Motivos económicos válidos en las operaciones de

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ejercicio prescrito a ser analizado por la Administración tributaria no tuviera incidencia en ejercicios no prescritos, la Administración no debería tener legitimidad
para entrar a valorarlo.
En nuestra opinión, este criterio sobre la casi libertad absoluta de la Administración
para comprobar ejercicios prescritos, deja al contribuyente en una situación de
cierta inseguridad y desamparo, y ello debido a que nunca se puede tener una certeza absoluta de qué hechos que hubieran tenido lugar en un ejercicio concreto,
pueden tener incidencia en un futuro (si bien, una cierta idea). Desde el punto
de vista práctico y analizando este aspecto en el marco de una sociedad normal,
en la que ya de por sí debe hacer frente a diferentes quehaceres del día a día,
la Administración obliga de esta manera a extender la alerta de cualquier hecho
acaecido más allá del período de cuatro años que todo contribuyente podría tener
en mente. Por ello, y añadiéndose al resto de obligaciones fiscales y legales, sobre
las cuales puede estar el sujeto pasivo más que saturado, se une la obligación
administrativa de tener en disposición, en todo momento, numerosa documentación e información sobre cualquier aspecto acaecido en el pasado, ya que aunque
el mismo se hubiera realizado en un ejercicio prescrito, la Administración siempre
puede solicitar explicaciones en el hipotético caso de que tuviera efectos en otro
ejercicio.
Motivos
económicos
válidos en las
operaciones de
reestructuración.
La perspectiva
de la
jurisprudencia
comunitaria.
STJUE de 10 de
noviembre de
2011 (Sentencia
Foggia, C-126/10)
Aníbal Cardona
Gerente Deloitte Abogados y Asesores
Tributarios en Alicante
El concepto “motivos económicos válidos” siempre suscita no pocas dudas en el
momento de planificar fiscalmente una operación de reestructuración societaria.
Prueba de ello lo constituye el gran número de consultas tributarias que se dirigen
a la Dirección General de Tributos para que ésta se pronuncie sobre si las circunstancias y finalidades perseguidas en una determinada operación constituyen un
“motivo económico válido”, todo ello con el objetivo último de dotar de seguridad
jurídica la aplicación del régimen de neutralidad fiscal previsto en el Título VII,
Capítulo VIII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Se trata, como es sabido, de un concepto jurídico indeterminado, sujeto, por un
lado, a altas dosis de interpretación jurídica; y, por otro lado, en su aplicación
práctica, al caso concreto, exige realizar una valoración subjetiva de los hechos,
pruebas o circunstancias particulares sobre los que se proyecta una determinada
operación, lo que permite extraer conclusiones dispares o antagónicas, dependiendo del enfoque que le dé el sujeto a quien le corresponda aplicar la norma.
En las siguientes líneas queremos recordar un aspecto que, a veces, inconscientemente, olvidamos cuando analizamos esta cuestión. Nos referimos a la dimensión
comunitaria del concepto “motivos económicos válidos”. En este punto, debemos
señalar que el citado concepto se encuentra incorporado en nuestro ordenamiento
jurídico interno, en el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades (en adelante “TRLIS”), que establece lo siguiente:
“No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación
realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular,
el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades
de las que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una
ventaja fiscal”.
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Como reiteradamente señala la Dirección General de Tributos (por todas, Consulta
Vinculante V0559-12):
“Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las
operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de
domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un
Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen
en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo
15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe
ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones
de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos
económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones
es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen
de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial”.
No obstante, el citado artículo 96.2 TRLIS es el resultado, o causahabiente, de la
incorporación, mutatis mutandi, a nuestro ordenamiento interno, de las previsiones
contenidas en el artículo 11, apartado 1, letra a) de la Directiva 90/434/CEE, de
23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones,
escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre
sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de
una SE o una SCE de un Estado miembro a otro (hoy derogado y sustituido por la
Directiva 2009/133/CEE del Consejo, de 19 oct. 2009, cuyo art. 15 reproduce fielmente el contenido del antiguo art. 11).
En este sentido, la dimensión comunitaria del citado precepto conlleva, inexorablemente, a que sea, en última instancia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(en adelante “TJUE”), en virtud del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea, el máximo intérprete del alcance y contenido del citado
concepto.
De lo anterior se deduce la importancia que tiene analizar los distintos pronunciamientos del TJUE en torno a esta cuestión. En particular, en estas líneas quisiéramos hacernos eco de la doctrina establecida por el TJUE, en su Sentencia de 10
de noviembre de 2011 (Sentencia Foggia, asunto C-126/10), en la que se planteó
una cuestión prejudicial que determinó el análisis del sentido y alcance de los conceptos “motivos económicos válidos” y “reestructuración o racionalización de las
actividades” contenidos en el artículo 11, apartado 1, letra a) de la citada Directiva
90/434/CEE.
En el supuesto de hecho analizado por la sentencia constaba la negativa de las
autoridades fiscales portuguesas a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a
una operación de fusión mediante la cual una empresa nacional –Foggia- pretendía
absorber a otra empresa nacional –Riguadiana-, con el objetivo de aprovechar las
cuantiosas pérdidas fiscales (2 millones de euros) generadas por esta última. Para
la administración portuguesa, si bien la eliminación de la sociedad absorbida podría
acarrear efectos positivos en términos de costes estructurales (reducción de gastos
de administración y de gestión), dicho efecto no presentaba un verdadero interés
económico para la sociedad absorbente, en comparación con las potenciales pérdidas fiscales que iba a poder aprovechar y cuyo origen, además, no estaba claramente determinado. Asimismo, la administración fiscal lusa puso de manifiesto que
la sociedad absorbida se encontraba inactiva.
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En el presente caso, al TJUE se le planteó la siguiente cuestión prejudicial:
“¿Resulta compatible con la citada norma comunitaria el criterio aplicado por la
Administración tributaria en el sentido de que no existían motivos económicos
graves que justificasen la solicitud formulada por la sociedad absorbente de que
se le imputaran a ella las pérdidas fiscales de la sociedad absorbida, para lo cual
la Administración tributaria consideró que, desde el punto de vista de la sociedad
absorbente, no resultaba evidente el interés económico de la absorción, habida
cuenta de que la sociedad absorbida no desarrolló actividad alguna como sociedad
gestora de participaciones sociales, ni poseía participaciones financieras, por lo
que, de ese modo, únicamente transmitiría pérdidas elevadas, no obstante el
hecho de haberse considerado que la fusión podía entrañar un efecto positivo en
términos de estructura de costes del grupo?”.
Para una mayor claridad en la exposición, recordamos que el tenor literal del artículo
11, apartado 1, letra a) de la citada Directiva 90/434/CEE, establecía lo siguiente:
“Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones
de los títulos II, III, IV y IV ter o a retirar total o parcialmente el beneficio de las
mismas cuando la operación de fusión, de escisión parcial, de aportación de activos, de canje de acciones o de traslado del domicilio social de una SE o una SCE:
a) Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude
o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración
o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo
principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal.”
En virtud del precepto citado, los Estados miembros podían (y pueden, en su versión
actualmente vigente) negar la aplicación de las medidas previstas en el régimen de
neutralidad, entre ellas, la posibilidad de compensar, en sede de la sociedad beneficiaria de la fusión, las pérdidas fiscales procedentes de la sociedad transmitente,
en los términos señalados por el artículo 6 de la Directiva 90/434/CEE, cuando la
operación de fusión (o cualquier otra operación de las amparadas por el régimen de
neutralidad fiscal) tuviera por objetivo el fraude o la evasión fiscal, presumiéndose
que concurre tal circunstancia cuando dicha operación no se efectúa por motivos
económicos válidos.
Pues bien, al abordar la cuestión prejudicial, el TJUE comienza señalando que el
régimen fiscal común establecido por la Directiva 90/434, que comprende diferentes ventajas fiscales, se aplica indistintamente a todas las operaciones de fusión, de
escisión, de aportación de activos y de canje de acciones, abstracción hecha de sus
motivos, ya sean éstos financieros, económicos o puramente fiscales. Dicho esto,
no obstante, el TJUE añade que los motivos de la operación proyectada sí resultan
relevantes a los efectos de analizar la facultad conferida a los Estados miembros, en
virtud del artículo 11 de la citada Directiva, para impedir la aplicación del régimen
de neutralidad fiscal cuando no concurran motivos económicos válidos.
En este sentido, para el TJUE, el concepto “motivos económicos válidos” va más
allá de la búsqueda de una ventaja puramente fiscal. Lo que significa que, una
operación de fusión que sólo persiga tal objetivo, no podría constituir un motivo
económico válido en el sentido de dicha disposición. Por el contrario, dice, podría
constituir un motivo económico válido una operación de fusión basada en varios
objetivos, entre los que pueden también figurar consideraciones de naturaleza
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fiscal, a condición no obstante de que estas últimas no sean preponderantes en el
marco de la operación proyectada.
En este punto, el TJUE indica que:
“36. En efecto, con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva
90/434, la constatación de que una operación de fusión tiene como único objetivo
obtener una ventaja fiscal y, por tanto, no se efectúa por motivos económicos válidos, puede constituir una presunción de que dicha operación tiene como objetivo
principal o como uno de sus objetivos principales el fraude o la evasión fiscal.
37. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para comprobar si la operación contemplada persigue un objetivo de estas características, las autoridades
nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de la
misma. En efecto, el establecimiento de una norma de alcance general que prive
automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones,
sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente la evasión o el fraude
fiscal, excedería de lo necesario para evitar dicho fraude o evasión fiscal e iría en
detrimento del objetivo perseguido por la Directiva 90/434 (sentencia LeurBloem,
antes citada, apdos. 41 y 44)”.
En el caso concreto sujeto a examen, el TJUE ofreció, ab initio, las siguientes
pautas interpretativas:
1. A priori, una reestructuración efectuada en forma de absorción de una sociedad
que no ejerce actividades y que no aporta activo propio a la sociedad absorbente
puede, no obstante, considerarse, realizada por motivos económicos.
2. Por otro lado, tampoco puede descartarse que una operación como la proyectada, que supone la compensación de cuantiosas pérdidas fiscales, pueda estar
presidida por motivos económicos válidos.
3. Igualmente, nada se opone, en principio, a que una operación de fusión que lleve
a cabo una reestructuración o racionalización de un grupo y que permita reducir
los gastos administrativos y de gestión pueda tener motivos económicos válidos.
No obstante lo anterior, a juicio del TJUE, las circunstancias que concurren en
el supuesto enjuiciado permiten afirmar que, el ahorro realizado por el grupo de
que se trata en términos de costes estructurales es completamente marginal, en
comparación con la amplitud de la ventaja fiscal que se pretende obtener con la
operación, a saber, la compensación de más de 2 millones de euros. A lo anterior,
habría que añadir que el ahorro de los costes resultante de la reducción de los gastos administrativos y de gestión mediante la desaparición de la sociedad absorbida
es inherente a toda operación de fusión por absorción en la medida en que esta
última implica, por definición, una simplificación de la estructura del grupo.
En relación con lo anterior, el TJUE afirma con rotundidad que si se admitiera sistemáticamente que el ahorro de los costes estructurales resultantes de la reducción
de los gastos administrativos y de gestión constituye un motivo económico válido,
sin tener en cuenta los otros objetivos de la operación proyectada, y más en particular las ventajas fiscales, la regla enunciada en el artículo 11, apartado 1, letra a),
de la Directiva 90/434 se vería privada completamente de su finalidad, que consiste
en salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros al establecer,
con arreglo al noveno considerando de dicha Directiva, la facultad de estos últimos
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de denegar la aplicación de las disposiciones previstas por la Directiva en caso de
fraude o de evasión fiscal.
Visto lo anterior, resulta obvio señalar que, en el presente caso, el TJUE se pronunció desfavorablemente en cuanto a la existencia de motivos económicos válidos en
la operación proyectada que se sometió a su análisis.
La sentencia Foggia ofrece pautas de interpretación interesantes a la hora de analizar la viabilidad de una operación de reestructuración societaria, siempre desde
una perspectiva fiscal. La ponderación razonada y cuantificada de los beneficios
fiscales que se obtengan con ocasión de la operación en relación con los objetivos
“extrafiscales” también perseguidos, resultará de vital importancia para acreditar
la concurrencia de “motivos económicos válidos”, soslayando la presunción de
fraude o evasión fiscal.
No quisiéramos concluir sin antes hacer referencia a dos aspectos íntimamente
conectados con la dimensión comunitaria que debe presidir el análisis del concepto
“motivos económicos válidos”.
El primero de ellos está relacionado con la interpretación jurídica de la normas.
Como recuerda el Abogado General (Sra. Juliane Kokott) en sus Conclusiones en el
marco de la sentencia Modehuis (asunto C-352/08, S. 30 may. 2010), en Derecho,
también en Derecho comunitario, las excepciones (entre las que se encuentra la
contenida en el art. 11 de la Directiva 90/434) deben ser objeto de interpretación
estricta:
“68. Además, esta solución se cohonesta con el principio conforme al cual las
excepciones deben interpretarse de forma restrictiva. Las excepciones al principio
básico según el cual las operaciones de reestructuración no deben entrañar una tributación de las reservas ocultas de las empresas no pueden tener un alcance mayor
que el necesario para proteger los intereses financieros de los Estados miembros
en el caso concreto”.
En segundo lugar, traemos a colación otra reflexión interesante realizada por el
mismo Abogado General (asunto 352/08), en relación con el enfoque de la concurrencia de “motivos económicos válidos” desde la óptica del derecho a la libertad
de configuración empresarial:
“44. En mi opinión, tal diferenciación entre fin y medios restringe de forma excesiva la libertad de configuración empresarial; no son pocas las ocasiones en las que,
para ejecutar un proyecto empresarial legítimo, se dispone de toda una serie de
posibilidades de configuración lícitas, de las que algunas pueden ser fiscalmente
más favorables que otras. El hecho de que las partes hayan optado en última instancia por la variante fiscalmente más favorable no puede fundamentar por sí solo
la imputación de evasión fiscal en el sentido del artículo 11, apartado 1, letra a),
de la Directiva 90/434.
45. En efecto, a fin de cuentas, esta disposición refleja el principio general de
Derecho comunitario según el cual el abuso de derecho está prohibido. Ahora bien,
el mero hecho de hacer uso de las posibilidades que brinda el Derecho comunitario,
en este caso la Directiva 90/434, no puede fundamentar la sospecha de abuso o de
evasión fiscal”.
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