JAIME ERNESTO GUERRA CONTRERAS1
JEDWAR ALFREDO PÉREZ RINCÓN2
JAIRO CANO BOHÓRQUEZ3
RESUMEN
El marco jurídico colombiano, cuenta con una amplia regulación normativa
en cuanto a la prueba, cuyo contenido ha sido desarrollado por la doctrina y la
jurisprudencia, en procura de hacer de este medio probatorio un instrumento
eficaz en la aplicación del derecho.
Para lograr este objetivo, ha sido prioritaria para el legislador la
consagración de garantías y procedimientos que protejan no sólo al testigo como
persona naturalmente vulnerable, sino la esencia misma del testimonio,
procurando unos supuestos básicos que faciliten al operador del derecho, el
manejo y valoración del medio de prueba, que en este caso se remite al
documento electrónico.
Jurídicamente, la prueba es la actividad que se lleva a cabo en los procesos
judiciales con la finalidad de proporcionar al juez o tribunal (y en su caso, al jurado,
en los procedimientos en que éste se encuentra llamado a intervenir) el
convencimiento necesario para tomar una decisión acerca del litigio.
1
Egresado: Facultad de Derecho Universidad Libre, 2011, Abogado Litigante
Egresado Facultad de Derecho Universidad Libre, 2011. Director Jurídico de Contratación de la AUNAP.
3
Egresado Facultad de Derecho Universidad Libre, 2009. Abogado Litigante.
2
Como es natural, el juez no puede sentenciar, si no dispone de una serie de
datos lógicos, convincentes en cuanto a su exactitud y certeza que inspiren el
sentido de su resolución. No le pueden bastar las alegaciones de las partes. Tales
alegaciones, unidas a esta actividad probatoria que las complementa, integran lo
que en derecho procesal se denomina instrucción procesal.
La prueba procesal se dirige, pues, a lograr la convicción psicológica del
juez en una determinada dirección. No toda prueba propuesta por cada una de las
partes va a ser tomada en consideración. Por lo pronto, las leyes de procedimiento
establecen los medios de prueba admisibles según el Derecho.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la prueba documental es una prueba
que está presente en la investigación de los litigios y que con frecuencia se
publican casos en los cuales la inadecuada valoración de la misma, la calidad de
los testigos y los falsos testimonios, han llevado a decisiones judiciales arbitrarias,
por lo tanto, se pretende analizar a partir del documento electrónico como medio
de prueba.
El tema de la prueba electrónica en el ámbito jurídico, requiere para su
estudio de una teoría general sobre la misma; la prueba es una, como lo es el
derecho procesal, como lo es también la acción. Aquella es el alma del proceso,
ésta es la razón de ser del derecho procesal y la acción, la que da vida a la
jurisdicción. Desde este punto de vista se busca establecer, hasta dónde la prueba
documental electrónica, es válida dentro de un proceso.
PALABRAS CLAVE: Medio de Prueba, Documento Electrónico, Legalidad, Marco
Jurídico, Validez.
2
ABSTRACT
The Colombian legal framework has extensive legal regulation regarding the
test, the content has been developed by the doctrine and jurisprudence, in an
attempt to make this an effective form of evidence in law enforcement.
To achieve this goal has been a priority for the consecration of the
legislature guarantees and procedures that protect not only the witness as a
person naturally vulnerable, but the essence of the testimony, seeking some basic
assumptions that facilitate the operator's right, management and valuation test
medium, which in this case refers to the electronic document.
Legally the test, is the activity that takes place in judicial proceedings in
order to provide the tribunal (and where applicable, the jury, in proceedings in
which he is called upon to intervene) the conviction necessary to make a decision
about the dispute.
Naturally, the sentencing judge can not, unless it has a series of logical data
convincing as to its accuracy and certainty that inspire a sense of resolution. They
can not suffice the arguments of the parties. Such allegations, coupled with the
evidence gathered that complements make up what is called procedural law
procedural instruction.
The test procedure is aimed, therefore, to achieve psychological conviction
of the judge in a certain direction. Not all test proposed by each of the parts will be
taken into consideration. For now, the laws of procedure provide the evidence
admissible under the law.
However, considering that the documentary evidence proves that is present
in the investigation of crimes and are often published cases in which inadequate
3
assessment of it, the quality of the witnesses and false testimony, have arbitrary
judicial decisions taken, therefore, is to analyze from the electronic document as
evidence.
The issue of electronic evidence in the legal field, required for consideration
of a general theory about the same, the test is one, as is the procedural law, as is
the action. That is the heart of the process; this is the reason for the action and
procedural law, which gives life to the jurisdiction. From this perspective seeks to
establish, to the electronic documentary evidence is valid within a process.
KEYWORDS: Test Medium, Electronic Document, Law, Legal, Valid.
INTRODUCCIÓN
Al hacer referencia al “documento electrónico como medio de prueba”, es
pertinente retroceder en el tiempo hacia el año 1999, cuando se expidió la ley
527/99, en la cual se hacía referencia al tema. Pero aún hoy después de doce
años de haber sido promulgada la norma en comento, persiste el interrogante, si el
documento electrónico es válido o no procesalmente como medio de prueba,
teniendo en cuenta, que éste haya sido obtenido lícitamente.
Lo anterior lo tuvo en cuenta el legislador, dado los avances que la
tecnología de punta ofrecía en su momento, y no se equivocó, al establecer de
una forma un poco tímida, la definición no del documento electrónico como prueba
documental en un proceso, sino por el contrario, empezar a establecer dicha figura
jurídica en el ámbito jurídico interno, toda vez, que hoy en día es perentorio estar
acorde con el desarrollo, tanto de la tecnología, como de los sistemas
informáticos, para lo cual el marco jurídico colombiano se ha visto de cierta forma
atrasado en su desarrollo acorde con el avance propuesto y desarrollado
4
Por lo tanto, pensar que el “documento electrónico como medio de prueba”,
no es válido, es tanto como aceptar que los videos, las cámaras de vigilancia, y
demás elementos tecnológicos al alcance de los usuarios en el mercado nacional,
han de ser tenidos en cuenta, como en el caso de los llamados comparendos por
mal estacionamiento en la vía pública, siendo éste un elemento probatorio y de
juicio para que la Secretaría de Movilidad, lo tome como cierto a fin de elevar y
causar un comparendo, del cual el propietario del vehículo infractor debe cancelar
en dicha Secretaría.
De lo anteriormente expuesto se puede corroborar, hasta dónde la
tecnología hace parte de la actualidad como elemento de juicio o como prueba
documental válida en las infracciones de tránsito pero si por el contrario, en el
ámbito jurídico procesal no se acepta, se estaría frente a un vacío jurídico. Pues
mal haría que una entidad gubernamental utilice el documento o mejor la prueba
electrónica como aval en un comparendo de tránsito, mientras en el ámbito
jurídico procesal, se tiene que tener en cuenta dicha prueba.
En ese entorno radica la investigación que se propone desarrollar y la cual
está encaminada a demostrar jurídica y legalmente, si la prueba documental
electrónica es o no válida, como elemento de juicio.
La ley 527 del 18 de agosto de 1999, dispone en su Art. 5º “Reconocimiento
jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos validez o fuerza
obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de
mensaje de datos”. De igual forma, en su Art. 6º define que: “Cuando cualquier
norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará
satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará
tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación,
5
como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no
conste por escrito.”.
En el mismo sentido, si se quiere tomar así encontramos que el Art. 175º
del Código de Procedimiento Civil define:
“Medios de Prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el
juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros
medios que sean útiles para la formación del convencimiento del
juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de
acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o
según su prudente juicio.”.
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
Para nadie es un secreto, que los progresos e innovaciones tecnológicas
logrados principalmente durante las tres últimas décadas en el campo de la
tecnología de los ordenadores, telecomunicaciones y de los programas
informáticos, revolucionaron las comunicaciones gracias al surgimiento de redes
de comunicaciones informáticas, las cuales han puesto a disposición de la
humanidad, nuevos medios de intercambio y de comunicación de información
como el correo electrónico y la realización de operaciones comerciales a través del
comercio electrónico.
Por lo tanto, el ámbito jurídico no podía estar ausente de tal innovación,
aunque la normatividad del proceso en el ámbito jurídico es amplia en materia de
pruebas, pero en cuanto a la prueba electrónica, que es de reciente data, y ante
las herramientas denominadas de “tecnología de punta”, surgió la prueba
electrónica generada por los sistemas de información computarizados, lo que
dentro del presente ensayo, se dilucidará ¿hasta donde la prueba electrónica es
válida dentro de un proceso como medio de prueba?
6
De acuerdo al postulado de la ley 527 de 1999, que en su Art. 5º define:
“Reconocimiento Jurídico de los Mensajes de Datos. No se
negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de
datos”, y seguidamente en el Art. 10º, establece; “Admisibilidad y
Fuerza Probatoria de los Mensajes de Datos. Los mensajes de
datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del
Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de
Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no
se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo
tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo
hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no
haber sido presentado en su forma original. (Ley 527 de agosto 18
de 1999, Exequible Sentencia C-662/2000 M.P. Fabio Morón Díaz)
De acuerdo y según la interpretación que sobre los distintos aspectos de la
prueba ha hecho la jurisprudencia, y siendo la esencia de la investigación
propuesta, constituye un aporte en la solución de los problemas que surgen
alrededor del manejo de la prueba electrónica en los procesos judiciales. Por lo
tanto, el problema de investigación es el de valorar y ponderar el uso del
documento electrónico como medio de prueba a partir de los postulados antes
citados, teniendo como base el principio de la ponderación y valoración de la
prueba. Por consiguiente, se pretende plantear:
HIPÓTESIS
En Colombia el proceso jurídico se fundamenta sobre puntos científicos y
racionales suministrados por las pruebas, por lo tanto se traduce de esta manera
en un proceso de conocimiento o de convicción y no de meras suposiciones.
La verdad depende no de la sola fuerza de exposición de argumentos, sino
también de la fuerza de las pruebas argumentativamente expuestas. Desde luego,
ninguna de las partes podrá confiarse en su supuesta verdad y dejarla correr sola,
7
pues debe contar con que tiene una contraparte que también aspira a sacar
avante “su verdad” y no vaya a ser que ocurra lo mismo que en el teatro:
“excelentes libretos resultan arruinados en una pésima presentación”.
No basta con una convicción íntima o fundada de que se tiene la “verdad”,
resulta necesario saberla presentar técnicamente en el juicio oral, documental y
público, porque sólo mediante la confrontación de opiniones adversas, el resto de
la verdad tiene alguna posibilidad de aparecer.
Ahora bien, dentro de los procesos jurídicos en el ámbito colombiano no es
retórico o de imaginación, se trata de un proceso cognoscitivo, basado en
elementos materiales probatorios o evidencias físicas, informes y pruebas como
factores valederos y probatorios en los que al juez, fundado en la científica
racional de las deducciones que de él haga a partir de aquellos y en el caso
concreto a la prueba documental electrónica.
Esta hipótesis cognitiva se advierte en todas las decisiones que tengan que
ver con la responsabilidad o inocencia del imputado, desde la investigación hasta
el juicio, tales como la captura, la medida de aseguramiento, la acusación y la
sentencia condenatoria.
Adicional a lo anterior, al juez que es lo único que puede generarle su
conocimiento, pues como lo enfatiza el Art. 372 del mencionado código de
procedimiento penal, “las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez,
más allá de la duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los
de la responsabilidad penal del acusado como autor partícipe”.
Por lo tanto, el enfrentamiento de una prueba, en este caso el documento
electrónico, frente a una evidencia física, escrita o de hecho, qué valor tiene al
8
momento de dictar sentencia. Es allí donde surge una hipótesis que debe de
aclararse y dilucidarse como eje central de la presente investigación.
ESTRATEGIA METODOLÓGICA
“El tipo de estudio utilizado en la presente investigación, es descriptivo
puesto que procura brindar una buena percepción del funcionamiento de un
fenómeno y de las maneras en que se comportan los factores o elementos que lo
componen. Los estudios descriptivos llegan finalmente a conclusiones generales
construidas por medio de abstracciones, que dan cuenta de los hechos
observados”. (BERNAL, 2002, 101)
El estudio que se hará sobre el documento electrónico como medio de
prueba se tomará como analítico, y descriptivo, toda vez que se parte de algunas
normas jurídicas que rigen la figura motivo (sentencias Corte Constitucional),
frente al desarrollo e implantación de la figura motivo, y en especial su
implantación y aprobación por parte del ámbito jurídico interno.
CONCEPTO
Inicialmente, es pertinente citar a la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional, organismo que aprobó en su 29° periodo de
sesiones un texto de Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y la mayoría de los
países han adaptado sus legislaciones a dicho modelo. (Ley Modelo de la
CNUDMI sobre comercio electrónico)
“En su acepción lógica probar es demostrar la verdad de una proposición,
pero en su significación corriente expresa una operación mental de comparación,
Desde este punto de vista, la prueba judicial es la confrontación de la versión de
cada parte con los medios producidos para abonarla. El juez trata de reconstruir
9
los hechos valiéndose de los datos que aquellas le ofrecen o de los que puede
procurarse por sí mismo.” (SENTIS, 1978)
“... ¿Qué es prueba? En el más amplio sentido de su palabra, se
entiende por tal un hecho supuestamente verdadero que se
presume puede servir de motivo de credibilidad sobre la
inexistencia o existencia de otro hecho. Por lo tanto, toda prueba
comprende al menos dos hechos distintos: Uno que se puede
llamar el hecho principal, o sea, aquel cuya existencia o
inexistencia se trata de probar; otro denominado hecho
probatorio, que es el que se emplea para demostrar la afirmativa
o la negativa del hecho principal. Toda decisión fundada sobre
una prueba actúa, por tanto, por vía de conclusión: dado tal
hecho, llegó a la conclusión de la existencia de otro”. (BENTHAM,
1979)
La conceptualización de la prueba siempre ha sido debatida de diferentes
formas, partiendo del concepto de los mismos autores, es decir, no existe
unanimidad y en ocasiones ni claridad, entre los diversos autores que han escrito
sobre el tema. Los hay quienes por ejemplo, explican que la connotación que la
palabra tiene es la de medio probatorio; es decir, que son todos los
procedimientos que se llevan a cabo para lograr la certeza de una esencia. Otros,
en cambio la circunscriben al hecho buscado; a la esencia misma que arrojan los
medios. El Dr. Devis Echandía, escribe en su compendio de derecho procesal:
“... Entendemos por pruebas judiciales, el conjunto de reglas que
regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos
medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre
los hechos que interesan al proceso”
En cuanto al documento electrónico, de acuerdo con el concepto personal de
los autores, se puede definir como aquel conjunto de impulsos eléctricos que
emite o genera una computadora, después de haber sido procesada la
información o al mismo tiempo, después de haber sido captada de una fuente
originaria; fuente que puede ser de voz, de imagen, de datos, de texto, etc., dicha
10
fuente o impresión, se puede cotejar o verificar de forma visual por medio de una
pantalla conectada a un computador, como fuente de salida de datos, al igual que
la impresora.
Las características del documento electrónico son: Inalterabilidad, como
principal obstáculo para otorgarle eficacia probatoria, se plantea con relación al
carácter permanente, pero es el caso que si ese documento electrónico cuenta
con un sistema de cifrado y de firma digital, dicho documento electrónico no podrá
ser alterado.
Al respecto, el Art. 2º de la ley 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y
de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan
otras disposiciones.”, señala que debe entenderse por Integridad de Datos:
Art. 9º. Integridad de Un Mensaje de Datos. Para efectos del artículo
anterior, se considerará que la información consignada en un
mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e
inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que
sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación.
El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los
fines para los que se generó la información y de todas las
circunstancias relevantes del caso.
Así también, en el ordenamiento de la ley 527 de 1999, en su concepto del
manejo del:
Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,
almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico
de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex
o el telefax;
11
En la práctica procesal la palabra prueba tiene otras acepciones, se le usa a
veces para designar los distintos medios o elementos de juicio ofrecidos por las
partes o acogidos por el juez en curso de la instrucción, así se habla de prueba
testimonial, documental, etc.
Otras veces se la refiere a la actividad de probar que realizan los sujetos del
proceso para demostrar la exactitud o no de la versión fáctica a las cualidades de
una persona. Por último, designa el estado de espíritu producido en el juez o
convencimiento que se logra en él a través de los medios aportados, respectos de
los hechos afirmados por las partes.
Dentro de las diferentes formas y conceptos que se tienen de la prueba, es
bueno remitirse al tratadista Cesare Beccaria, quien formula la siguiente
apreciación a partir de la decisión que surge de un hecho y su posterior
calificación así:
“.... Donde haya leyes claras y precisas, el oficio de un juez no consiste
más que en verificar un hecho. Si para buscar las pruebas de un delito
se exige habilidad y destreza, si para presentar el resultado de ellas
hacen falta claridad y precisión, para juzgar de ese mismo resultado no
se exige más que un simple y ordinario buen sentido, menos falaz que
el saber de un juez acostumbrado a querer encontrar reos y que todo lo
reduce a un sistema artificial, creación de sus estudios”. (2003)
Por lo tanto, la prueba es la resultante del proceso de verificación o de
comprobación de la hipótesis. La prueba se logra a través de la acción probatoria.
No se puede confundir lo que es el resultado (la prueba) con la forma como ella se
logra (los medios).
12
LA TECNOLOGÍA AL SERVICIO DEL HOMBRE
El impresionante desarrollo de la tecnología de punta, vista como medio de
la información y de las comunicaciones, ha terminado por ser aceptada en
diferentes áreas del desarrollo diario del hombre: en el derecho civil: identidad
virtual, derecho a la intimidad, manifestación de la voluntad; en el derecho laboral:
el teletrabajo; en el derecho comercial: medios de pago electrónicos, juntas de
socios virtuales, intercambio electrónico de datos, publicidad; en el derecho penal:
la consagración de tipos penales sancionatorios de los delitos informáticos,
pornografía virtual; en el derecho probatorio: la validez del documento electrónico
y de la firma digital; en el derecho bancario: la transferencia electrónica de fondos.
Etc.
De la anterior disertación se puede aceptar sin lugar a dudas, que el
“documento electrónico como medio de prueba”, es una obligatoriedad por parte
del operador jurídico, quien debe aceptarla, aún teniendo en cuenta que los
anteriores ejemplos, han de ser tenidos en cuenta en momentos en que se
establezca un proceso jurídico, donde éstos han de ser tenidos en cuenta como
tal.
Esa transformación, esa obligatoriedad y esa necesidad de adaptación a los
cambios que la misma sociedad y lo que la tecnología ofrece, han de ser tenidos
en cuenta, y ante esa evidencia, las instituciones han de tener en cuenta como
elementos jurídicos fundamentales o paradigmáticos, tomados como requisitos de
autenticidad y perfeccionamiento de los actos y negocios jurídicos, donde el
“documento electrónico” como elemento probatorio ha de ser tenido en cuenta, así
las fuentes del derecho aún lo tengan en perspectiva de establecer.
Este desarrollo, es resultado de la necesidad de adaptación y cambio que el
hombre ha de tomar, para bien, o para mal, pero que para las instituciones
13
jurídicas en este caso, no puede dejar de lado, el adaptarse a semejante cambio o
a semejante obligación como un reto que le hace la misma sociedad, y de la cual
tiene que tomar y aceptar. En efecto, es físicamente palpable por nuestros
sentidos una gradual e ineludible desmaterialización de la realidad.
Se observa con cierta nostalgia, con satisfacción para otros, el derrumbe de
lo físico, de esos arrumes de papel que hoy son sólo archivos de computador, se
observa cómo las máquinas de escribir, bien manuales o electrónicas, han
desaparecido de las instalaciones jurídicas, a lo cual es inevitable, pero de la
misma manera esa desmaterialización de los procesos por archivos digitales no es
una efímera afirmación, es una realidad que se sostiene dado el impacto
progresivo de la llamada tecnología de punta.
Filosóficamente se puede llegar a la conceptualización de que la
desmaterialización en el campo jurídico y fundamentalmente en el derecho
probatorio se puede llegar a afirmar que: “son el término desmaterialización o
desincorporación, se conoce el fenómeno mediante el cual se suprime el
documento físico y se remplaza por un registro contable que en la mayoría de los
casos por ser archivos de computador se les ha dado el calificativo de documentos
informáticos” (GUERRERO, 1994).
EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO FRENTE A LA NORMA
Inicialmente se tiene que el “documento electrónico como medio de
prueba”, ha tenido un desarrollo, no de forma concreta, sino de conceptualización
por parte del legislador, como en el caso del decreto 2150 de 1995, cuando en su
Art. 26º, definía:
“Utilización de Sistemas Electrónicos de Archivo y Transmisión de
Datos. Las entidades de la Administración Pública deberán habilitar
sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios
14
envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a
la administración. En ningún caso las entidades públicas podrán
limitar el uso de tecnologías para el archivo documental por parte de
los particulares, sin perjuicio de los estándares tecnológicos que las
entidades públicas adopten para el cumplimiento de algunas de las
obligaciones legales a cargo de los particulares.” (Decreto 2150 de
1995, Inexequible Sentencia C-1316/2000 M.P. Carlos Gaviria. y C923/1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis.)
Al hacer un análisis sobre el alcance jurídico de la información por medios
electrónicos, la realidad es concreta, no existe una norma específica sobre el
tema, es decir, ningún Código tiene al alcance del estudioso o profesional del
derecho, una conceptualización, o mejor aún, una doctrina o jurisprudencia, donde
se haga claridad meridiana sobre el “documento electrónico como medio de
prueba”
En el llamado mundo del ciberespacio, la cultura, la ética, las costumbres y
los códigos son bien diferentes a lo que se tiene establecido en el mundo real y del
papel escrito. Es decir con una ley escrita, es más fácil de solucionar un problema,
que con un concepto virtual, a pesar de que existen normas que aprueban y
avalan el documento electrónico como se ha descrito y citado anteriormente,
Por ejemplo, es conocido que el mensaje de datos desarrollado a través de
los sistemas de “chat”, es uno de los canales más fáciles con los cuales se puede
acceder a una comunicación “personalizada”, y extraer de él toda la información
que al otro lado de la línea se pueda obtener. Además de lo anterior, instituciones
jurídicas como la propiedad, la expresión, la identidad, se ven limitados en su
aplicación, puesto que el poder real y efectivo radica en el conocimiento y en las
habilidades especiales del usuario, más que un precepto virtual que desee
proteger algún tipo de bien jurídicamente tutelado.
Por lo anterior, cuando un Estado que no se adecua en su legislación a los
requerimientos básicos de las nuevas tecnologías de la información y la
15
comunicación con el paso del tiempo puede decaer económica, social y
políticamente. Uno de los primeros pasos jurídicos que ha dado el legislador se
encuentra en el Art. 95º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
cuando aduce que:
TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El
Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la
incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la
administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a
mejorar la práctica de las pruebas, al formación, conservación y
reproducción
de los expedientes, la comunicación entre los
despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema
de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales
podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos
informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.
Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que
sea su soporte, gozarán de la validez y eficiencia de un documento
original siempre que quede garantizada su autenticidad integridad y
el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.
Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán
la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el
órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad y
seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los
términos que establezca la ley. (Ley 270 de 1996, Sentencia C037/96 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
En ese mismo sentido, cabe citar la jurisprudencia de la Honorable Corte
Constitucional que estableció al estudiar el Art. 95 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia y en especial el segundo inciso de dicho artículo, el
siguiente precedente: “ (...) Adicionalmente conviene advertir que el valor
probatorio de los documentos a que se refiere la norma bajo examen, deberá ser
determinado por cada código de procedimiento, es decir, por las respectivas
disposiciones de carácter ordinario que expida el legislador.” (Sentencia C-037 del
5 de febrero de 1996.)
De otro lado, el Consejo de Estado hizo referencia al tema del “documento
electrónico” en sentencia del 23 de Octubre de 1993, con ponencia de la Dra.
16
Myriam Guerrero, al tratar el tema del equivalente funcional que se da al enviar por
medio de fax un documento, expreso:
No puede la ciencia jurídica ignorar o colocarse al margen de las
innovaciones y progresos que la tecnología moderna y
especialmente en el terreno de la informática imponen en materia de
concreción y transmisión del pensamiento. El derecho como tal es
expresión de una cultura y al establecer las reglas que han de
regular la conducta y las formas de manifestación de ésta, tanto
para los gobernadores como para los gobernados, no puede
deshacerse, olvidar o relegar los descubrimientos o invenciones
provenientes de la tecnología y que como tales hacen parte de
dicha cultura. (Auto de julio 26, la Sala Contencioso Administrativa,
sección segunda M.P. Carlos Arturo Orjuela Gongora,)
Haciendo reiteración que la norma procedimental civil en su Art. 175, está
aceptando la figura del documento electrónico como medio de prueba en el
siguiente contexto:
Art. 175. Medios de Prueba. Sirven como pruebas, la declaración de
parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros
medios que sean útiles para la formación del convencimiento del
juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de
acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o
según su prudente juicio.
Art. 251. Distintas Clases de Documentos. Son documentos los
escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas
cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías,
talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo
objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las
inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
(Decreto 1400 de 1970).
Tomando igualmente un decreto del año 1995, en cuanto a la
supresión de trámites, en su Art. 26 define:
17
Art. 26. Utilización De Sistemas Electrónicos de Archivo y
Transmisión de Datos. Las entidades de la Administración Pública
deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para,
que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus
actuaciones frente a la administración. En ningún caso las entidades
públicas podrán limitar el uso de tecnologías para el archivo
documental por parte de los particulares, sin perjuicio de los
estándares tecnológicos que las entidades públicas adopten para el
cumplimiento de algunas de las obligaciones legales a cargo de los
particulares. (Decreto 2150 de 1995)
Por lo anteriormente citado, y de acuerdo a todas las teorías que se puedan
allegar en torno, tanto a la clase como a la forma de un medio de prueba, bien sea
este legal, doctrinario o referencial, todos propugnan por acoger un sólo criterio,
así éste no sea taxativo pero simplemente descriptiva, en cuanto al documento
electrónico como medio de prueba.
PRINCIPIOS RECTORES DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Aunque tanto la jurisprudencia, como la doctrina, tienen catalogados los
documentos con unos principios rectores, así la norma no lo contemple en su
catálogo taxativamente, los principios que debe tener un documento electrónico,
han de ser aquellos que son inherentes a establecerlos como valor probatorio,
para lo cual es pertinente tener en cuenta los siguientes inicialmente:
La Integridad. Cuando se recibe un documento vía electrónica, se ha de
tener el convencimiento que es el mismo que se generó y se encuentra depositado
en otro computador u ordenador, en el sentido que no ha sido modificado o
adulterado. Resultando con esto una presunción de integridad. Por lo tanto, la
integridad del documento electrónico se establece como requisito esencial y le
daría o mejor le da plena validez jurídica, tal y como lo tiene contemplado el Art. 7º
de la ley 527 de 1999.
18
La inalterabilidad. La inalterabilidad de un documento, ha de tomarse
partiendo del acápite anterior, pues si el documento tiene un origen, no pudo
haber sido alterado sino en su lugar de emisión, como en el caso de la firma
electrónica que una vez cotejada, tanto su forma como su originalidad de emisión,
el documento se puede considerar inalterado y procede a considerarse como
válido.
La Autenticidad. La autenticidad tiene la misma connotación que la firma
electrónica, toda vez que se presume que tanto la digital como la original, son
idénticas, en el sentido de su origen, como lo describe tanto la ley 527 de 1999,
como el decreto reglamentario 1747 de 2000.
Los anteriores principios, que aunque no son lo suficientemente explícitos, y
seguramente que existirán otros para ser tenidos en cuenta de forma inicial, ya
que el ámbito jurídico interno en Colombia define otros, los cuales seguramente
harán del documento electrónico, como un medio idóneo de prueba documental,
en los casos cuando se ventila en un estrado judicial, en beneficio o en contra de
quien lo produzca o a quien se le inculpe de un hecho.
Ahora bien, el documento electrónico como elemento probatorio, tiene su
base jurídica inicialmente en la ley 527 de 1999, en la medida que es el sustento
de valor probatorio de los mensajes o de los documentos que sen tanto emitidos,
como recepcionados utilizando los medios electrónicos que la llamada tecnología
de punta ofrecen, es decir, el fax, el ordenador o computador, el servicio telefónico
celular, del cual se han llevado a cabo muchas evidencias que no de otra forma se
hubieran podido allegar como elemento de juicio.
Por lo tanto, la legislación relacionada con el valor probatorio de un
documento o mensaje electrónico, ha de tenerse como establecida, puesto que
con el decreto 2170 de 2002, se permitió el uso de mensajes de datos electrónicos
19
al interior de la administración pública, por lo que se permite deducir, que sería
como la fuente normativa y el asiento probatorio para el documento motivo de
análisis en el siguiente contexto:
Art. 26º. Autenticidad e Integridad de los mensajes de datos en el
curso de una subasta electrónica. En las subastas inversas
electrónicas se deberá garantizar y otorgar plena seguridad sobre el
origen e identidad del emisor del mensaje de datos y sobre su
integridad y contenido, de conformidad con lo dispuesto en la Ley
527 de 1999 y según lo señalado en el pliego de condiciones.
(Decreto 066 de enero 16 de 2008).
CONCLUSIONES
El desarrollo de la tecnología de punta, descrita ésta como aquella que gira
alrededor de las computadoras, fax, videos, y todo lo que encierra el llamado
comercio electrónico, ha hecho que el ser humano se vea en la obligatoriedad de
aceptar los cambios que la misma tecnología tiene a disposición como
herramienta de trabajo, en el entorno diario del hombre.
Los sistemas de cómputo han dejado de ser un elemento de lujo, para
convertirse en una necesidad diaria y sin la cual, seguramente que el desarrollo de
los pueblos, no tendría los avances que hoy en día dispone para lo cual están
hechos y dispuestos, en el momento y en las necesidades que se le quieran
aplicar, teniendo en cuenta la cantidad de información que dichos elementos
permiten utilizar al mismo tiempo y en distintos lugares, lo que ha convertido a los
sistemas más importantes y necesarios.
Dentro de este entorno surgió el llamado “documento electrónico”, el cual ya
se puede catalogar dentro de la probidad, legalidad, confiabilidad en el ámbito
jurídico en Colombia, lo cual deberá establecerse y consignarse como
calificatorios, a fin de que el operador jurídico tenga los argumentos antes
20
descritos a la hora de aceptar el documento electrónico como tal dentro de un
proceso jurídico.
La utilización de la llamada tecnología de punta, la que provee y genera el
llamado “documento electrónico”, ha de ser de conocimiento y manejo por parte de
los operadores jurídicos quienes teniendo el conocimiento y la ponderación a la
ahora de avalar un documento, lo acepten como elemento probatorio dentro de u
proceso jurídico.
Tanto el documento electrónico, sea éste una firma autógrafa, bien estampada
en un documento se ha de calificar como auténtico y veraz, puesto que refleja el
consentimiento que tiene tanto quien la suscribe, como quien la sustenta, como un
elemento donde se manifiesta el ánimo de obligatoriedad del contenido allí
expreso y del mismo modo para demostrar su autoría. Lo cual le permite a los
autores, definir y establecer obligaciones y derechos a la hora de avalarlo como
sustento probatorio.
Todo lo anterior debido a la doctrina de una parte, y de otro lado a los
pronunciamientos jurisprudenciales citados, lo que avalan el valor probatorio del
documento electrónico como medio de prueba dentro de un proceso. Por lo tanto,
se considera que el documento electrónico hace parte de la prueba plena si
cuenta con una firma electrónica que lo avale, para lo cual está y se encuentra
dispuesto para ser controvertido o para ser tenido en cuenta.
Del análisis llevado a cabo en el presente ensayo, se colige que en la
legislación por lo menos se reconoce ya como prueba el documento electrónico,
por lo que ya existe un buen principio y si bien no están reguladas todas las
situaciones, esto se resolverá sobre la marcha, dado lo vertiginoso de la
tecnología, correspondiendo a los abogados y juzgadores dicha responsabilidad
21
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
-
BECCARIA Cesare. (2003) De los delitos y las penas. III Edición, Editorial
Temis. Bogotá, D.C. Pág. 19-20.
-
BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Vol. I, Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa—América. 1979, pág. 19.
-
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría del
proceso Tomo II, 8ª Edición. Pág. 2, 6, 7, y 8.
-
GUERERO María Fernanda. El mercado de valores desmaterializado.
(aspectos técnicos-legales), ponencia del XIII Congreso Latinoamericano de
Derecho Bancario, Santiago de Chile, abril 1994. Pág. 5ª
-
NACIONES UNIDAS. CNUNDMI. Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Comercio Electrónico Guía para su incorporación al derecho interno con la
1996.
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/0589453_S_Ebook.pdf.
-
SENTIS Melendo, S. (1978). La prueba. Buenos Aires: Editorial Jurídica
Europa-América.
SENTENCIAS CONSULTADAS
CORTE CONSTITUCIONAL.
-
C-1316/2000. Ref. Exp. No. D-2876 y D-2877 (acumulados). Demandas de
inconstitucionalidad contra los artículos 3, 6, 10, 25 y 26, todos en forma
parcial, del decreto 266 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá, D.C.,
septiembre 26 de 2000.
-
C-037/1996. Ref.: P.E.-008. Revisión constitucional del proyecto de ley
número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, "Estatutaria de la Administración
de Justicia". M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Bogotá, D.C., 5 de febrero de
1996.
-
923/1999. Ref. Exp. D-2507, D-2512, D-2522, D-2530 y D-2531
(Acumulados). Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 120 de la
Ley 489 de 1998 y los artículos 160, 161, 162, 163, 164, 165 y 166 del
22
Decreto 1122 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Bogotá D.C., 18 de
noviembre de 1999.
-
SU-159 de 2002, Ref. Exp. T-426353.Acción de tutela instaurada por Saulo
Arboleda Gómez contra la Fiscalía General de la Nación y la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil dos (2002).
-
Auto de julio 26, la Sala Contencioso Administrativa, sección segunda M.P.
Carlos Arturo Orjuela Góngora.
23