LA DOBLE DIMENSIÓN DEL DERECHO Ese sistema puede

Notas para clases
Prof. Wilder Tuesta Silva
B) ROBERT ALEXY
I.
ALEXY: LA DOBLE DIMENSIÓN DEL DERECHO
El Derecho tiene
una doble naturaleza:
Dimensión Real
o Fáctica
1)Elemento autoritativo
Hechos social
2) Elemento de eficacia
Dimensión Ideal
o Crítica
3) Elemento de Corrección
La configuración del concepto de Derecho, depende de la forma cómo hacemos participar estos
tres elementos:
Cuando los hechos sociales ((1) elemento autoritativo y (2) eficacia social) determinan “por si
solos” qué es lo que el Derecho exige ------- Concepción Positivista del Derecho.
Tercer elemento: (3) La corrección moral.
1 + 2 + 3 = Concepción no-positivista del Derecho.
La tesis de la doble naturaleza es abstracta y formal
Para determinar su contenido y estructuraun sistema
( como marco)
Institucionalización
de la razón.
El Constitucionalismo democrático y discursivo: Forma Política
Ese sistema puede obtenerse en tres pasos:
1º El argumento en defensa de la dimensión ideal del Derecho.
2º El argumento en defensa de la dimensión real del Derecho (positividad)
3º La reconciliación de lo ideal con lo real.
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II.
LA DIMENSION IDEAL
La Tesis: “El Derecho necesariamente formula una pretensión de corrección y
ésta implica una exigencia de corrección moral”.
1.1.- El Derecho es capaz de formularse pretensiones
“El Derecho puede y en efecto formula una pretensión de corrección. Dicha pretensión
la formulan sus representantes”.
1.2.- La necesidad de la pretensión de corrección
- La tesis de la doble naturaleza se basa en el concepto de necesidad
- La tesis de la contingencia.
La pretensión de corrección se encuentra necesariamente implícita en el Derecho
Demostración por medio del método de la contradicción performativa.
“X es una república, federal e injusta”
“Estamos en una clase de Post grado en la UNMSM, pero yo no creo que
estemos en una clase de Post grado en la UNMSM”
La justicia es un caso especial de corrección.
Lo justo es la corrección en la distribución y en la compensación.
El Derecho y la pretensión de corrección se conectan mediante razones de naturaleza
conceptual.
Sentido Objetivo u Oficial (actuar en nombre del Derecho)
Pretensión de
corrección
Sentido Subjetivo o Privado: Convicciones reales o actitudes
de los funcionarios.
1.3.- El contenido de la pretensión de corrección
Argumento principal en contrario: La pretensión de corrección no contiene elemento
alguno que oriente en un sentido ideal.
Presenta dos versiones:
1º
La pretensión de corrección es trivial, formal.
No se trata de la relación entre las acciones intencionales y sus resultados
(Pretensión General de Adecuación)
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Pretensión de adecuación no aceptación general
Pretensión de corrección aceptación general (se dirige a todos)
2º
El contenido de corrección no contiene elemento alguno que oriente en un
sentido ideal.
La cuestión: ¿La pretensión de corrección solo se refiere a los hechos sociales o
también a los hechos morales?
La objeción: La pretensión de corrección solo se refiere a los hechos sociales
como fuentes de derecho (dimensión real, fáctica, autoritativa)
Rpta: La pretensión de corrección se refiere a los hechos sociales y a los hechos
morales.
Explicación:
Se advierte ello cuando las razones autoritativas (normas
jurídicas positivas) permiten más de una decisión.
En ese espacio “abierto” la decisión no se basa en estándares de
derecho positivo.
La textura abierta del derecho, implica necesariamente, que la
pretensión de corrección, se refiere no solo a la dimensión real o
fáctica, sino también a la dimensión ideal o crítica.
1.4.- La Racionalidad de la pretensión de corrección
Objeción de irracionalidad:
“La pretensión de corrección, en tanto se refiere a la
racionalidad no es más que la expresión de una ilusión o
de un error”.
Los argumentos morales carecen de racionalidad, de
corrección o verdad.
Replica:
La Teoría del Discurso: “Entre la probabilidad y la
arbitrariedad existe una tercera posibilidad: La
racionalidad, la razonabilidad ”.
Teoría procedimental de la razón práctica: Una proposición práctica o normativa
es correcta (V), sí y solo sí ella es el resultado de un discurso práctico --- racional.
Sistema de principios, reglas y formas del discurso practico general.
Claridad lingüística;
Fiabilidad
de
las
Reglas: No-contradicción;
premisas empíricas;
Consideraciones acerca de las consecuencias;
Ponderación; Universalidad; Génesis de las convicciones normativas; Núcleo
procedimental: reglas que garantizan la libertad y la igualdad en el discurso.
Problemas: No garantizan una única respuesta correcta.
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III.
LA DIMENSIÓN REAL
¿Qué hacer frente a los problemas prácticos de la dimensión real?
Segundo nivel: “Los procedimientos regulados jurídicamente garanticen 1) alcanzar una decisión y
2) velar por su ejecución - POSITIVIDAD (expedición autoritativa y eficacia social)
Hay exigencias morales que justifican este paso: evitar los costos de la anarquía y la guerra civil;
alcanzar la coordinación social y la cooperación.
IV.
LA RECONCILIACIÓN DE LA DIMENSIÓN REAL CON LA IDEAL
La necesidad de positividad implica la corrección de la positividad. Ésta no tiene carácter exclusivo.
La pretensión de corrección substancial – la pretensión de justicia – no se desvanece cuando el
Derecho se institucionaliza. Esta pretensión queda viva en el Derecho y en su transfondo.
Corrección:
Primer orden – Dimensión ideal (la justicia)
Segundo orden – Global (dimensión ideal y dimensión real)
Implica tanto a la justicia como a la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica solo puede lograrse apelando a la positividad.
Derecho – Principio de Justicia y de Seguridad Jurídica
Principio material
Exige que la decisión
sea correcta
moralmente
Principio Formal
Vinculación al material
jurídico que se expide
autoritativamente y
socialmente eficaz.
Ambos principios pueden entrar en colisión.
La naturaleza dual del derecho exige se sitúen en una correcta proposición el uno con el
otro. En la medida en que esta proposición sea alcanzada, se obtendrá la armonía del
sistema jurídico.
En consecuencia: la corrección de segundo orden es un asunto que atañe a la
ponderación: La ponderación desempeña un papel relevante no solamente en la
creación y la aplicación del derecho, sino también en el fundamento del Derecho. Es
parte de la propia naturaleza del derecho.
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El límite exterior y la tesis de la Doble Naturaleza
Injusticia Extrema
DERECHO
Dos versiones del positivismo:
1) Positivismo Excluyente (Joseph Raz): La Moral esta necesariamente excluida del concepto de
Derecho.
El observador y el participante. Este se pregunta acerca de cuál es la rpta. correcta (pretensión de
corrección). El participante debe referirse necesariamente tanto a la seguridad jurídica como a la
justicia.
Falla al no reconocer la dimensión ideal del derecho.
Debe dejarse de lado el positivismo excluyente.
2) Positivismo Incluyente (Jules Coleman): La moral no está necesariamente excluida ni necesariamente
incluida en el concepto de Derecho.
La inclusión es de naturaleza consensual, un asunto contingente que depende de qué sea lo que
el derecho positivo ordene.
Solo el no-positivismo es compatible con la tesis de la doble naturaleza. Pero no todas las
versiones del no-positivismo.
Tres versiones del no – positivismo:
1) El no-positivismo exclusivo: Versión más radical del no-positivismo: “Toda injustica o demérito moral
hace inválida una disposición jurídica”. Las reglas inmorales no son jurídicamente
válidas. Se apoya en un balance erróneo entre el principio de seguridad jurídica y
el principio de justicia. Otorga muy poco peso a la dimensión fáctica o autoritativa
del Derecho.
2) El no-positivismo super-inclusivo: “La validez jurídica de ninguna manera se ve afectado por los
deméritos morales o la incorrección moral”. Para entender esta tesis como una
tesis no-positivista, es necesario tener presente que en la relación entre derecho
y moral podemos identificar dos tipos de conexiones: una clasificadora y otra
calificadora. La diferencia estará en “los efectos que tienen los deméritos
morales en cada una de ellas”:
(D/M) Conexión:
Clasificadora: pérdida de la validez o carácter jurídico.
Calificadora: aquellos deméritos morales que no
alcanzan un nivel tal que llegue a socavar la validez o el
carácter jurídico.
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3) El no-positivismo inclusivo: Representa adecuadamente la doble naturaleza del Derecho.
Formula Radbruch (límite externo)
“así como el positivismo exclusivo falla al no reconocer la dimensión ideal del derecho; así también falla
el no-positivismo súper-inclusivo al no atribuir un peso suficiente al principio de justicia en tanto
expresión de la dimensión ideal del derecho, de tal modo que le permita imponerse frente al principio
de seguridad jurídica en los caso de injusticia extrema. La tesis del no-positivismo inclusivo sostiene que
dicho peso debe ser atribuido a la justicia”.
“El no positivismo inclusivo no afirma que los deméritos morales siempre socaven la validez jurídica o
que nunca puedan hacerlo. De acuerdo con la fórmula de Radbruch; el no-positivismo inclusivo sostiene
que los deméritos morales socavan la validez jurídica si y solo si se transgrede el umbral de la injusticia
extrema. La injusticia por debajo de este umbral está contenida dentro del concepto de derecho como
derecho defectuoso pero válido. En este sentido, ambos lados de la naturaleza dual del derecho son
determinados en función de su peso”.
Democracia y Derechos Humanos
Internamente, dentro del sistema jurídico, la conexión entre la positividad (real) y la corrección (ideal),
solo es posible en el modelo político del constitucionalismo democrático o discursivo.
Elementos principales del constitucionalismo democrático:
Ambos tienen una
naturaleza dual
1) La Democracia
2) Los Derechos Fundamentales
Democracia:
Ideal un procedimiento argumentativo
Real un proceso de discusión (principio de la mayoría)
Democracia deliberativa = dimensión ideal + real.
Derechos Humanos - Dimensión Ideal del Derecho
Derechos Fundamentales
(Derecho Positivo)
Unión de las dos dimensiones
La argumentación jurídica (discurso jurídico)
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C) POSITIVISMO LEGALISTA Y POST POSITIVISMO