Obligatoriedad de la reserva estatutaria y el derecho de preferencia

220-35990
Ref.:
Obligatoriedad de la reserva estatutaria y el derecho de preferencia en la negociación de
acciones.
Aviso recibo del escrito radicado con el número 2001- 01- 062583 del 18 de julio pasado, a través del cual
consultan si una reserva creada estatutariamente puede destinarse para readquisición de acciones sin que la
decisión implique una reforma estatutaria o, por el contrario, puede aprobarse con la mayoría simple de los
accionistas reunidos en asamblea general. Adicionalmente, si es válida la oferta que en ejercicio del derecho de
preferencia en la enajenación de acciones adelantaron accionistas interesados en la negociación, en razón a que el
gerente ha manifestado que en cumplimiento a lo previsto estatutariamente, para agotar dicho procedimiento los
accionistas deben presentar su oferta en primer lugar a la compañía, mencionar el número de acciones a enajenar y
establecer un término de validez de la oferta. Para los fines indicados, se transcriben las cláusulas sociales
pertinentes.
Para resolver el tema de las reservas estatutarias, se precisa tener en cuenta que el ordenamiento jurídico mercantil
consagra en el artículo 453, que las reservas creadas en el contrato social tienen carácter obligatorio mientras no se
supriman mediante una reforma del contrato social o hasta cuando alcancen el monto previsto para las mismas,
características que la diferencian de las ocasionales, las que siendo de carácter obligatorio, lo son para el ejercicio y
para los fines para el cual fueron creadas, a menos que la asamblea decida el cambio de destinación o su
distribución entre los accionistas. Fundamentos que también contempla el ordenamiento contable, cuando el artículo
87 del Decreto 2649/93, define las reservas o fondos patrimoniales "..como los recursos retenidos por el ente
económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u
ocasionales (...).
Así las cosas, de las normas legales que regulan el tema se infiere que la apropiación de las reservas estatutarias y
ocasionales o voluntarias, es obligatoria, las primeras de conformidad con los estatutos y las segundas, para
atender la voluntad de los asociados reunidos en asamblea general.
Al analizar la transcripción de la cláusula que consagra la reserva estatutaria y salvo que en el contrato social exista
alguna previsión complementaria que conlleve a una interpretación diferente, se observa que en el caso particular y
concreto la obligatoriedad de la reserva solamente se predica respecto del porcentaje establecido como apropiación
de las utilidades liquidas, sin que se haya indicado una destinación específica a la misma; adicionalmente, la
estipulación es flexible en cuanto faculta expresamente a la asamblea para decidir la destinación de las reservas
diferentes a la legal; de ahí es dable concluir que es facultad del máximo órgano social disponer del porcentaje
retenido con cargo a la reserva estatutaria para readquisición de acciones, siempre que la decisión se haya
adoptado de conformidad con las mayorías previstas en los estatutos para el efecto.
En cuanto a la negociación de acciones, es conveniente señalar que por regla general las acciones son libremente
negociables, a menos que respecto de las acciones ordinarias se haya pactado expresamente el derecho preferencia
(art. 403, num. 2º C. Co.), evento en el cual el pacto social debe prever el procedimiento para el ejercicio del
referido derecho, de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 407 ibídem, formalidades que se
observan en la cláusula que se transcribe, pues en ella se fijan los plazos y condiciones dentro de las cuales la
sociedad y los asociados pueden ejercer el derecho preferente.
Pactadas las condiciones y plazos en el contrato, al representante legal no le es permitido exigir nuevas
formalidades o modificar las previstas; su obligación es agotar en su totalidad el procedimiento indicado; así en el
supuesto descrito, cursando la oferta, en primer lugar, a la sociedad, caso en cual debe convocar al máximo órgano
social para que decida si la acepta o no, pues en ella radica la competencia para decidir si hace uso o no del derecho
de preferencia. Solo si la decisión es negativa o es aceptada parcialmente, el representante debe dar traslado a los
demás accionistas para que se pronuncien sobre el derecho que les asiste a adquirirlas proporcionalmente.
Si bien corresponde a la asamblea decidir sobre la readquisición de acciones, no hay que perder de vista que para
ello debe darse estricta aplicación a lo dispuesto en el artículo 396 ibidem, que entre otros requisitos exige que las
acciones que se pretendan readquirir se paguen con fondos tomados de utilidades liquidas y que las mismas se
encuentren totalmente liberadas.
Solo resta agregar que, una vez agotadas las etapas establecidas para el ejercicio del derecho preferente, su titular
adquiere la libertad para ofrecerlas a terceros de su elección, teniendo en cuenta que el precio y las condiciones de
pago, aun en la oferta dirigida a la sociedad o a los accionistas, serán fijadas en cada caso por los interesados, tal
como lo dispone el artículo 407 de la obra citada.
En resumen, es obligación de quien administre la sociedad dar estricto cumplimiento al procedimiento, en la forma y
términos previstos en el contrato societario; su inobservancia dará lugar a que la entidad gubernamental que ejerza
inspección, vigilancia o control sobre la misma, imponga las sanciones previstas para los administradores y revisor
fiscal que violen o incumplan las disposiciones legales o estatutarias (artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en
concordancia el 207 C. Co.), además de las acciones que en su contra impetren los accionistas perjudicados por las
actuaciones irregularidades de quienes tienen la función de velar por el estricto cumplimiento de la ley o estatutos,
todo sin perjuicio de los vicios legales que puedan afectar el negocio jurídico.