Comportamiento lícito, realizado con astucia, malicia, halagos

Juan José Ossa SC
Socio
Eyzaguirre, Burlé, Montes & Ossa Abogados
Agosto 2014
Un poco de Historia
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Tradición jurídica continental admitía dolo “bueno”:
“Comportamiento lícito, realizado con astucia, malicia, halagos,
jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que se consideran
permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones
sociales o jurídicas, para el cual cualquier persona o sujeto del
mundo se encuentra preparado y habituado” (Carriota Ferrara).
Se entendía que era un engaño menor, producto de exageraciones
normales en el comercio. Exageración de las cualidades o del valor de
la cosa ofrecida.
En cambio, dolo “malo” excede la simple exageración de un
comerciante hábil.
Agosto 2014
Pero las cosas cambiaron
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Nació (o al menos se intensificó) el ofrecimiento y la
contratación de bienes y servicios en forma masiva.
Esto requiere contratación rápida, donde se acentúan las
asimetrías de información porque se contrata rápidamente
y porque los bienes y servicios son más sofisticados (no
sólo los contratos).
Uno de los principales problemas son los incentivos que
existen para que la contratación sea rápida, lo que lleva a
las fuerzas de venta a dar “apariencias” que no son siempre
reales.
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Elementos Publicidad
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(Emisor)
Publicidad
Masiva
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E. Persuasivo
E. Informativo
(Receptor)
Consumidor
Resultado:
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 La publicidad tiene como destinatarios a una diversidad de
consumidores. Hay tantos grupos y subgrupos de destinatarios
como bienes y servicios (Campana de Gauss).
 En algunos casos incluso se confunde con “elementos informativos”.
 Existen consumidores por encima de la media, que enfrentan la
publicidad con escepticismo.
 Otros, bajo la media, se ven en la necesidad de confiar a ciegas y son
especialmente vulnerables. Es el grupo más considerable en
sociedades con menos oportunidades y menos letradas (como las
Latinoamericanas).
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Propósito de la publicidad es posicionar el producto
Distribución normal o distribución gaussiana del impacto
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Efecto en el consumidor
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Publicidad engañosa o confusa:
1.- Ocultar elemento motivador “publicidad
encubierta” que viola el principio de
autenticidad del mensaje.
2.- Segmento de la población con dificultad
para procesar información relevante
(edad, dolencia física, trastorno mental,
credulidad, etc.)
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UE “grupos sensibles
de consumidores”
Directiva
2005/29/CE del
Parlamento Europeo
y del Consejo, de 11 de
mayo de 2005,
relativa a las prácticas
comerciales desleales
de las empresas en
sus relaciones con los
consumidores.
¿Cómo hacer una política pública (una ley) en
este escenario?
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 Debemos elegir entre incurrir en un error “Falso Positivo” o en un
error “Falso Negativo”.
 Debe imperar el principio "pro consumidor" (también denominado
"principio pro consummatore" o "in dubio pro consummatore") e
incurrir en errores “Falsos Positivos”.
 Porque atendidas las nuevas características del comercio (velocidad
en el tráfico comercial, asimetrías de información y sofisticación de
los nuevos bienes y servicios que se ofrecen) la diferencia entre
consumidores vulnerables y no vulnerables no amerita proteger
únicamente al primer grupo. Especialmente porque existen
exageraciones “subjetivas”, pero, cada día más, ocurren
exageraciones “objetivas”.
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Principales vicios de la publicidad
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•Afirmaciones que no son comprobables.
•Comparaciones cuyos resultados no son demostrables.
•Afirmaciones que se disfrazan de información (hay
“publicidad encubierta”).
•Publicidad enfocada en ciertos segmentos vulnerables
(edad, dolencias físicas, etc.).
•Publicidad que no es autosuficiente.
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Caso Zolben
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Caso L´Oréal en GB
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Caso Pulseras Mágicas
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Caso publicidad encubierta
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Caso publicidad encubierta a niños
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Publicidad falsa a tercera edad
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Publicidad que no es autosuficiente
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SERNAC denunció a Danone y la justicia lo multó por incluir
mensajes que indicaban “Si no te gusta, te devolvemos tu
dinero…” Ello, sin explicar las gravosas condiciones de la
promoción.
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Caso de publicidad inductiva
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Septiembre 2007
Teoría de la Apariencia como Herramienta de
Protección
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 En otras palabas, el aspecto o apariencia que fue proyectada es
la causa o razón por la que el consumidor contrató con el
proveedor. O al menos es altamente probable que así haya sido.
 En la doctrina nacional y comparada esta teoría consiste en que
el proveedor queda obligado a todo aquello respecto de lo cual
ha dado cierto aspecto exterior (apariencia) si con ello generado
una expectativa cierta a los consumidores.
 Dada la posición de garante en que se encuentra el proveedor
respecto del consumidor, lo que percibe el consumidor es lo que
se entiende como objeto del contrato.
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Teoría de la Apariencia como Herramienta de
Protección
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 Las expectativas del consumidor son la causa de la
contratación. Y las expectativas se forjan, justamente,
mediante la publicidad.
 Nos referimos con expectativas de los servicios o productos
a la eficacia en la satisfacción de necesidades determinadas
(Principio de Idoneidad) y a que los atributos que se ofrecen
realmente existen (Información Veraz y Comprobabilidad).
 En Chile, la Teoría de la Apariencia se ha aplicado en
materia contractual.
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El Principio de Integración Publicitaria
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La publicidad, en virtud de la Teoría de la Apariencia, debe
reflejar con fidelidad las cualidades, idoneidad, duración, calidad
y todos los elementos esenciales y accidentales del bien o servicio
que se contrata. El proveedor queda obligado a todo aquello
respecto de lo cual ha proyectado una apariencia, ya que esta
última ha generado una expectativa cierta en el consumidor.
La información aportada por el anunciante se integra
normativamente a la relación contractual de consumo; es parte
del objeto del contrato, pues para el consumidor fue su causa
motivo para contratar.
En Chile, este Principio está incorporado como regla genera en la
Ley y también en forma especial en materia inmobiliaria (área
especialmente sensible a la publicidad).
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Teoría de la Apariencia en la Jurisprudencia
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Fallo Corte Suprema (13 De Agosto 2009)
“Que extrapolando estos principios de la llamada
"teoría de la apariencia" (…) la apariencia persigue
proteger a los terceros, es decir a aquellos que
razonablemente han confiado en la apariencia de los
hechos. (…) Mirado desde el ángulo objetivo, esto es,
aplicando la teoría de los riegos a la apariencia, es
menester expresar que todo aquél que con su
actividad voluntaria dé lugar a la génesis de
situaciones
aparentes,
debe
soportar
las
consecuencias de dicha apariencia”.
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La Buena Fe
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En la publicidad opera con mayor fuerza que en el
derecho común, atendida la clara desventaja de una de
las partes. Se espera de quienes realizan en forma
profesional y habitual un negocio, que sean
especialmente cuidadosos con la información que
entregan a los consumidores y las apariencias y
expectativas que les generan.
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En definitiva…
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Lo que se ofrece es
lo que vale
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Lo que se ofrece es lo que vale…
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Como impulsar que las “apariencias” se cumplan
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AUTORREGULACION
La autorregulación no debe limitarse a ser un control de
competencia desleal entre pares. Debe ser eficiente y
dedicada en sancionar a los asociados.
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Como impulsar que las “apariencias” se cumplan
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 Los consumidores tenemos que ser críticos ante la publicidad.
 Los padres de familia deben orientar a sus hijos sobre los verdaderos
propósitos de la publicidad.
 Los anunciantes deben ajustarse a normas de comportamiento
básicas y ser conscientes de las distorsiones que pueden provocar al
mercado (p.e. capacitar a sus fuerzas de venta).
 Las agencias y autoridades deben actuar con urgencia y celeridad
para evitar daños a consumidores, cooperando y haciendo control
con herramientas preventivas y represivas más efectivas (Preventivas
educación, copy advice. Represivas: Herramientas de psicología y
sociología del consumo, neurolingüística, focus group, etc.)
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Cooperación entre agencias…
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GRACIAS
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