Delitos de apoderamiento en la reforma del código penal del 2010

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Derecho Penal
Delitos de apoderamiento en la
reforma del código penal del 2010
Josep Oriol Rusca Nadal
Abogado Penalista
“La modificación del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que entrará
en vigor el 23 de diciembre de este año, se puede calificar de una revisión íntegra de todo
el Código Penal, pues la trascendencia, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, va mucho más allá de
una simple reforma coyuntural. En el presente artículo el autor realiza un análisis de los cambios sufridos en
los delitos de hurto, robo y usurpación.”
01 Introducción
La modificación del Código Penal operada por la LO
5/2010, de 22 de junio, se puede calificar perfectamente de una revisión íntegra de todo el Código Penal, pues
la trascendencia, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, va mucho más allá de una simple reforma coyuntural. Creo que es motivo de una pausada reflexión que en
cuanto al nuevo Código de la democracia se refiere, en
apenas diez años de vigencia, y con la infinidad de reformas parciales que ha sufrido, se considere necesaria
una reforma de tanto alcance como la presente. Y todo
ello en la línea de ampliar el campo de lo punitivo, objetivando conductas e incluso asumiendo instituciones
jurídicas que nos son totalmente ajenas a nuestra tradición jurídica, y todo ello justificado en base a una inexistente obligación derivada del derecho internacional.
No es el objeto del presente trabajo el hacer una valoración personal de la reforma, sino que nos limitaremos a la exposición, más o menos objetiva, de la incidencia de la reforma en unos delitos muy concretos,
cuales son: el hurto, el robo y la usurpación. Y ello lo
abordaremos sin pretensiones de profundizar en las
modificaciones concretas, limitándonos a ponerlas de
manifiesto de forma breve y concisa.
02 En Relación Al Delito De Hurto
El delito de hurto ha sufrido dos modificaciones muy
concretas, tendentes a intentar dar satisfacción a la
presión y sensibilidad social que sin duda provocan
este tipo de delitos actualmente, especialmente en las
grandes ciudades. En concreto:
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a) Por un lado, se modifica el delito de reiteración de faltas. Anteriormente se especificaba que la realización
de más de cuatro faltas en un año, si la cuantía global ascendía a más de 400,00 Euros, se penaría
como delito. En la actualidad con tres faltas en un
año, ya pasaría a constituir delito –teniendo igualmente en cuenta la cuantía total de lo hurtado-. Dicha
reforma se limita a reducir el número de faltas reiteradas en un año, que de cuatro pasan a tres, pero sigue
sin solucionar los problemas de fondo que planteaba
este nuevo tipo de “continuidad sui generis”, pues,
entendemos que siguen sin poder computarse las faltas que ya hayan sido condenadas así como las prescritas. Y si las faltas pueden computarse de continuadas la solución ya la encontrábamos en el art. 74.2
CP. En todo caso entiendo es de aplicación el art. 234
párrafo segundo, por el principio de especialidad, y
que además –no sé si lo tenía previsto el legisladorentiendo que puede ser más beneficioso para el reo.
El delito de usurpación deja de ser
multa para pasar a ser pena de prisión de
uno a dos años b) Por otro lado, en las agravantes específicas del hurto,
del art. 235 CP, se añade una quinta agravante, que
es la utilización de menores de 14 años para la comisión del delito. Lo que también viene a agravar la pena
en estos supuestos de autoría mediata, por el mayor
desvalor de la conducta al usar a menores de corta
edad, y por ser también uno de los problemas que
actualmente se aprecian como más acuciantes hoy
en día por ciertos sectores sociales, por ser uno de
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los modus operandi que han aumentado significativamente. Sólo deseo hacer dos menciones concretas:
Sumario
1. Introducción
a. Entiendo que será de difícil aplicación, pues en la
actualidad el problema reside más en construir la
autoría mediata que en el quantum de la pena.
Creo que difícilmente será disuasorio, a efectos
preventivos, dicho aumento de pena. Poca o ninguna solución al conflicto social acarreará.
b. Recordar que dicha modificación también afecta al robo con fuerza en las cosas, pues dichas
agravantes específicas también le son aplicables ex art. 241 CP.
Son varias las modificaciones
que sufre el delito de robo. La
modificación más novedosa hace
referencia al robo con violencia e
intimidación, donde se ha creado un
subtipo agravado que tipifica la
conducta de robo con violencia o
intimidación en casa habitada o en
sus dependencias 03 En Relación Al Delito De Robo
Son varias las modificaciones que sufre el delito de robo,
todas ellas entendemos que de trascendencia. Aunque
posiblemente la modificación más novedosa que se ha
llevado a cabo en estos delitos hace referencia al robo
con violencia e intimidación, en donde se ha creado un
subtipo agravado que tipifica la conducta de robo con
violencia o intimidación en casa habitada o en sus dependencias. Las otra modificación va referida al tipo privilegiado de menor entidad de la violencia o intimidación
ejercida en el robo. Lo exponemos con mayor detalle:
A.- Robo con fuerza en las cosas. Por lo que se refiere al delito de robo con fuerza en las cosas, es de
reseñar dos aspectos muy puntuales:
1. Por un lado, como se ha mencionado anteriormente
en el hurto, las agravantes específicas del art. 235
CP, se añade una quinta agravante, la de uso de
menores de catorce años para la comisión del delito,
que afecta directamente también al robo con fuerza
en las cosas, pues también le son de aplicación.
2. Asimismo, la reforma actualiza el concepto normativo
de llave a los efectos del robo con fuerza, introducien-
2. En relación al Delito de Hurto
3. En relación al Delito de Robo
4. En relación al Delito de Usurpación
do una cláusula abierta en el último párrafo, in fine, del
art. 239 CP. Así pues, el concepto penal de llaves falsas no se ve modificado, pero sí se amplía el concepto de llave, pues ya no lo son penalmente sólo las tarjetas magnéticas o perforadas y los mandos a distancia, sino que también abarca “cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar”. Así pues el
legislador ha querido dar respuesta a los avances tecnológicos, por lo que cualquier sistema tecnológico
que sirva para evitar el acceso al lugar en donde se
encuentra el objeto del que se pretende apoderar,
pasa a considerarse llave. Otra cosa es si dicha “llave”
será o no considerada “llave falsa”, pues ello dependerá de si en el supuesto concreto se da alguna de las
circunstancias establecidas en los tres números del
art. 239 CP. Con ello se incluye en el concepto de llave
los escáner, los accesos controlados por huellas digitales, retina de los ojos, etc., siempre que sirvan para
acceder al lugar, si tienen otra finalidad no se considerarán llaves desde el punto de vista jurídico penal.
B.- Robo con violencia y/o intimidación: Son tres la
modificaciones que afectan directamente al robo con
violencia y/o intimidación, y entiendo que todas ellas
de trascendencia a efectos prácticos. En tal sentido:
1. Tipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos. Hasta esta reforma ha sido doctrina reiterada
de nuestro Tribunal Supremo, que el subtipo agravado
de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos sólo era de aplicación cuando el sujeto activo “llevare” dichas armas o medios peligrosos para cometer
el delito, y no en los supuestos que dichas armas se
las encontrase en el lugar y se aprovechase de ello.
Ello deriva directamente de la interpretación literal del
tipo que expresamente mencionaba al referirse a las
armas y medios peligrosos “que llevare”. Con la reforma se ha eliminado dicha expresión –“que llevare”-, lo
que entendemos amplía el supuesto de hecho de este
subtipo agravado, pues ahora, en principio, se permite la aplicación de dicha conducta más grave por el
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(art. 242.3 CP) al nuevo tipo (art. 242.2 CP), por
lo que la pena será la del robo con violencia e intimidación en casa habitada en su mitad superior.
Finalmente poner de manifiesto que con esta nueva
regulación se intenta dar solución a la problemática que
existía hasta la fecha de valorar si en estos supuestos
debería concurrir o no el delito de robo con violencia en
concurso con el delito de allanamiento de morada. Con
lo cual ya no es preciso valorar si dicha introducción predatoria en una casa habitada afecta o no a la intimidad
de los que habitan, pues se aplicará en nuevo tipo en
todo caso que se entre en una casa habitada –o sus
dependencias- a los efectos de cometer un robo y siempre que exista violencia o intimidación.
El delito de hurto ha sufrido dos
hecho de utilizar armas o medios peligrosos para intimidar o ejercer violencia con finalidad predatoria, independientemente de si dichas armas o medios ya los
llevaba el reo o se los encuentra en el lugar, o los sustrae de terceros en el momento de cometer el hecho.
2. Robo con violencia y/o intimidación en casa habitada o
sus dependencias. Posiblemente esta sea una de las
innovaciones de mayor trascendencia que ha conllevado la reforma, pues se crea un nuevo tipo penal que
castiga los robos violentos cuando estos se producen
en una casa habitada o en sus dependencias, señalándose una pena sustancialmente más elevada que la
prevista para el tipo genérico de robo violento, pues el
mínimo penológico es de tres años y medio de prisión.
Ponemos de manifiesto algunas implicaciones que
comporta la introducción de dicho nuevo tipo penal:
a. Para la aplicación de este nuevo tipo penal en
casa habitada, es imprescindible que se trate de
un robo con violencia y/o intimidación, pues si
éstas no existen, estaríamos, como hasta
ahora, en un supuesto de robo con fuerza en las
cosas en casa habitada.
b. El concepto jurídico penal de casa habitada y de
sus dependencias no ha sufrido modificación alguna, por lo que nos debemos remitir a la regulación
del art. 240 CP, pues es el mismo concepto.
c. Si para el robo violento en casa habitada se utilizan armas u otros instrumentos igualmente peligrosos se aplicará también ese subtipo agravado
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modificaciones muy concretas, por un
lado, se modifica el delito de reiteración
de faltas. Por otro lado, se añade una
quinta agravante, la utilización de
menores de catorce años para la
comisión del delito 3. El tipo privilegiado de robo con violencia y/o intimidación. A mi entender la modificación realizada por
la reforma actual se limita a introducir en este tipo
privilegiado la doctrina que ya había dejado asentada nuestro Tribunal Supremo, conforme a la cual
este subtipo privilegiado es aplicable a todos los
supuestos de robo con violencia o intimidación,
incluyendo el subtipo agravado de uso de armas u
otros medios peligrosos. Y a su vez, ahora, también incluye la posibilidad de que pueda aplicarse
al nuevo tipo de robo violento en casa habitada.
Así pues, el nuevo apartado 4 del art. 242 CP utiliza el plural al referirse a que este subtipo privilegiado es aplicable “en los apartados anteriores”. Así
se permite que la pena a imponer pueda ser reducida en función de la gravedad de la violencia o de
la intimidación causada, así como de las concretas
circunstancias del hecho, a todos los supuestos de
robo violento, ya sea el genérico, como el agravado por uso de armas y medios peligrosos como,
finalmente, al robo violento en casa habitada.
04 En Relación Al Delito De Usurpación
La reforma se limita a modificar la pena para el tipo
básico de usurpación, que deja de ser multa para
pasar a ser pena de prisión de uno a dos años.
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Legislación
www.bdifusion.es
- Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (Legislación General. Marginal: 108710)
- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (Normas Básicas. Marginal: 14269). Arts.
74.2, 234, 235, 239, 240, 241, 242.
Jurisprudencia
www.bdifusion.es
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 26 de abril de 2010, num 231/2010 Marginal: 2159802.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, Sentencia de 24 Mar. 2010, rec. 53/2010.
Marginal: 2155120.
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 27 Ene. 2010, rec. 11652/2008
Marginal: 1784415.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, Sentencia de 20 Ene. 2010, rec. 435/2009
Marginal: 1956442.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2009, núm. 405/2009 Marginal: 1776319.
- Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, Sentencia de 16 Nov. 2009, rec. 345/2009. Marginal: 1233271.
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 2 Abr. 2009, rec. 11336/2008.
Marginal: 1134897.
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 1 Abr. 2009, rec. 10526/2008.
Marginal: 1132816.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, Sentencia de 19 Sep. 2007, rec. 21/2006.
Marginal 1171283.
- Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, Sentencia de 13 Sep. 2007, rec. 2/2007.
Marginal: 302927.
Bibliografía
www.bdifusion.es
1.- Artículos jurídicos:
- Reforma del Código Penal. Novedades del Proyecto. Economist&Jurist nº. 137. Febrero 2010.
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