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Instituto de Ciencia Procesal Penal
RECIENTES MODIFICACIONES DE LA PARTE ESPECIAL DEL
CÓDIGO PENAL CONFORME AL DECRETO LEGISLATIVO 982.
Edward GARCÍA NAVARRO
INTRODUCCIÓN
Con fecha 22/julio/2007 entra en vigencia el paquete de decretos legislativos
con ocasión de la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en materia
de criminalidad organizada, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo,
secuestro, extorsión, trata de personas y pandillaje pernicioso, entre otros, por medio
de la Ley Nº 29009. Entre ellas, nuestros comentarios se extienden al Decreto
Legislativo Nº 982 cuyo objeto se limita a exponer una serie de modificaciones y
agregados de fórmulas tanto en la parte general como la parte especial del Código
Penal 1.
Nos encontramos así que, en la parte general, se adiciona al delito de lavado
de activos dentro del rubro de supuestos que acoge el principio real o de defensa
como excepción a la aplicación territorial de la ley penal (artículo 2, numeral 2); la
incorporación del cumplimiento de deberes castrenses en el empleo de armas,
brindándose erróneamente el nomen de causal de inimputabilidad (artículo 20,
numeral 11); la reincorporación de los límites máximos de la pena de privación de
libertad de 2 días a 35 años (artículo 29); la inclusión de nuevas circunstancias
agravantes genéricas por condición del agente que se aprovecha de los
conocimientos adquiridos en el desempeño de cargos públicos para cometer hechos
punible, o el interno (detenido o condenado) que desde un establecimiento
penitenciario comete (como autor o partícipe) delitos de tráfico ilícito de drogas,
lavado de activo, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro (artículo 46-A);
la improcedencia de la suspensión de la pena por reincidencia o habitualidad (artículo
57); la precisión expresa de los objetos de la infracción junto con los efectos (bienes,
dinero, ganancias) y los instrumentos del mismo en el decomiso, condicionando su
imposición siempre que no exista un proceso autónomo, y dando facultad al juez de
dictar incautación con carácter previo (artículo 102); y el aumento de la medida de
1 Cabe anotar que con fecha 2/agosto/2007 se ha publicado la fe de erratas de los Decretos Legislativos Nºs
982, 983, 985 y 992.
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liquidación de personas jurídicas como consecuencia accesoria, como también la
salvaguarda, junto a los derechos de los trabajadores, de los acreedores de las
personas jurídicas durante la aplicación de las consecuencias accesorias, agregándose
también el supuesto de cambio de razón social, personería jurídica o reorganización
societaria como no impedimento de la aplicación de las consecuencias accesorias
(artículo 105).
En la parte especial, vamos a encontrar no solo modificaciones a fórmulas
delictivas ya previstas en el Código Penal, sino también incorporaciones novedosas
de figuras, en especial, en el grupo de delitos contra la administración de justicia
como la obstrucción de la justicia (artículo 409-A), la revelación indebida de
identidad (artículo 409-B) y la insolvencia provocada (artículo 417-A). Sin embargo,
en las siguientes líneas, nos remitiremos a puntualizar algunas anotaciones resaltantes
en cuanto las variaciones estructurales de imputación y marcos penales de los delitos
de participación en el pandillaje pernicioso, secuestro, receptación agravada,
extorsión, tráfico ilícito de drogas, apología, asociación ilícita para delinquir, formas
agravadas de los atentados funcionariales y los encubrimientos personal y real.
EL PANDILLAJE PERNICIOSO COMO DELITO
Aun cuando la intervención penal en el contexto configurativo del presente
ilícito no es tema novedoso del Decreto Legislativo Nº 982, su expansión típica es
justificante de modificatoria del artículo 148-A del Código Penal. Y esta
modificatoria se entiende en la extensión conductual del agente y de los impactos
potencial que generan la práctica del mismo acto de pandillaje pernicioso que reitera
innecesariamente de los ya establecidos por el Código de los Niños y Adolescentes.
Agregando a ello, una secuela de formas agravadas que acopiarían casi todos los
casos concretos.
En realidad, cuando atribuimos al pandillaje pernicioso la condición de delito,
no queremos confundirlo en el entender de atribuir a los autores de los actos
responsabilidad penal, por el contrario, la inquietud de esta expresión reside por la
problemática criminalizadora de los mayores de edad que intervienen en la práctica
del pandillaje pernicioso, por lo común en calidad de partícipes, ya que en la
condición de autores caben imputarles los delitos análogos a las prácticas del
pandillaje pernicioso.
Bajo esa inquietud, ya el Decreto Legislativo Nº 899 (28/mayo/1998) en su
primera disposición final complementaria había incorporado un apartado típico
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especial en los delitos de atentados contra la patria potestad, sancionando al mayor
de edad que induce o instiga a menores a la práctica del pandillaje pernicioso.
Adicionado a ello, sobrepasa la inquietud dogmática al sancionar también al que
actúa como cabecilla, líder o jefe, con lo que aunado la concurrencia de delitos
particulares que podrían vincularse la práctica del pandillaje pernicioso la imputación
de éstos se involucraría en una especie de concurso ideal con el presente supuesto
típico. Por ejemplo, el adulto que dirige a menores a efectos de que en reunión
tumultuaria generen atentados contra la integridad de las personas puede muy bien
ser imputado por autoría mediata de disturbios (artículo 315, CP), pero adicionado a
ello concurre esta figura de participación de pandillaje pernicioso en concurso ideal.
Además, en cuestiones de participación, la equiparación que una intervención de
participación (inducción) y autoría (cabecilla, líder o jefe) encontraba una marco
penal común de privación de libertad no menor de 10 años ni mayor de 20 años.
Empero, las falencias de la fórmula típica al objetivo criminalizador todavía
seguían palpables, quedaba la inquietud de si existía acaso con esta introducción
delictiva alguna impunidad como la sanción penal del cómplice (primario o
secundario) en el pandillaje pernicioso. Por tal motivo, el artículo 2 del presente
decreto legislativo abarca todas las formas de participación no solo de complicidad,
pudiendo por este término genérico, inclusive hablar de autoría del pandillaje
pernicioso por mayores de edad. Quienes ostentan la patria potestad, como los que
no, ingresan a ser sancionados penalmente en el tipo básico como autores, cómplices
o instigadores, siempre que no ostente la calidad de cabecilla, líder, dirigente o jefe,
pues para ello existe un apartado agravante con sanción penal mayor. Aunque, nos
aferramos a afirmar que en el tipo básico ingresarían imputaciones por complicidad e
instigación, mientras que en las imputaciones por autoría se adecuarían a la
mencionada forma agravada. Por ello, se observa un supuesto conductual genérico,
“participar en pandillas perniciosas”, y un supuesto especie del primero -que venía ya
desde la anterior fórmula- consistente en “instigar o inducir a menores de edad a participar
en ellas”. Ambas formas conductuales se mantienen bajo el marco penal de la figura
penal originaria.
La imputación subjetiva reside siempre en el fin de cometer la infracción del
pandillaje pernicioso previsto en el Código de los Niños y Adolescentes. La
definición de ello se aprecia en el artículo 193 de la mencionada ley: grupo de
adolescentes mayores de 12 años y menores de 18 años de edad que se reúnen y
actúan en forma conjunta para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el
patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u
ocasionar desmanes que alteren el orden público. Aunque también podemos rescatar
las infracciones previstas en los artículos 194, 194-A y 195 de la referida ley. De ahí,
no entendemos por qué el legislador vuelve a reiterar los objetivos de la comisión
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delictiva que acoge el artículo 193, volviendo a mencionar a la agresión a terceras
personas, lesiones a la integridad física, atentado contra la vida, daños a bienes
públicos o privados, obstaculización de vías de comunicación u ocasionar cualquier
tipo de desmanes que alteren el orden interno. Esta vuelta expresiva de fines hace
más confusa a la figura.
Por otra parte, como adelantamos, se ha incluido una lista de formas
agravadas en la que se rescata el supuesto de actuar como cabecilla, líder, jefe y ahora
también dirigente del grupo. El marco penal es privativa de libertad no menor de 20
años ni mayor de 35 años. A las agravantes es factible agruparlas conforme a la
calidad del agente (1º. actuar como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2º. Es docente en
un centro de educación privado o público. 3º. Es funcionario o servidor público) y la
forma como se condiciona a los menores para el pandillaje pernicioso (4º. Induzca a
los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5º. Suministre
a los menores armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u
objetos contundentes).
ESTRUCTURAS
DE IMPUTACIÓN
PENAL Y MARCO
PUNITIVO
Objeto material
Sujeto activo
CÓDIGO PENAL
DECRETO LEGISLATIVO 982
Participación en el pandillaje pernicioso Participación en el pandillaje pernicioso
Artículo 148-A, (incorporado por
Artículo 148-A (estado actual:
Decreto Legislativo 899)
modificado)
Menores de edad (12 a 18 años)
Menores de edad (12 a 18 años)
Cualquier personas (“el que”).
Cualquier personas (“el que”).
Conductas
- Instigar o inducir a menores de
edad a participar en pandillas
perniciosas.
- Actuar como cabecilla, líder o
jefe.
- Participar en pandillas perniciosas.
- Instigar o inducir a menores de
edad a participar en pandillas
perniciosas.
Imputación
subjetiva
Dolo y el elemento subjetivo:
- Para cometer las infracciones
previstas en el Capítulo IV del
Título II del Libro Cuarto del
Código de los Niños y
Adolescentes.
Dolo y el elemento subjetivo:
- Para cometer las infracciones
previstas en el Capítulo IV del
Título II del Libro Cuarto del
Código
de
los
Niños
y
Adolescentes.
- Para cometer agresión a terceras
personas, lesiones a la integridad
física, atentado contra la vida, daños
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a bienes públicos o privados,
obstaculización
de
vías
de
comunicación u ocasionar cualquier
tipo de desmanes que alteren el
orden interno
Marco punitivo Pena:
- Privativa de libertad: 10 a 20
años.
Pena:
- Privativa de libertad: 10 a 20 años.
Forma agravada No tiene.
Conforme a la calidad del agente:
1º. actuar como cabecilla, líder,
dirigente o jefe.
2º. Es docente en un centro de
educación privado o público.
3º. Es funcionario o servidor
público
De acuerdo a la forma como se
condiciona a los menores para el
pandillaje pernicioso:
4º. Induzca a los menores a actuar
bajo los efectos de bebidas
alcohólicas o drogas.
5º. Suministre a los menores armas
de fuego, armas blancas, material
inflamable, explosivos u objetos
contundentes.
Pena:
- Privativa de libertad: 20 a 35 años.
SECUESTRO
Si se observa la nueva fórmula que plantea el artículo 2 del Decreto
Legislativo Nº 982, nos daremos cuenta que la modificatoria legal solo ha consistido
en el aumento de formas agravadas y perfeccionamiento de otras. En cuanto a lo
último, cabe realizar algunas precisiones.
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Una anterior fórmula agravada se justificaba por la condición del agente o el
agraviado del delito, es decir, se trataba de un funcionario, servidor público o
representante diplomático (num. 3). En principio se entendía que estos funcionarios
eran nacionales, inclusive el representante diplomático, aunque cabía la pregunta si
también ingresaba en este concepto el representante diplomático de otro país.
Cuestión más que dudosa, pues de ser afirmativo ello, tendría que entenderse que
también se admitía la agravante a los servidores de otros Estados, lo que resultaba
excesivo. Quizá por dicha duda interpretativa, el presente decreto legislativo ha
considerado separar bajo un supuesto agravado independiente al representante
diplomático de otro país, manteniendo en otro supuesto a los funcionarios y
servidores públicos, en el que se incluían también a los representantes diplomáticos
nacionales. Pero nótese que, a diferencia de éste ultimo supuesto, el representante
diplomático de otro país debe intervenir en la comisión delictiva como agraviado,
mas no como agente, precisión acertada que concuerda con las implicancias de los
principios de aplicación territorial de la ley penal.
Asimismo, en el supuesto agravado en función al fin compulsivo contra
funcionarios, únicamente se identifica una precisión de la víctima receptora del mensaje
intimidante (liberar a un detenido o conceder exigencias ilegales) que se engloba sin
problemas en un funcionario y servidor público, no requiriendo hacer precisiones
distintivas como autoridad. Así, quienes recepcionan el mensaje obligacional son
funcionarios o servidores públicos de poner en libertad a un detenido como también
de conceder exigencias ilegales. En el supuesto agravado en función al fin de
incorporación grupal o contribución delictual, se ha procedido correctamente a eliminar el
fin de apoyo económico por ser equiparable a una forma de extorsión, por lo que
actualmente el fin que persigue el agente en su acto de obligar solo es para que el
agraviado se incorpore a una agrupación criminal. Con dicha corrección también se
ha eliminado el fin de obligar a apoyar (concurso bajo cualquier modalidad). Otras
situación agravada modificada es la finalidad de obtención de tejidos somáticos de la víctima.
La fórmula anterior exigía una condición ilógica: secuestrar a una persona para
obtener tejidos somáticos, sin grave daño físico o mental. Este último párrafo hacia
irrealizable el supuesto agravado, tipificándose un absurdo ontológico que fuera con
el presente decreto legislativo corregido.
Entre las agravantes adicionadas a las lista de supuesto, se observa a la
causación de lesiones leves. La interpretación de esta agravante nos lleva a preguntarnos si
se trata de lesiones leves a nivel de delito o de falta, pues el texto no hace distinción
alguna, solo acoge la denominación que la doctrina ha asignado a la figura.
Consideramos que en esta agravante debe delimitarse para lesiones leves como
delito, quedando las lesiones leves como faltas a nivel del tipo básico del secuestro.
En el caso de las lesiones graves se observa que existe un supuesto agravado aparte
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con pena más grave (cadena perpetua) que no toma en cuenta la comprobación de su
responsabilidad penal (delito cualificado por el resultado). Otra fórmula agravada
adicionada es la del empleo plural de personas en la comisión del delito. Sobre ello, es posible
esclarecer que la participación de esta pluralidad es con fines contributivos al delito
más no de víctimas o entorpecedores del mismo (desestimadores previos). Así, basta
con que concurran dos o más personas sin que sea necesario que previamente se
haya dado un acuerdo previo para la comisión del secuestro, no es necesario imputar
una coautoría ya que la concurrencia de autores es espontánea. Por ello, en caso de
concurrencia de menores o de personas inimputables el empleo de ellos, también es
con fines de la comisión del secuestro y no en posición de víctimas, pues para eso
existe otra forma agravada independiente. En ese sentido, resulta criticable establecer
si estamos ante el presente supuesto agravado en el caso que el agente emplee a su
menor hijo para solicitar alguna ventaja indebida, aun cuando dicho acto haya sido
acordado por ambos. Entendemos que debido a que el menor no puede confluir su
voluntad en el acuerdo con su padre por carecer de consentimiento eficaz, se debe
entender que el menor intervino como víctima. Otro supuesto agravado es la del
agraviado que adolece de enfermedad grave. Al efecto, debe entenderse que dicha
enfermedad no tiene que haberla contraído durante la comisión del secuestro sino
momento anteriores. Ahora bien, cabe la interrogante de qué tipo de dolencias puede
ingresar al concepto de enfermedad grave, por lo que siendo un término muy vago, a
fin de evitar la posible arbitrariedad judicial, consideramos que la precisión de dicho
carácter recae en la pericia médico-legal. La última agravante adicionada atiende la
condición de la víctima de estar en gestación, sin hacer precisión la etapa de dicho
embarazo, por lo que el secuestro a mujeres que se encuentre en gestación
momentos previos o contraigan el mismo durante la comisión es susceptible de ser
imputado bajo la fórmula agravada.
RECEPTACIÓN AGRAVADA
La figura agravada de la receptación ha sido puesta en vigencia, lo que genera
problemas de delimitación típica con el delito de lavado de activos que, como se
advierte de los antecedentes normativos, ha venido a reemplazar la reincorporada
figura. Si el delito de receptación agravada era entendida como la forma primigenia
de imputación por lavado de activos, su derogación y reemplazo con una figura
propiamente de lavado de activos, nos impulsa a preguntarnos, ¿por qué la inquietud
legislativa de ponerla en vigencia en paralelo con el delito de lavado de activos?.
Con la primera fórmula que acogía el artículo 195 del Código Penal, el
contexto típico del delito consistía en que el sujeto activo genérico (delito de
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dominio) que adquiere, reciba en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o
ayuda a negociar: 1º un bien de propiedad estatal con servicio público de procedencia
delictuosa pudiendo o debiendo prever dicho carácter, o 2º se dedique al comercio
de objeto provenientes de acciones delictuosas (habitualidad). La pena en esos
momentos era privativa de libertad no menor de 2 años ni mayor de 6 años y 30 a 90
días-multa. Luego, mediante la Ley Nº 25404 (26/febrero/1992) se adiciona a las
agravantes, la que se justifica por tratarse de bienes proveniente del tráfico ilícito de
drogas o de terrorismo, señalándose para dicho supuesto la pena privativa de libertad
no menor de 6 ni mayor de 15 años y de 180 a 365 días-multa. Modificatoria legal
que tempranamente fuera derogada por el artículo 2 del Decreto Ley 25428
(11/abril/1992).
En realidad, esta última ley entendía incorporar la forma agravada de la
receptación dentro del capítulos de delitos de tráfico ilícito de droga (artículos 296-A
y 296-B). Durante ese contexto, la interpretación que se daba a los alcances de la
receptación de objetos delictivos estaba ceñida a los provenientes del tráfico ilícito
de droga y al terrorismo (el artículo 296-B hace mención de narcoterrorismo).
Situación de interpretación que fuera desechada con la Ley Nº 27765
(27/julio/2002) que regulaba bajo una ley especial los alcances sustantivos y
procesales del lavado de activos, extendiendo el alcance de los objetos receptados
provenientes de cualquier delito y que actualmente se encuentra vigente.
Ante esta situación, el presente decreto legislativo vuelve a poner en vigencia,
luego de más de 14 años, la figura de la receptación agravada tomando en
consideración no solo que los objetos receptados deriven del tráfico ilícito de drogas
y terrorismo, como antes se interpretaba, sino dando mayor alcance para los delitos
de secuestro, extorsión y trata de personas, imponiendo como marco penal la
privación de libertad no menor de 6 años ni mayor de 10 años. Aunque, con una
reciente fe de erratas impropiamente se ha desechado en la lista de fuentes delictivas de
los objetos receptados al tráfico ilícito de drogas, al lavado de activos y al terrorismo.
Si no tomáramos en cuenta la fe de erratas, y tan solo nos limitamos a comparar
el marco típico de la receptación agravada de objetos provenientes del tráfico ilícito
de drogas y el terrorismo en las fórmulas de la derogada Ley Nº 25404 y el vigente
Decreto Legislativo Nº 982 advertiremos que el legislador de ahora se muestra más
benevolente que en dicha época al reducir el marco máximo de pena de 15 a 10 años,
cuestión muy curiosa ante este ámbito de política criminal dura y represiva.
Pero la problemática legislativa que genera la reincorporación de la
receptación agravada no se ciñe al marco penal, sino a la suerte aplicativa del artículo
195 del Código Penal frente a las fórmulas de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Nº
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27765 que fueran modificadas también por el Decreto Legislativo Nº 986. Para
advertir el problema nos remitimos a graficar el contraste de ambas redacciones
legales en el siguiente cuadro.
RECEPTACIÓN AGRAVADA
Artículo 195, Código Penal
LAVADO DE ACTIVOS
Ley 27765
Fórmula básica (artículo 194, CP):
“El que adquiere, reciba en donación o en prenda o
guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien
cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o
debía presumir que provenía de un delito (...)”
Actos de Conversión y Transferencia: “El
que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos
o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede
presumir, y dificulta la identificación de su
origen, su incautación o decomiso” (artículo 1)
Fórmula agravada:
“Si se trata de bienes provenientes de la
comisión de los delitos de secuestro,
extorsión y trata de personas
Actos de Ocultamiento y Tenencia: “El que
adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta,
administra o transporta dentro del territorio de
la República o introduce o retira del mismo o
mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o
Pena: privativa de la libertad no menor de 6 ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede
ni mayor de 10 años.
presumir, y dificulta la identificación de su
origen, su incautación o decomiso” (artículo 2)
Pena: privativa de la libertad no menor de 8 ni
mayor de 15 años y con 120 a 350 días multa.
Formas Agravadas:
“Los actos de conversión y transferencia o de
ocultamiento y tenencia se relacionen con
dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes
del tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
secuestro, extorsión, trata de personas o delitos
contra el patrimonio cultural previsto en los
artículos 228º y 230º del Código Penal”.
(artículo 3)
Pena: privativa de la libertad no menor de 25
años (hasta 35 años conforme el artículo 29 CP).
Disposición Común
“El conocimiento del origen ilícito que debe
conocer o presumir el agente de los delitos que
contempla la presente ley, corresponde a
conductas punibles en la legislación penal como
el tráfico ilícito de drogas; terrorismo; delitos
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contra la administración pública; secuestro;
extorsión; proxenetismo; trata de personas;
tráfico ilícito de migrantes; defraudación
tributaria; contra el patrimonio en su modalidad
agravada; delitos aduaneros, u otros similares
que generen ganancias ilegales, con excepción de
los actos contemplados en el artículo 194º del
Código Penal. (artículo 6)
Ante esta complicada y enredada forma de presentar tipos penales de
receptación y lavado de activos, se opaca más la situación cuando se pretende
deslindar los límites estructurales de imputación penal. Antes de la puesta en vigencia
de los paquetes de decretos legislativos, la figura básica de receptación se entendía e
interpretaba por parte de la doctrina nacional que el delito previo de donde provenía
el objeto a receptar era netamente el del capítulo de delitos contra el patrimonio, es
decir, se imputaba el artículo 194 del Código Penal a los que receptan objetos
provenientes, por ejemplo, de un hurto simple, un robo agravado, una extorsión, una
defraudación especial, un delito informático, una usurpación agravada, etc. Así,
aunque las fórmulas básicas del lavado de activos eran extensiva en el entendido del
artículo 6 de la Ley Nº 27765 que contenía la fórmula abierta de “otros similares que
generen ganancias ilegales”, no haciendo mención entre sus ejemplos típicos de delitos a
algún delito contra el patrimonio, la excepción era contundente al delimitar con los
actos contemplados en la fórmula del artículo 194 del Código Penal. Y es que siendo
que la receptación es una especie del delito contra el patrimonio, los delitos previos a
ésta deben limitarse a sus similares.
Esta interpretación se presenta, con las recientes modificatorias, más limitada,
ya que, por un lado, se ha vuelto a incorporar la forma agravada de la receptación
identificando como delitos previos al tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro,
extorsión y trata de personas, y por otro lado, el artículo 6 de la Ley Nº 27765 sigue
manteniendo como delitos previos al tráfico ilícito de drogas y trata de personas,
adicionando a su lista delitos contra el patrimonio como la extorsión y el secuestro
(aunque ello es un añadido figurativo ya que la cláusula abierta de “otros similares que
generen ganancias ilegales” permite incluirlas, como muy bien podría ingresar el delito de
terrorismo). Esto nos lleva a dos consecuencias inauditas: una teórica y otra práctica.
En cuanto a la primera, en el tipo básico de receptación del artículo 194 del
Código Penal se reduce más la clase de delitos previos de donde proviene el objeto
receptado, ya que si bien antes se entendía a los delitos contra el patrimonio, se iría
excluyendo al secuestro y a la extorsión por estar comprendida en el lavado de
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activos, pero adicionado a ello, el Decreto Legislativo Nº 986 que modificó el
artículo 6 ha agregado en la definición del delito previo a otros delitos contra el
patrimonio en su forma agravada. Por consiguiente, los delitos previos en la
receptación patrimonial básica serían hurto simple (artículo 185, CP), hurto de uso
(artículo 187), robo simple (artículo 188), abigeato (artículos 189-A primer párrafo,
189-B, 189-C primer párrafo), las apropiaciones ilícitas (artículo 190 primer párrafo,
artículo 191, artículo 192, artículo 193), estafa (artículo 196), defraudaciones
especiales (artículo 197), administración fraudulenta (artículo 198), contabilidad
paralela (artículo 199), chantaje (artículo 201), usurpación básica (artículo 202),
usurpación de aguas (artículo 203), daños (artículo 205), producción y venta de
alimentos dañinos para animales (artículo 207) y los delitos informáticos (artículo
207-A primer párrafo, 207-B). Los demás delitos del catálogo penal se entenderían
como delitos previos del lavado de activos.
La otra consecuencia, que es más incomprensible, nos permite resaltar una
duplicidad de fórmulas penales: en un extremo la receptación agravada siendo el
delito previo la trata de personas, secuestro y extorsión, y en el otro el lavado de
activos que en su forma agravada contiene los mismos delitos previos. Y esta
duplicidad legal se refuerza más al constatar la equiparación típica en las modalidades
conductuales (adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o
ayuda a negociar para la receptación patrimonial, y adquiere, guarda, recibe, oculta,
administra, convierte, mantiene en su poder, entre otras conductas para el lavado de
activos) y en la imputación subjetiva (cuya procedencia delictuosa tenía
conocimiento o debía presumir para la receptación patrimonial, y cuyo origen ilícito
conoce o puede presumir para el lavado de activos). Por ende, estamos ante una
unidad de leyes que nos conduce a la problemática de la alternatividad de leyes
penales. Esta situación, más que un principio, resulta ser un tratamiento urgente por
error legis al tener presente dos fórmulas penales similares en cuanto estructura de
imputación, sea que una abarque más supuestos que otra, pero sin que ello permita
invocar los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad. La similitud en la
alternatividad no llega a la consecuencia jurídico penal, por lo que surge aquí el
debate por identificar la fórmula penal aplicable a un determinado caso: o se aplica la
pena de la receptación agravada que es de privación de libertad no menor de 6 años
ni mayor de 10 años, o se insiste con la pena del lavado de activos que es privación
de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 años. Una respuesta adecuada se justifica
bajo el principio de in dubio pro reo , en ese sentido, se aplica la pena de la receptación
agravada. Otra vez, extrañamente la sanción penal tiende hacer menos rígida y ello
contrario a la pretendida política criminal represiva, entonces la inclusión de la
receptación agravada oscurece la tipicidad del lavado de activos en cuando el delito
previo sea la extorsión, secuestro y trata de personas, volviéndola inaplicable aunque
vigente. Pero esta salida cuasi feliz, lleva serios cuestionamientos de proporcionalidad
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penal si se les compara con otros supuestos: si la receptación de objetos
provenientes del secuestro o la extorsión tiene como pena máxima 10 años, qué
injusto resulta ser la receptación de objetos provenientes de una simple falsificación
de documentos privados que tiene como pena máxima 15 años, o de la
comercialización de bienes culturales que tiene como pena máxima 35 años.
EXTORSIÓN
La figura penal de la extorsión es la que mayores variaciones estructurales ha
sufrido en cuanto agregados de modalidades y agravantes. Desde una perspectiva
general, ahora el artículo 200 del Código Penal ha dividido sus supuestos básicos de
obligar con violencia o amenaza y obligar manteniendo en rehén, diferenciándolas con marcos
punitivos independientes, no obstante que la segunda modalidad adelanta el marco
de su consumación, ya que se requiere obligar una ventaja patrimonial, bastando con
mantener en rehén sin llegar a obligar. Asimismo, se incorpora la cuestionable figura
de la extorsión mediante alteración de los servicios públicos como una modalidad
independiente, sancionando aparte si quien participa es un funcionario público con
poder de decisión, dirección o de confianza. Y al final se distinguen agravantes para
cada supuesto de extorsión.
Antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 982, la figura de la extorsión
(artículo 200, CP) contenía en su tipo básico tres supuestos conductuales
sancionados con el mismo marco punitivo (pena privativa de libertad no menor de
20 años ni mayor de 30 años). Se trataba de un delito de dominio (sujeto activo
genérico), en el que virtualmente cabía identificar una persona que recepcionaba el
efecto coaccionador del medio delictivo típico, es decir, la violencia, amenaza o
manteniendo en rehén. Era comprensible que el agraviado solo podía ser una
persona física, quien ostentaría también la titularidad del bien jurídico patrimonio
individual. Aunque, las personas jurídicas no eran ajenas de ser comprendidas como
sujetos pasivos titulares del bien jurídico si el potente perjuicio patrimonial (se exigía
a nivel de peligro concreto) se dirigía específicamente contra ellas, mas los efectos
del medio típico no recaían en ella, pero sí en terceras personas, como por ejemplo,
alguno de sus representantes. Por ello que se afirme también que el delito de
extorsión es uno pluriofensivo que además de tutelar el patrimonio individual,
rescata en la protección otros intereses individuales como la libertad o salud.
Para adecuar las conductas de imputación se acondicionaba los alcances del
verbo rector en atención a los efectos de los medios típicos, resultando tres formas
básicas de imputación: obligar mediante violencia, obligar mediante amenaza y
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Instituto de Ciencia Procesal Penal
obligar manteniendo en rehén. No era suficiente con el ejercicio coaccionador,
aunque ya se daba inicio a los actos ejecutivos, la configuración requería que por
medio de dichos efectos se extienda a la víctima el mensaje comunicativo de
compeler (obligar) a la entrega de una determinada ventaja. En contrario sensu, un
mensaje compulsivo también determinaba el inicio de la extorsión pero sin el
ejercicio de algún medio coercitivo no era admisible su consumación. Cualquier de
estas modalidades configuraba el delito.
Con la nueva regulación de la extorsión se han independizado las formas
básicas de conducta diferenciándolas en cuanto a la pena aplicable. Por un lado, se
observa la extorsión por medio de violencia y amenaza con un marco penal menor
de lo que antes se le asignaba (no menor de 10 ni mayor de 15 años) y, por otro lado,
la extorsión manteniendo en rehén con el mismo marco penal que anteriormente
tenía (no menor de 20 ni mayor de 30 años). En realidad, se ha reducido la exigencia
penal de una de las modalidades de la extorsión.
Sobre el tipo penal de la extorsión por violencia o amenaza los cambios
de su estructura objetiva de imputación típica se identifican únicamente en cuanto a
la adición de una víctima receptora del mensaje extorsivo, pues ya no solo recaería en
una persona natural, sino que la misma puede entenderse también para entidades,
sean instituciones públicas como privadas. Cuestión más que discutible, si era poco
imaginable creer siquiera que una empresa privada o entidad estatal se vea
sugestivada por el comunicado intimidante del agente, siendo difícil apreciar una
voluntad empresarial pasible de ser amenazada. Compréndase que los efectos de los
medios típicos tienen una lectura ontológica por lo que sus efectos también tienen
que abarcarse bajo ese entender, por consiguiente, no es creíble la presencia de la
voluntad en las personas jurídicas. Pero insistimos que ello no lo excluye dentro del
marco de agraviados que puede encontrarse en el delito de extorsión, pues si no
recae el efecto coactivo del medio típico sí se puede percibir un desmedro en grado
potencial en el patrimonio social. Así, las únicas formas conductuales que asume el
presente tipo penal son obligar mediante violencia y obligar mediante amenaza. Ya no se
acoge la forma obligar manteniendo en rehén siendo independizado bajo una fórmula
legal propia.
En el tipo penal de la extorsión manteniendo en rehén, existe un
adelantamiento de sanción penal del iter criminis, pues ya no se exige que luego de
mantener a una persona como rehén se proceda a obligar a ésta o un tercero una
ventaja, sino que basta con que se ejecute el mantener a un rehén para que el delito
quede configurado. Así, ya no se requiere típicamente que se concrete en el caso la
exigencia al pago por el rescate de la víctima, pudiendo ser más bien ello un síntoma
de agotamiento del delito.
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Instituto de Ciencia Procesal Penal
En cualquier de estas formas de extorsión, siempre ha existido críticas
dogmáticas por el alcance que últimamente se ha dado al objetivo de la extorsión
(finalidad que guía la conducta). La fórmula originaria del artículo 200 conforme al
Código Penal de 1991 se limitaba al otorgamiento de una ventaja indebida
estrictamente de rasgo económico, lo que permitía claramente diferenciarla del delito
de secuestro por principio de especialidad. Pero los problemas de delimitación típica
se aprecian con las posteriores modificaciones de la figura penal, ya que a partir del
Decreto Legislativo Nº 896 (24/mayo/1998) se incluía además de la ventaja
económica indebida otras de cualquier índole, persistiendo hasta la fecha con
múltiples concurrencias de modificatorias en el tiempo, como la Ley Nº 27472
(5/junio/2001), la Ley Nº 28353 (6/octubre/2004), la Ley Nº 28760
(14/junio/2006) y el presente Decreto Legislativo Nº 982 (22/julio/2007). Por
consiguiente, es criticable que no se haya percibido todavía la problemática distintiva
que genera este elemento subjetivo estructural de la extorsión, más aún cuando esta
última modificatoria ha adelantado la barrera de punición de la extorsión
manteniendo en rehén bastando la simple conducta de mantener en rehén sin
ejecutar el acto de obligar lo que lo confunden con el delito de secuestro si se agrega
a ello la variada forma de ventaja –no solo económica– que se tiene por finalidad.
Ahora bien, en atención al supuesto de extorsión por violencia o amenaza se
observa que se ha incorporado una figura independiente de sanción penal
correspondiente al colaborador que suministra información o proporciona
instrumentos (tipificación independiente de cómplice primario), situación que no se
atisba expresamente en la extorsión manteniendo en rehén, pero que es innecesaria si
perfectamente puede ser interpretado del artículo 25º del Código Penal. Estos actos
pueden ser: 1º. suministrar información obtenida con ocasión de sus funciones, cargo
u oficio, o 2º. proporcionar deliberadamente los medios para la perpetración del
delito. Se entiende que ambas modalidades alternativas son conductas necesarias de
participación material, las que no necesariamente deben confluir con la conducta
principal de obligar mediante violencia o amenaza una ventaja. A lo mucho, el rigor
de la contribución efectiva se perfila en la imputación subjetiva con el elemento
subjetivo de la finalidad de contribuir a la comisión de la extorsión. Se está
tipificando una figura de participación (cómplice primario), que en principio
resultaría ser superflua, más aún cuando la pena ha imponerse es la misma para el
autor, solución normativa que podía perfectamente adecuarse conforme al artículo
25º del Código Penal. Pero, si se toma en cuenta que estos actos de complicidad
ahora se sustentan en un tipo penal independiente, y no una participación como tipo
penal dependiente del principal, entonces juega mucho para la imputación que se
haya o no consumado el tipo penal de extorsión, ya que para el tipo penal sub judice
no resulta necesario constatar si dado el aporte de suministro de información o
instrumentos se haya realmente consumado el delito de extorsión, y es que no opera
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Instituto de Ciencia Procesal Penal
la accesoriedad, por lo que, frente a otras formas de participación derivadas del tipo
penal principal, su sanción penal no depende de la consumación de la extorsión.
Se incorpora al artículo 200 la figura de la extorsión mediante alteración de
los servicios públicos la que se asemejaría críticamente a una figura de huelga ilegal
con intervención penal, aunque se acogen supuestos que limitan la práctica habitual
de la huelga legítima como el impedimento al libre tránsito de la ciudadanía. El
marco punitivo de esta figura es no menor de 5 años ni mayor de 10 años. A
diferencia de las otras modalidades, esta forma de extorsión consiste en el empleo de
medios con impacto social a fin de obtener ventajas a su favor. Se entiende que los
últimos acontecimientos han influido para la incorporación de la presente figura que
no tiene ningún antecedente legal. Sin embargo, se aprecia un acercamiento de
conductas típicas de la figura con el delito de entorpecimiento al funcionamiento de
los servicios públicos (artículo 283) contenido en los delitos contra la seguridad
pública, distinguiéndose de la misma por la finalidad que guía la conducta “obtener de
las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier índole”.
Partiendo de la identidad del agraviado, no se descarta también su cercanía
estructural con los delitos de atentado funcionarial (artículos 365 y 366, CP).
Entre sus características típicas, mencionamos que se trata de un delito de
dominio (sujeto activo genérico), pero por lo común se requerirá de una pluralidad
de agentes a fin de cumplir con el sentido de las conductas típicas. Quien recepciona
el mensaje extorsivo tiene que ser una autoridad (funcionario con poder de decisión),
no basta con extorsionar a servidores públicos, ya que serían los primeros que
dispondrían la ventaja indebida. La lista de conductas, como hemos advertido no se
aleja de las previstas en el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los
servicios públicos (artículo 283, CP): 1º. Tomar locales. 2º. Obstaculizar vías de
comunicación. 3º. Impedir el libre tránsito de la ciudadanía. 4º. Perturbar el normal
funcionamiento de los servicios públicos. ó 5º. Perturbar la ejecución de obras
legalmente autorizadas. De esta forma casuística de presentar a las conductas típicas,
cualquier de ellas configura la comisión del delito. Se entiende, que el ejercicio de los
medios típicos de violencia o amenaza deben acompañar en la concreción de
cualquiera de las conductas típicas. Por otro lado, con una mala redacción se hizo
precisión del elemento subjetivo consistente en “obtener de las autoridades cualquier
beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier índole”. Apréciese la
reiteración de la cláusula abierta de las ventajas: “cualquier beneficio” u “otra ventaja de
cualquier índole”. Y si no fuera poco, insistimos con lo abarcativo que resulta ser la
obtención de ventajas no solo económicas que distinguían a la extorsión. Todo ello
nos permite afirmar que esta expresión delictiva no tiene sustento alguno para
atribuírsele la condición de ser una forma de extorsión.
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Instituto de Ciencia Procesal Penal
Ante una situación de huelga, el derecho a la misma de los funcionarios con poder
de decisión, los funcionarios de confianza y los funcionarios de dirección del Estado
desde ya no ha sido concedida por el artículo 42 de la Constitución, dando una
respuesta penal el presente decreto legislativo a la participación de éstos en la huelga,
aún cuando fuera legítima, con una sanción penal simbólica de inhabilitación
principal conforme a los numerales 1 (privación de la función, cargo o comisión que
ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular) y 2 (incapacidad para
obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público) del artículo 36 del
CP. Ahora bien, al tratarse de una inhabilitación principal conforme al artículo 38 su
tiempo de duración se extiende de 6 meses a 5 años.
La forma como se ha presentado el supuesto conductual de esta figura es
constitucionalmente cuestionable. El acto de participar en una huelga es muy difícil
de ser determinado en cuando inicio de los actos ejecutivos, no siendo una lex certa
como exige el principio de legalidad, se trata, en otras palabras, de un tipo abierto
que fuera criticable por la Sentencia del TC N° 010-2002-AI/TC. Además, la
mención del elemento subjetivo arrastra las mismas críticas que hiciéramos a la
anterior “modalidad extorsiva”. Si se quiere identificar una justificante de la figura se
atendería no solo lo preceptuado por el artículo 42 de la Constitución, sino también
se tendría que identificar un deber especial consistente en la posición de garantía de
tutela de la seguridad general, rol genérico implícitamente apreciado por su vínculo
con el Estado. Por ser un delito de infracción de deber, como hemos anotado, los
sujetos activos no tienen que interpretarse conforme al artículo 425 del Código Penal
ya que el mismo texto legal cierra el círculo de agentes a funcionarios de dirección,
funcionarios de decisión y funcionarios de confianza. Dentro de la calidad de sujetos
cualificados podría ingresar, por ejemplo, congresistas, magistrados, generales y
comandantes.
En cuanto al tipo agravado, antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº
982 cualquiera de las tres formas conductuales se adecuaban a los supuestos
agravados contenidos en la segunda parte del artículo. Se organizan formas agravadas
en cuanto a la gravedad de la pena:
Se aplica pena de privación de libertad no menor de 30 años: a. Si la extorsión
dura más de cinco días. b. Si se emplea crueldad contra el rehén. c. Se emplea
crueldad contra el rehén. d. El agraviado o el agente ejerce función pública o privada
o es representante diplomático. e. El rehén adolece de enfermedad. f. Es cometido
por dos o más personas. Se aplica cadena perpetua: a. Si el rehén es menor de edad,
mayor de sesenta y cinco años o discapacitado. b. Si la víctima sufre lesiones en su
integridad física o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto.
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Ahora, con esta modificatoria las circunstancias agravantes que presenta el
artículo 200 se organizan para todas las formas de extorsión antes analizadas. Por un
lado, la extorsión por violencia o amenaza y la extorsión por alteración de los servicios públicos
cuentan con tres formas agravadas (1º a mano armada. 2º. Participando dos o más
personas. 3º. Valiéndose de menores de edad) cuyo marco penal es no menor de 15
años ni mayor de 25 años. Por otro lado, la extorsión manteniendo en rehén maneja mayor
variedad de agravantes diferenciadas por la gravedad del marco penal. Así, se aplica
la pena privativa de libertad no menor de 30 años: a. Si la extorsión dura más de 24
horas. b. Se emplea crueldad contra el rehén. c. El agraviado ejerce función pública o
privada o es representante diplomático. d. El rehén adolece de enfermedad grave. e.
Es cometido por dos o más personas. f. Se causa lesiones leves a la víctima. Mientras
que se aplica cadena perpetua: a. Si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta
años. b. El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esa
circunstancia. c. Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como
consecuencia de dicho acto.
De estas listas de agravantes, lo que se rescata de la modificatoria, es la
inclusión del supuesto de mano armada y valiéndose de menores de edad en las
formas agravadas para la extorsión por violencia o amenaza y la extorsión por alteración de los
servicios públicos; la reducción del tiempo de secuestro a 24 horas, la precisión de que el
rehén adolezca de enfermedad grave, la causación de lesiones leves en la extorsión
manteniendo en rehén. Con respecto a las formas agravadas sancionadas con cadena
perpetua, anteriormente eran pasible de configurar para cualquiera de los supuestos
básicos de la extorsión, pero con la modificatoria legal se entiende que las mismas
solo se limitan para la extorsión manteniendo en rehén. Específicamente se observa
de estas agravantes que en el primer supuesto el aumento de la edad de la víctima
(anciano) a setenta años (antes era sesenta y cinco años), en el segundo supuesto se
precisa la agravante de aprovechamiento de la víctima con discapacidad, mientras
que en el tercer supuesto los resultados son precisados a lesiones graves y muerte
que deben de producirse no solo con posterioridad a la comisión del hecho, sino
inclusive durante la misma, pero siempre bajo la tónica objetable de la figura del
delito cualificado por el resultado (trasgresor del principio de culpabilidad).
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Extorsión antes del D. Leg. 982.
Tipo básico
Conductas:
- Se obliga mediante violencia o amenaza
- Se obliga manteniendo en rehén
A ambas se aplican el mismo marco
punitivo (pena privativa de libertad no
menor de 20 ni mayor de 30 años)
Modalidades especiales
No tiene
Tipo agravado
Para ambos supuestos conductuales se
aplicaba dos grupos de agravantes:
Se aplica pena de privación de libertad no menor
de 30 años:
- Si la extorsión dura más de cinco días.
- Si se emplea crueldad contra el rehén.
- Se emplea crueldad contra el rehén.
- El agraviado o el agente ejerce función
pública o privada o es representante
diplomático.
- El rehén adolece de enfermedad.
- Es cometido por dos o más personas.
Se aplica cadena perpetua:
- Si el rehén es menor de edad, mayor de
sesenta y cinco años o discapacitado
- Si la víctima sufre lesiones en su
integridad física o mental o si fallece a
consecuencia de dicho acto.
Extorsión con el D. Leg. 982.
Modalidades
- Extorsión por violencia o amenaza:
- Extorsión manteniendo en rehén: no es
necesario obligar la entrega de la ventaja
La primera se sanciona con pena privativa de
libertad no menor de 10 ni mayor de 15 años), la
segunda con pena privativa de libertad no menor
de 20 ni mayor de 30 años)
Modalidades especiales
- Colaborador que suministra información o
proporciona instrumentos: para la extorsión por
violencia o amenaza.
- Extorsión mediante alteración de los servicios
públicos
Tipo agravado
Para la extorsión por violencia o amenaza y la extorsión
por alteración de los servicios públicos se aplica las
siguientes formas agravadas (la pena es privativa
de libertad no menor de 15 ni mayor de 25
años):
- A mano armada.
- Participando dos o más personas.
- Valiéndose de menores de edad).
Para la extorsión manteniendo en rehén se aplica dos
grupos de agravantes:
Se aplica la pena privativa de libertad no menor de 30
años:
- Si la extorsión dura más de 24 horas.
- Se emplea crueldad contra el rehén.
- El agraviado ejerce función pública o privada o
es representante diplomático.
- El rehén adolece de enfermedad grave.
- Es cometido por dos o más personas.
- Se causa lesiones leves a la víctima.
Se aplica cadena perpetua:
- Si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta
años.
- El rehén es persona con discapacidad y el
agente se aprovecha de esa circunstancia.
- Si la víctima resulta con lesiones graves o
muere durante o como consecuencia de dicho
acto.
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Instituto de Ciencia Procesal Penal
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Si bien pareciera que en cuestión de los delitos de tráfico ilícito de drogas no hay
nada tan relevante de reforma legislativa, ni siquiera lo cotidiano por aumento de
penas, lo que se desprende a lo mucho es la inclusión de nuevas especies de drogas y
estupefaciente a las fórmulas delictivas. Así, la adormidera (especie papaver somniferum)
se adiciona entre las drogas pasible de participación en la siembra o cultivo
(promover, favorecer, financiar, facilitar o ejecutar actos de siembra o cultivo) y
siembra compulsiva (artículo 296-A, CP).
Por otro lado, en relación a la forma agravada por la cantidad de droga a
comercializar, sobre el tipo penal de la microcomercialización o microproducción de
drogas, y la posesión no punible, se ha incluido al éxtasis conteniendo siquiera
drogas como la MDA (metilendioxianfetamina), la MDMA (metiledioxiametanfetamina)
y la metanfetamina, u otras sustancias análogas. La MDMA (a la que se le llama
vulgarmente como éxtasis) es una droga psicoactiva de origen sintético derivada del
éxtasis con propiedades estimulantes y neurotóxicas: Sobre la MDA (o “droga del
amor”) no se carece de efectos terapéuticos conocidos más que los de tener
propiedades psicoactivas, siendo un alucinógeno sintéticos del grupo de las
anfetaminas. Con relación a la metanfetamina (conocida por lo común como speed,
anfetas o tiza) se le identifica como una droga estimulante adictiva de efectos tóxicos
potentes que activa vigorosamente determinados sistemas del cerebro, siendo un
estimulante con alto potencial de abuso. Entre otras sustancias pasibles de
adicionarse junto al éxtasis podemos advertir algunos derivados anfetamínicos como
el TMA, DMA, DOM, etc. Estas sustancias si comercializadas o ha comercializar
superan los quince gramos, configuran la forma agravada del artículo 297 del Código
Penal, si su cantidad fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída no
sobrepasa los dos gramos se configura la figura de la microcomecialización o
microproducción del artículo 298º del Código Penal, si lo supera no llegando a los
quince gramos tipifica la figura básica del artículo 296º del Código Penal. Si la
cantidad poseída es 250 miligramos o menos la conducta se vuelve atípica en
atención al artículo 299 del Código Penal.
Una adición legislativa que pareciera responder a una situación de coyuntura social
(en específico, por su fácil acceso a los menores drogadictos) es la sanción penal de
microcomercialización de pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades
psicoactivas (v. gr. terokal). Se entiende que el tipo penal se configura por conductas
alternativas de comercialización o distribución siempre que el objeto del delito
cuente con las características típicas de estar acondicionado para el destino de
consumo humano por inhalación. En ese sentido, la droga objeto de distribución
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comercio tiene que estar acondicionado a su consumo de lo contrario haría atípica la
imputación. La sanción penal para este supuesto es la misma de la
microcomercialización y microproducción, es decir, privación de libertad no menor
de 3 años ni mayor de 7 años y con 180 a 360 días-multa. De contrastarse en las
formas agravadas en atención al último párrafo del artículo 298 del Código Penal,
encontraríamos que la mayoría de los casos concretos se adecuarían en la agravante
de venta de droga de menores cuya sanción penal se establece por privación de
libertad no menor de 15 años ni mayor de 25 años, con 180 a 365 días-multa, e
inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1, 2, 4, 5 y 8.
Por otro lado, una alternativa a la ausencia de los requisitos típicos de una asociación
para cometer la promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas prevista en el
segundo párrafo del artículo 317 del Código Penal o a la vez en el segundo supuesto
del numeral 6 del artículo 297 del Código Penal, viene a ser el último párrafo del
artículo 296 del Código Penal. Bajo dicho entender, si una agrupación de dos o más
personas carecen de los requisitos dogmáticos y jurisprudenciales de la permanencia
o la relativa organización de la asociación criminal, la suficiente conspiración de
éstos, mejor dicho, el acuerdo de comisión delictiva, configura el tipo penal. Por otro
lado, este supuesto reduciría los límites de interpretación de la agravante de
pluralidad de personas del primer supuesto del numeral 6 del artículo 297 en donde
la concurrencia de tres o más personas tendría que ser sin acuerdo previo, se trataría
entonces de una concurrencia plural espontánea. La conspiración sería el elemento
estructural diferenciador entre el último supuesto del artículo 296 y el primer
supuesto de la agravante del numeral 6 del artículo 297. Lo cuestionable vuelve hacer
la desproporcionalidad de conminación legal asignada debido a que una concurrencia
plural, por ejemplo, de tres personas en connivencia tendría como marco penal
máximo 10 años de privación de libertad, mientras que una concurrencia espontánea
de tres personas contaría con el marco penal máximo de 25 años, salvo que tenga
calidad de organización criminal, pues en ese caso tendríamos que discutir el tema de
aplicar dicho supuesto agravado o la forma agravada de la asociación para delinquir,
cuestión entreverada que analizaremos infra.
No hace poco que el marco de los delitos de tráfico ilícito de droga ha sido objeto de
una modificatoria legal en cuanto al tráfico ilegal de insumos químicos. La Ley Nº
29037 con fecha 12/junio/2007 ha ampliado el marco de conductas típicas que tenía
el tercer párrafo del artículo 296 del Código Penal que era de “comercializar” tanto
para las materias primas como para los insumos químicos. En este caso, los insumos
químicos cuentan con una fórmula legal independiente en el artículo 296-B del
Código Penal conteniendo conductas típicas que se distinguen porque algunas
operan sin autorización (importar, exportar, transportar, fabricar, producir, preparar,
elaborar, transformar, almacenar, poseer, adquirir, vender, otra modo de
20
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transferencia) y otras con autorización (uso indebido de autorización o certificación).
Ahora, el presente decreto ha considerado también reforzar el número de conductas
típicas –aunque no tan abundante y casuística como la de los insumos químicos–
agregando los actos de proveer, producir, acopiar (actos de elaboración/obtención) y
manteniendo la de comercializar (actos de comercializar) materias primas 2. La finalidad
que guía estas conductas es la de destinar las materias primas para la elaboración
ilegal de drogas en cualquier de las etapas de maceración, procesamiento o
elaboración. Adicionando a estas conductas bajo el mismo marco penal se imputan
las conductas de promover, facilitar y financiar dichos actos (actos de colaboración). No
se ha distinguido los marcos punitivos tanto para el tráfico ilícito de insumos
químicos como para el tráfico ilícito de materias primas, pues para estas últimas la
pena también es conjunta, de privación de libertad no menor de 5 años ni mayor de
10 años y 60 a 120 días-multa.
ESTRUCTURAS
CÓDIGO PENAL
LEY 29307
Tráfico
ilícito
de
insumos
químicos
y
Tráfico
ilícito
de materias primas
DE IMPUTACIÓN
materia primas
Artículo 296, tercer párrafo (estado
PENAL Y MARCO
Artículo 296, último párrafo
actual: incorporado)
PUNITIVO
(modificado por Ley 28002)
Objeto material Lo constituye tanto las materias Lo constituye las materias primas.
primas como los
insumos
químicos.
Los insumos químicos son objeto
material del tráfico ilícito de
insumos químicos (artículo 296-B
CP).
Idoneidad del Se
establece
expresamente: Se
establece
expresamente:
objeto
“Destinadas a la elaboración ilegal de “Destinadas a la elaboración ilegal de
drogas”
drogas”.
Sujeto activo Cualquier personas (“el que”)
Cualquier personas (“el que”)
Sujeto pasivo La sociedad
La sociedad
Conductas
- Comercializar
- Actos de elaboración/obtención:
1. Proveer.
2. Producir.
3. Acopiar.
- Actos de comercialización:
4. Comercializar.
- Actos de colaboración:
5.Facilitar.
6. Financiar.
2 Es extraño el agregado de la expresión “insumos” que la fe de erratas hiciera al tipo penal de tráfico ilícito de
materias primas del tercer párrafo del artículo 296 del Código Penal. Se entiende, que ello no tiene que
asimilarse al concepto de insumos químicos, ya que se cuenta con una fórmula especial de tráfico ilícito de
insumos químicos en el artículo 296-A del Código Penal.
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Imputación
subjetiva
Dolo y el elemento “a sabiendas”. Dolo y el elemento subjetivo:
- Para la elaboración ilegal de drogas
en cualquier de las etapas de
maceración,
procesamiento
o
elaboración.
Marco punitivo Penas conjuntas:
Penas conjuntas:
- Privativa de libertad: 5 a 10
- Privativa de libertad: 5 a 10 años.
años.
- Multa: 60 a 120 días-multa.
- Multa: 60 a 120 días-multa.
Una ausencia de actualización legislativa se observa curiosamente en el numeral 6 del
artículo 297. Pareciera que el legislador del Decreto Legislativo Nº 982 no advirtió
que el artículo 6 de la Ley Nº 29307 también había modificado dicho supuesto
agravante. Anterior a estas modificatorias, la figura agravante en relación a los
insumos químicos sancionaba al integrante de la asociación criminal que se dedicaba
a su comercio exclusivo para la elaboración de droga, pero con el artículo 6 de la Ley
Nº 29307 la dedicación de la asociación se hacía más extensiva para todo el tráfico,
es decir, cabía la imputación, por ejemplo, para la asociación que se dedicaba a la
fabricación o a la distribución. Pues ahora, el Decreto Legislativo Nº 982 ha vuelto a
modificar -entendería involuntariamente- dicho supuesto agravado recobrando
vigencia la anterior fórmula, es decir, la sanción penal vuelve a centrarse únicamente
a la conducta de comercializar.
APOLOGÍA
El marco de las formas agravadas del delito de apología ha sido objeto de agregados
por el Decreto Legislativo Nº 982. Anteriormente, se contaba con la agravante de
hacer apología al hecho o al autor condenado del delito de terrorismo, ahora se
explaya el marco de delitos objeto de apología al secuestro y tráfico de menores
(artículos 152 al 153, CP), extorsión (artículo 200), estragos, incendio, daños a obras
de defensa común, conducción en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas
(artículos 273 al 279-D), tráfico ilícito de drogas (artículos 296 al 298), disturbios
(artículo 315), asociación para delinquir (artículo 317), intermediación onerosa de
órganos y tejidos (artículo 318-A), delitos contra la defensa nacional y traición a la
patria (artículos 325 al 333), rebelión, sedición y motín (artículos 346 al 350), y
lavado de activos (Ley Nº 27765), asignándose para estos casos una triple pena
conjunta de privación de libertad no menor de 4 años ni mayor de 6 años, 250 díasmulta e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código
Penal.
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Volviendo a la primigenia forma agravada de la apología, junto a ella se adiciona la
agravante de la difusión de la apología terrorista por medio de medios de
comunicación social, incluyendo expresamente el uso de tecnologías de
comunicación como el internet. Aumentando el plus sancionador con triple penas
conjuntas de privación de libertad no menor de 8 años ni mayor de 15 años, 365
días-multa e inhabilitación conforme a los numerales 2, 4 y 8 del artículo 36 del
Código Penal.
Como tema anecdótico podemos advertir un caso de desproporcionalidad
sancionadora, en el caso del ejercicio de la apología al funcionario que participa en
una huelga. Al apologista se le impondrá una triple pena conjunta de privación de
libertad no menor de 4 años ni mayor de 6 años, 250 días-multa e inhabilitación
conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal, mientras que al
funcionario que participó en la huelga la pena de inhabilitación conforme a los
numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
Sobre este delito, el trabajo modificatorio ha residido en la precisión de los delitos
objeto de dedicación de la asociación criminal como forma agravada. Anteriormente
se contaba con los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas,
contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden
constitucional. Ahora, parecía que el legislador habría descriminalizado el supuesto
agravado de la asociación para delinquir genocidio al no haberla mencionado en la
fórmula originaria del Decreto Legislativo Nº 982, pero incomprensible mediante
una fe de erratas ha vuelto a reincorpora dicha figura, modificando impropiamente la
estructura de la forma agravada 3. Muy a parte de ello, la fórmula identifica
específicamente los delitos de los grupos de ilícitos contra la seguridad y tranquilidad
públicas, contra el Estado y la defensa nacional, y contra los Poderes del Estado y el
orden constitucional. Así, se señalan al secuestro y tráfico de menores (artículos 152
al 153), extorsión (artículo 200), estragos, incendio, daños a obras de defensa común,
3
Frente al efecto inadecuado de la fe de erratas (2/agosto/2007) de volver a incorporar al genocidio como
delito de destino de la asociación para delinquir, no preguntamos si la fórmula original (22/julio/2007) que
traía el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 982 en la que se excluía al genocidio como delito destino,
puede ser invocada como ley favorable. No obstante, se entendería que no es posible deslindar como leyes
independientes e excluyente, tanto la ley corregible (Decreto Legislativo Nº 982) y su fe de erratas si
ambas constituyen una misma ley dentro del marco de determinación de la favorabilidad. Sin embargo,
por la impropiedad de la fe de erratas, podría desligarse la asimilación con su ley corregible, si más bien
recompone sustancialmente la fórmula. En realidad, no se estaría subsanando defectos salvables del
mensaje comunicativo de la norma, por el contrario, el mensaje preventivo de la norma ha variado
admitiendo un supuesto agravado en la fórmula penal agravada.
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conducción en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artículos 273 al 279-D),
tráfico ilícito de drogas (arts 296 al 298), disturbios (artículo 315), asociación para
delinquir (artículo 317), intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A),
delitos contra la defensa nacional y traición a la patria (artículos 325 al 333), rebelión,
sedición y motín (artículos 346 al 350) y lavado de activos (Ley Nº 27765). Se ha
reducido la gravedad de la pena privativa de libertad ya que se señalaba entre 8 años
a 35 años, ahora se tiene entre 8 años a 15 años, manteniéndose las demás penas: el
marco de 180 a 365 días-multa y la inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1,
2 y 4. Se adiciona también las consecuencias accesorias (aplicación conforme al
caso), aplicándose solo las medidas de disolución y liquidación de la sociedad,
asociación, fundación, cooperativa o comité (num. 2, artículo 105, CP) y prohibición
a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro
actividades, de la clase de aquéllas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito (num. 4, artículo 105, CP). A fin de asegurar la aplicación de
estas consecuencias accesorias se permite la aplicación de las mismas en forma de
medidas cautelares.
La agravante resulta criticable en cuanto técnica legislativa al permitir la extraña
forma de asociación por asociación, es decir, formar parte de una organización de
dos o más personas destinadas a formar parte de nuevo de otra organización
criminal. Ello se aprecia, por ejemplo, en la asociación por asociación de tráfico
ilícito de drogas (artículo 200, num. 6, CP), asociación por asociación para delinquir
(artículo 317, CP) y asociación por asociación de lavado de activos (artículo 3.b, Ley
Nº 27765). Esta ilogicidad de tipificación, nos lleva a curiosas consecuencias. Por
ejemplo, en la asociación ilícita para cometer otra asociación ilícita (primer párrafo,
artículo 317, CP), al admitirla como forma agravada, se estaría dejando sin
posibilidades la configuración típica de una asociación ilícita como tipo básico, ya
que al agravarse la figura por ser el delito de destino cualquier asociación ilícita
direccionada a planificar y cometer cualquier tipo de delito, se absorbe todos los
supuestos básicos. En ese sentido, una asociación por delinquir lesiones o hurto, se
adecuaría bajo esta vía en el segundo párrafo del artículo 317.
FORMAS AGRAVADAS PARA LOS DELITOS DE ATENTADO FUNCIONARIAL
En este círculo de delitos, lo que corresponde a las formas agravadas del artículo 367
del Código Penal, los marcos penales de los tres grupos han sido modificados.
El primer grupo de agravantes responde ahora por el marco penal de privación de
libertad no menor de 4 años ni mayor de 8 años (antes era de 3 a 6 años). Se cuenta
con las mismas agravantes distinguidas por la calidad del agente (funcionario o
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servidor público) y la pluralidad de agentes (el hecho se realiza por dos o más
personas).
El segundo grupo de agravantes tiene un marco penal de privación de libertad no
menor de 6 años ni mayor de 12 años (antes era de 4 a 7 años). De las agravantes
que se contaban y se caracterizaban por el medio empelado (a mano armada), el
resultado individual producido (lesión grave previsible), la calidad del agraviado
(miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrados del poder
judicial o del ministerio público en el ejercicio de sus funciones), se adicionan dos
más. Una de ellas se caracteriza por el fin de obstruir la lucha oficial contra el tráfico
ilícito de drogas. Quien ejerce el atentado lo hace con el objetivo de impedir la
erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento
destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas (num. 4, artículo 367, CP). Se entiende que la agresión se
dirige con los funcionarios o servidores en pleno ejercicio de sus funciones
específicas vinculadas con la erradicación o destrucción de los efectos e instrumentos
del tráfico ilícito de drogas. Una segunda agravante adicionada es la caracterizada por
el contexto circunstancial en el que se comete. El ejercicio del atentado se produce
en las investigaciones o juzgamientos por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas (num. 5, artículo
367, CP). En ese sentido, en cualquier investigación oficial (policial o fiscal) o
proceso penal por los mencionados delitos conformantes de la criminalidad
organizada, en la que se perciba atentados contra los funcionarios o servidores
encargados de la tramitación de los mismos se imputará la presente agravante.
El tercer grupo de agravantes no tiene modificación relevante más que la de percibir
el aumento de 7 a 10 años del extremo mínimo del marco penal de privación de
libertad con el extremo máximo de 15 años. Se mantiene el supuesto de resultado de
muerte previsible.
ENCUBRIMIENTOS
En las figuras del encubrimiento personal y real se resalta modificaciones y
agregados en torno a los supuestos agravados, dando precisión a los delitos (entre
ellos, los de la criminalidad organizada) de los que se sustrae al autor o a las objetos,
huellas y pruebas de los mismos.
Para el encubrimiento personal, la sustracción del autor antes resultaba ser una
forma agravaba si se trataba de delitos contra la Tranquilidad Pública, contra el
Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden
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Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas. Ahora, los delitos son precisados y
ampliados estableciéndose que al autor que se sustrae de la justicia debe
corresponder al de los delitos de secuestro y tráfico de menores (artículos 152 al 153,
CP), extorsión (artículo 200), estragos, incendio, daños a obras de defensa común,
conducción en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artículos 273 al 279-D),
tráfico ilícito de drogas (artículos 296 al 298), disturbios (artículo 315), asociación
para delinquir (artículo 317), intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo
318-A), delitos contra la defensa nacional y traición a la patria (artículos 325 al 333),
rebelión, sedición y motín (artículos 346 al 350), lavado de activos (Ley Nº 27765),
terrorismo (Ley Nº 25474). La consecuencia jurídica de doble pena conjunta no ha
variado, persistiendo la privación de libertad no menor de 7 años ni mayor de 10
años y 180 a 365 días-multa.
En el encubrimiento real, no se contaba con forma agravada, por lo que a efectos de
estar acorde con su correspondiente encubrimiento personal, también se incluye la
misma si las huellas, efectos y pruebas se involucran a delitos de secuestro y tráfico
de menores (artículos 152 al 153, CP), extorsión (artículo 200), estragos, incendio,
daños a obras de defensa común, conducción en estado de ebriedad, tenencia ilegal
de armas (artículos 273 al 279-D), tráfico ilícito de drogas (artículos 296 al 298),
disturbios (artículo 315), asociación para delinquir (artículo 317), intermediación
onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A), delitos contra la defensa nacional y
traición a la patria (artículos 325 al 333), rebelión, sedición y motín (artículos 346 al
350), terrorismo (Ley Nº 25474). Esta demás señalar que los delitos de lavado de
activo no pueden ingresar en esta lista de delitos específicos. También se le asigna a
esta agravante la doble pena de privación de libertad no menor de 7 años ni mayor
de 10 años y 180 a 365 días-multa.
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