El arraigo y su supresión por los tratados internacionales

El arraigo y su supresión por los tratados internacionales
Guillermo Argerich
Publicado en DJ 1996-2, 631.
I. El arraigo en el derecho de fuente interna. - II. Supresión del arraigo por los tratados
internacionales. - III. Improcedencia del arraigo aún en casos de inexistencia de tratados
internacionales. - IV. Conclusión
I. El arraigo en el derecho de fuente interna
1. Finalidad
El arraigo es una limitación práctica al ejercicio por parte de las personas domiciliadas en el
extranjero, en su calidad de actores en un proceso, del acceso a la jurisdicción ante los
tribunales nacionales. Consiste en prestar caución en garantía de los gastos del juicio para
el caso de que resultaren vencidos.
La "cautio judicatum solvi" se funda en razones de seguridad procesal: cubrir las eventuales
responsabilidades del juicio; tiende entonces, a afianzar el pedido del actor extranjero, en
benefició del demandado.
2. Procedencia
Existen en el derecho comparado sistemas diversos, en cuanto al elemento extranjero que
debe ser considerado para la procedencia del arraigo. En el Reino Unido, Israel, la mayoría
de los cantones suizos, Estados Unidos de América, etc., se toma en cuenta la circunstancia
de no poseer domicilio en el país, independientemente de la nacionalidad de la persona. Por
el contrario Alemania, España y Francia (este último país antes de la reforma efectuada en
el año 1972), la fundamentan, con variantes, en el carácter de extranjero de la persona, es
decir ponen el acento en la nacionalidad(1).
Nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su art. 348(2), adopta el primero
de los sistemas reseñados.
No todas las personas domiciliadas en el extranjero deberán cumplimentar la caución
mencionada, sino sólo aquellos que no posean bienes inmuebles en la Argentina.
La jurisprudencia ha entendido que domiciliado se refiere a todo sujeto de derecho, es decir
tanto a las personas físicas como a las jurídicas(3).
La admisibilidad del arraigo se halla supeditada, a su vez, a la circunstancia de que el actor
tenga su domicilio actual y efectivo fuera de la República, no bastando la ausencia
accidental, temporaria o periódica(4).
Se ha sostenido que habría que considerar un requisito más, la verosimilitud del derecho
reclamado en juicio, es decir admitir la excepción solamente cuando la acción no presente
alta probabilidad de prosperar(5).
3. Efectos
El arraigo, que se presenta como una excepción, tiene las características de una verdadera
caución, encierra en sí mismo una pretensión cautelar.
Cuando se declara la procedencia de que el actor arraigue el juicio, el tribunal puede exigirle
la prestación de una caución real, que podrá consistir en depósitos de dinero o de valores
públicos, etcétera. En realidad, puede revestir cualquiera de las formas de garantía
conocidas por el derecho.
II. Supresión del arraigo por los tratados internacionales
1
1. Países con respecto de los cuales no procede el arraigo (6)
Existen tratados internacionales que nos vinculan con diferentes países, a través de los
cuales, se elimina el arraigo. Todos ellos, dentro del marco del auxilio judicial internacional,
adquieren una extraordinaria relevancia jurídica actual. La aplicación de alguno de estos
tratados excluye cualquier solución de derecho interno que discrimine respecto de la aptitud
del litigante domiciliado o nacional del otro Estado contratante.
El ámbito de aplicación del art. 348 del Cód. Procesal Civil y Comercial se ve cada día más
reducido, ya que el arraigo se encuentra suprimido respecto de los demandantes
domiciliados en los países con los cuales existe tratado sobre la materia.
En la esfera de los tratados multilaterales nuestro país se encuentra vinculado con treinta y
cuatro países a través de la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil, del 1 de
marzo de 1954, aprobada por Ley 23.502 (B.O. 15-11-87 -Adla, XLVII-B, 1507-)(7), con
vigencia, para nuestro país desde el 9 de julio de 1988. La citada convención regula el
arraigo en los arts 17 a 19, eliminándolo.
En el ámbito del Mercosur contamos con el Protocolo de Las Leñas de cooperación y
asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, aprobado por
Ley 24.578 (B.O. 27-11-95 -Adla, LV-E, 5899-), con vigencia provisional desde su firma el 27
de junio de 1992, el cual establece en sus arts. 3 y 4 el libre acceso a la justicia de las
personas físicas y jurídicas residentes en otro estado parte, no permitiendo la exigencia de
ninguna caución o depósito.
También se ha eliminado el arraigo a través de tratados bilaterales celebrados con: Brasil,
"Acuerdo sobre Cooperación en materia civil, comercial, laboral y Administrativa", Brasilia,
20 de agosto de 1991, aprobado por ley 24.108, con vigencia provisional desde la firma
(arts. 27 y 28); con Italia: "Convención de Asistencia judicial y de reconocimiento y ejecución
de sentencias en materia civil", Roma, 9 de diciembre de 1987, con vigencia desde el 1ro.
de julio de 1990, aprobado por ley 23.720 (arts. 3° y 5°); y el "Convenio sobre igualdad de
trato procesal y exhortos con la República Oriental del Uruguay", Buenos Aires, 20 de
noviembre de 1980, aprobado por Ley 22.410 (Adla, LII-C, 2884; XLIX-D, 3616; XLI-A, 174),
con vigencia desde el 12 de mayo de 1981 (art. 1°).
Otra fuente internacional, que no está vigente en la República Argentina, es el Código
Panamericano de Derecho Internacional Privado de 1928, ratificado por quince países
americanos, también llamado Código Bustamante, que en su art. 383 rechaza la fianza que
es objeto del presente trabajo.
2. Supremacía de los tratados internacionales respecto de la ley interna
La supremacía de los tratados internacionales respecto de la ley interna está consagrada
por la Convención sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 1969, en sus arts. 27 y 46,
disponiendo que ninguna parte contratante podrá invocar una norma de origen interno para
violar lo reglado en un tratado. En el mismo sentido, la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de derecho internacional privado, Montevideo, 1979, CIDIP II, que en su
art. 1° establece la prelación jerárquica con relación al derecho interno(8).
La jurisprudencia(9)y la doctrina argentina(10)ya, antes de la reforma del año 1994 a la
Constitución Nacional, habían sostenido en relación a la jerarquía normativa que las
convenciones internacionales prevalecen sobre la norma interna.
La recepción constitucional, de la superioridad del tratado en relación a la ley interna, se
produjo definitivamente en la citada reforma de la Constitución de la Nación Argentina a
través del art. 75 incs. 22 y 24.
En relación a la institución de la "cautio judicatum solvi", con anterioridad a la fecha de esta
última jurisprudencia, nuestros tribunales habían resuelto que la disposición que autoriza la
excepción de arraigo (art. 348, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en virtud de
2
la supremacía de los tratados contemplada por el art. 31 de la Constitución Argentina(11),
sosteniendo además que una interpretación contraria estaría en pugna con la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts. 26 y 27)(12).
Es de destacar que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los tratados
aprobados y ratificados, se incorporan al derecho argentino y son aplicables en el Estado
cuando revisten carácter autoejecutorio o autosuficiente. La Cámara dijo que una
interpretación contraria a la primacía de la Convención de La Haya sobre la norma procesal
interna sería inconstitucional, de acuerdo a la prelación consagrada por el art. 31 de la
Constitución Nacional(13).
Hay que resaltar que la entrada en vigor de la Convención de La Haya en la Argentina, no
significa la derogación del art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial, sino que el mismo
resulta inaplicable en casos en que Argentina está vinculada por un tratado
internacional(14).
3. Finalidad de la supresión del arraigo.
Una de las objeciones que se ha postulado a esta institución es que se opone a principios
generales relativos a la igualdad de las personas ante la ley y de rechazo a cualquier
discriminación ya consagrados en textos de máxima jerarquía internacional (Declaración
Universal de los derechos del hombre, Naciones Unidas, 1948, art. 7; Declaración de los
derechos y deberes del hombre, Bogotá, 1948, y Carta de la Organización de los Estados
Americanos, arts. 5j y 29a).
El arraigo conculca las garantías constitucionales de defensa en juicio y de igualdad de las
partes(15), establecidas en el art. 20 de nuestra Carta Magna(16). Implica, asimismo, una
restricción al derecho constitucional a la jurisdicción.
El reconocimiento de la capacidad de ser parte resulta seriamente afectado en la práctica
por la facultad que nuestro ordenamiento otorga al demandado por un extranjero o no
domiciliado en el país, de excepcionarse exigiendo fianza de arraigo.
En aquellos casos que estamos vinculados por un tratado, existe una obligación
internacional del estado, que deriva del hecho de que los súbditos del otro estado
contratante gozarán en las relaciones judiciales de los mismos derechos y privilegios que se
conceden a los nacionales, por lo tanto se debe dejar de lado la "hostilidad hacia el foráneo".
Por último, el demandado en caso de no prosperar la pretensión del actor, consta con la
garantía, establecida en el art. 19 de la Convención de la Haya de Procedimiento Civil (17),
de poder recurrir a los tribunales extranjeros a solicitar la ejecución de los honorarios y
demás costas, a través de un procedimiento simplificado.
4. Presupuestos para su supresión Para que pueda operar la supresión de la excepción
debe encontrarse el domicilio del actor en el territorio de una de las partes contratantes.
La Convención de La Haya, fue aplicada por la jurisprudencia argentina en casos de actores
domiciliados en España(18), Rumania(19), Alemania(20), etcétera. En un fallo de julio de
1995 se tomó en cuenta el domicilio en Uruguay de una sociedad, habiéndose utilizado
como fuente normativa el Protocolo de Las Leñas, para determinar que ninguna caución o
depósito debía ser impuesta(21). En cambio se consideró procedente la caución, en casos
en los cuales se invocó la Convención de La Haya, con respecto a actores domiciliados en
Gran Bretaña(22), país no ratificante de tal convención.
Como en nuestro derecho de fuente interna, tampoco corresponde hacer ninguna
diferenciación entre personas físicas o jurídicas domiciliadas en el extranjero, para proceder
a la supresión del arraigo. En tal sentido se ha expedido nuestra jurisprudencia en varias
decisiones, respecto de sociedades italianas(23), españolas(24), francesas(25), etcétera.
5. Ámbito temporal de aplicación de las Convenciones Internacionales.
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, el 7 de marzo de 1989, que el art. 17 de
la Convención de La Haya de 1954 sobre procedimiento civil es de aplicación inmediata a
los juicios pendientes. Tal resolución recayó en un caso en el que la actora habiendo
consentido, con anterioridad, la procedencia del arraigo, invocó los beneficios de la
Convención que había entrado en vigencia, para la República Argentina el día 9 de junio de
1988, con posterioridad a la fecha de iniciación de la demanda(26).
En cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el día 2 de agosto de 1989,
confirmó la caución dispuesta, meses antes, por el juez de primera instancia, sin hacer
aplicación de la convención mencionada, que ya se encontraba vigente y vinculaba a
Argentina con algunos de los países donde tenían domicilio las compañías demandantes
(Italia, Reino Unido, Países Bajos, Portugal, Israel y Malasia)(27).
III. Improcedencia del arraigo aún en casos de inexistencia de tratados internacionales
Aún cuando no resulte aplicable un tratado internacional que elimine la "cautio judicatum
solvi", la jurisprudencia ha rechazado la excepción en numerosos casos.
En primer lugar, la procedencia de la excepción de arraigo ha de apreciarse con criterio
restrictivo puesto que, como hemos explicado, representa una limitación al acceso a la
justicia.
La admisibilidad depende del tipo de proceso: está excluida de los procesos penales,
incidentes, juicios sumarísimos, juicios ejecutivos(28).
En los casos de reconvención del demandado, que esté domiciliado en el extranjero o no
tenga bienes en el país, tampoco se exige, ya que éste ha sido obligado por el actor a estar
en juicio y la reconvención es consecuencia de la demanda(29).
Tampoco se admite en los procesos alimentarios, para no ver frustrada la naturaleza
asistencial del juicio basado en un crédito por alimentos.
Cuando media beneficio de litigar sin gastos, tampoco podrá prosperar la excepción.
No corresponde acoger la excepción de arraigo cuando el actor es llevado a accionar en
extraña jurisdicción. Ello ocurre en el supuesto de concurso preventivo, cuya presentación
por la deudora obliga a todos los acreedores a formular al síndico el pedido de verificación
de sus créditos, esa acción necesariamente debe deducirse en la jurisdicción donde tramita
el concurso(30).
En relación al pedido de quiebra, estamos otra vez frente a un caso de improcedencia de la
caución, siempre que por el domicilio del sujeto pasivo, la quiebra deba radicarse ante los
tribunales argentinos(31). Esto por imperio de lo estatuido en la ley 24.522, art. 3° (Adla, LVD, 4381), que establece una jurisdicción exclusiva a favor de los jueces nacionales cuando
el deudor está domiciliado en la Argentina.
A veces sucede que el actor se ve compelido a concurrir ante un determinado tribunal en la
esfera internacional por existir un acuerdo o pacto de jurisdicción a favor de tribunales de la
República, con exclusión de otros. En esos casos no es dado a la actora litigar en una
jurisdicción distinta a la pactada, la salida del lugar de su domicilio no proviene de un acto de
su voluntad unilateral, sino que ha sido acordada en el contrato que vincula a las partes,
razón por la cual no la puede obligar a arraigar(32).
Tampoco procede en tercerías en que la actora domiciliada en el extranjero se ha visto
forzada a iniciar, para defender sus intereses en una jurisdicción extraña a su domicilio(33).
IV. Conclusión
La institución del arraigo debería desterrarse totalmente de nuestro derecho.
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La supresión está ocurriendo paulatinamente a través de la ratificación de tratados
internacionales. Por otra vía, la doctrina y la jurisprudencia han limitado el ámbito de
aplicación de la excepción en razón del tipo de proceso y de otras circunstancias. En la
práctica ha quedado demostrado que progresivamente esta excepción "odiosa", que viola el
principio de igualdad y el derecho de acceso a la jurisdicción, se encuentra más limitada.
Notas
(*) El presente trabajo se realizó en el marco del grupo de investigación que coordina la profesora María Blanca
Noodt Taquela.
(1) DROZ, Georges A. L., comentario a fallo en Revue Critique de Droit International Privé, vol. 4 ps. 639/640.
octobre-decembre 1994, Sirey, 1995,
(2) El art. 348 del código mencionado establece que "Si el demandado no tuviere domicilio ni bienes inmuebles
en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la
demanda".
(3) CNCom., sala B, febrero 8-988. Bambozzi Carrocerías, S.A., s/ped. de quiebra por Atlas de Ballerup
Dinamarca (La Ley, 1988-C, 339).
(4) CNCiv, sala A, Lewi, Diana y otros c. Pan Trip y otros s/daños y perjuicios febrero 26-985; La Ley, 1986-B,
598 (37-155-S).
(5) GOLDSCHMIDT, Werner, "Derecho Internacional Privado", p. 346, 4ta. ed., Depalma, Buenos Aires, 1982.
(6) La información acerca de la existencia, aprobación, ratificación y vigencias, en su caso, de los tratados
internacionales aquí incluidos, fue obtenida de la obra "Fuentes del Derecho Internacional", de María Blanca
Noodt Taquela y Roberto Armando Vicario, Ed. Ad Hoc, en prensa, Buenos Aires,
(7) Alemania; Austria; Bélgica; Bielorrusia; Croacia; Checa; Dinamarca; Egipto; Eslovaquia; Eslovenia; España;
Finlandia; Francia; Hungría; Israel; Italia; Japón; Letonia; Líbano; Luxemburgo; Marruecos; Moldavia; Noruega;
Países Bajos; Polonia; Portugal; Rumania; Suecia; Suiza; Suriname; Turquía; Vaticano; Yugoslavia; Rusa,
Federación.
(8) Estas convenciones han sido aprobadas por las leyes 19.865 y 22.921, (Adla, XXXII-D, 6412; XLIII-D, 3819).
respectivamente.
(9) C.S.J., 13/10/94 "Cafés La Virginia S.A. s/apelación (por denegación de repetición)" C-572 XXIII en J.A.
semanario del 22/3/95, ps. 26/43 -La Ley, 1995-B, 243; DJ, 1995-2-958-; C.S.J., 7/7/93 "Fibraca Constructora
S.C.A. c. Comisión Mixta de Salto Grande", en E.D. 154 -161/87; C.S.J., 7/7/92 "Ekmekdjian, Miguel Angel c/
Sofovich, Gerardo y otros" en La Ley, 1992-C, 540/63; DJ, 1992-2296.
(10) GOLDSCHMIDT, Werner "Los Tratados como fuente del derecho internacional público y del derecho interno
argentino" en ED, 110-955/962; PEÑA, Félix, "La seguridad jurídica en el Mercosur: notas en torno al caso Cafés
La Virginia" en Revista de Derecho Privado y comunitario n° 7, ps. 451/464, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1994.
(11) CNCiv. de Buenos Aires, Sala F, 6 de setiembre de 1993. "Popa, Pedro c/ Ferace, Rosario s/reivindicación".
Inédita.
(12) CNCiv., sala F, 27 de febrero de 1992. "Kohnke, Otto c. Knapp, Eugenio s/ sucesión s/cobro de sumas de
dinero". Inédita.
(13) C2ªCC La Plata, sala I, 23 de septiembre de 1993, "Sadowski, Francisco c. Butka, Jorge y otros s/
reivindicación". Inédita.
(14) CNCiv., sala I, 29 de septiembre de 1991, "Société des Auteurs des Arts visuels c. La Nación S.A. s/
propiedad intelectual". Inédita.
(15) CS, 7 de marzo de 1989 "Ruiz de Frías de Mozarouski, María Rosario y otros c. Asociación Civil Mater Dei y
otros". Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación t. 312, ps. 283/284; CNCiv., sala I, 29 de septiembre
de 1991, "Société des Auteurs des Arts visuels c. La Nación S.A. s/ propiedad intelectual". Inédita.
(16) en contra CS, abril 28-965, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 261/313.
(17) "Artículo 19. Las decisiones sobre costas y gastos serán declaradas ejecutorias sin que sean oídas las
partes, quedando a salvo el ulterior recurso de la parte condenada, de conformidad con la legislación del país
donde se pretende la ejecución.
Para resolver sobre la solicitud de "exequatur", la autoridad competente deberá limitarse a examinar:
5
1. si, de acuerdo con la legislación del país en el que ha sido pronunciada la condena, la documentación cumple
con las condiciones necesarias de autenticidad;
2. si, según esta misma legislación, la decisión tiene fuerza de cosa juzgada;
3. si la parte dispositiva de la sentencia está redactada en el idioma de la autoridad requerida o en el idioma
convenido entre los dos Estados interesados, o si se acompaña una traducción a uno se esos idiomas y, salvo
acuerdo en contrario, ha sido certificada por un funcionario diplomático o consular del Estado requirente, o por un
traductor jurado del Estado requerido.
Para cumplir las condiciones establecidas en el párr. 2, números 1 y 2, bastará una declaración de la autoridad
competente del Estado requirente en la que se deje constancia de que la decisión tiene fuerza de cosa juzgada,
o la presentación de documentos debidamente legalizados capaces de demostrar que la decisión tiene fuerza de
cosa juzgada. La competencia de la autoridad precitada deberá, salvo acuerdo en contrario, ser certificada por el
funcionario de más alto rango de la Administración de Justicia del Estado requirente. La declaración y el
certificado deberán ser redactados o traducidos de acuerdo a la norma contenida en el párrafo 2, número 3.
La autoridad competente para resolver sobre la petición de "exequatur", y siempre que así lo solicite la parte,
fijará en ese momento el importe de los gastos de la certificación, la traducción y la legalización contemplados en
el párrafo 2, número 3. Estos gastos serán considerados como costas y gastos del proceso."
(18) C1ªBCC La Plata, sala I, 11/3/93. "Monteagudo Fontán, E. c. Monteagudo Fontán, M. s/reconocimiento
judicial de instrumento privado y reducción a escritura pública". Inédita; C2ªCC La Plata, sala II, 11/3/93, causa
B-75.049, Inédita.
(19) CNCiv, sala F, 6/9/93, "Popa, Pedro c. Ferace, Rosario s/reivindicación". Inédita.
(20) CNCiv, sala F, 27/2/92. "Kohnke, Otto c. Knapp, Eugenio s/sucesión s/cobro de sumas de dinero". Inédita.
(21) Juz. Nac. de Primera Instancia en lo Comercial N° 9, julio de 1995, "Petropol S.A. s/conc. preventivo
s/incidente de revisión promovido por Olfsan Trading corporation SA". Inédita.
(22) CNCiv, sala F, 4/11/93. "Vogelius, Federico Roberto y otro c. Grecian Investment SA y otros s/simulación".
Inédita; CNCom, sala D, 2/8/89, "Liguria Societa di Assicurazioni SPA y otros c. Banco de Galicia y Río de la
Plata Cía. de Seguros s/cobro de pesos", BJCCom, 1989, sum. 538 -La Ley, 1989-E, 494-.
(23) CNFed. Civil y Com., sala II, 30/4/91, "Giorgio Armani SPA c. Armanjeans S.R.L. s/cese de uso de marca".
Inédita.
(24) CNFed. Civil y Com., sala I, 23/3/90, "General Europea S.A. c. General Assistance s/oposición registro de
marca". Inédita.
(25) CNCiv, sala I, 29/9/91, "Société des Auteurs des Arts Visuels c. La Nación SA s/propiedad intelectual".
Inédita.
(26) CSJ, 7/3/89, "Ruiz de Frías de Mozarouski, María Rosario y otros c. Asociación Civil Mater Dei y otros".
Fallos de la CSJ, 312: 283/284.
(27) CNCom, sala D, 2/8/89, "Liguria Societa di Assicurazioni SPA y otros c. Galicia y Río de la Plata Cía. de
Seguros s/cobro de pesos". BJCCOM, 1989, sum. 538 -La Ley, 1989-E, 494-.
(28) CNCom, Sala C, 25/2/77, "Machinenfabrik c. Hermasa" (La Ley 1978-B, 665); conf. Colombo, Carlos,
"Código Procesal Civil y Comercial", t. III, p. 268.
(29) CNFed, sala civil y com., 19/7/67, (J.A. 967-VI-110).
(30) CNCom., sala A, 2914/83, "Pamet S.A. s/concurso preventivo s/incidente de impugnación por Triumph
Europe Holding Rotterdam D.V. y otro", citado en CNCom., sala B, 8/2/88, "Bambozzi Carrocerías S.A. s/pedido
de quiebra por Atlas de Ballerup Dinamarca", La Ley, 1988-C, 339.
(31) CNCom., sala B, 8/2/88, "Bambozzi Carrocerías S.A. s/pedido de quiebra por Atlas de Ballerup Dinamarca"
-La Ley, 1988-C, 339-.
(32) CNFed., sala II, civil y comercial, 11/8/78, "Assucom, N. V. y otra c. Capitán o prop. y/o Armadores del
Buque F. N. VII, La Ley, 1978-D, 128.
(33) CNCom., sala A, 28/12/66, La Ley, 125-801.
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