Competencia en Servicios Públicos y Monopolios

RETOS INSTITUCIONALES EN LA PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
COMISIÓN PARA PROMOVER LA COMPETENCIA DE COSTA RICA
LA INTRODUCCIÓN DE NORMAS Y PRINCIPIOS DE LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN COSTA RICA
JUNIO del 2004
SEGUNDA REUNIÓN ANUAL DEL FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA
WASHINGTON D.C.
I.
INTRODUCCIÓN
No es un secreto las limitaciones que tienen las agencias de competencia de los países en vía de
desarrollo, para cumplir su misión. Pese a los esfuerzos realizados por los funcionarios de la
Comisión para Promover la Competencia de Costa Rica (COPROCOM) y la cooperación de las
agencias internacionales, nuestro país no escapa de esta situación. Por ello, exponer en 10
páginas los retos de la COPROCOM no es una tarea fácil, más aún si nos proponemos con este
documento brindar algún aporte a tan distinguido foro de discusión.
Por ello, hemos decidido centrarnos fundamentalmente en uno de los objetivos principales que se
ha propuesto cumplir la COPROCOM. Este es el establecimiento y la aplicación de las normas y
principios de libre competencia en el mercado de los servicios públicos.
Trataremos de hacer una presentación muy puntual que permita a lector ubicarse en la problemática
costarricense, para luego abordar el tema central de la exposición y concluir con los elementos de
un plan de acción que hemos propuesto para alcanzar el objetivo indicado.
II.
LA COMPETENCIA EN COSTA RICA.
Dentro de dinámica en que se encuentran inmersas las economías a nivel mundial, Costa Rica tomó
oportunamente la decisión de tutelara la libre competencia y de los derechos del consumidor.
Así, en enero de 1995 entró en vigencia la “Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor”, No. 7472. Esta ley constituye un conjunto de principios y normas cuyas
disposiciones definen el marco jurídico que regula, previene y elimina prácticas comerciales
restrictivas, monopólicas y otras conductas que repercuten desfavorablemente en la asignación
2
eficiente de los recursos productivos; en la transparencia de los mercados de bienes y servicios, y
en los derechos de los consumidores.
La Ley 7472 es la que crea a la COPROCOM, como órgano de desconcentración máxima adscrito al
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, encargada de aplicar la ley de libre competencia y
sancionar las prácticas anticompetitivas (horizontales, verticales y concentraciones), así como de
educar, informar y promover la cultura de competencia en el país. Desconcentración máxima significa,
en el ordenamiento jurídico costarricense, que la COPROCOM actuará con total independencia de
criterio, sin que exista, a nivel administrativo, un superior jerárquico que pueda revisar sus actos. En
este sentido, los actos de la COPROCOM solo son revisables en la vía judicial.
La COPROCOM está integrada por cinco comisionados propietarios y cinco comisionados suplentes,
que no son funcionarios de tiempo completo, y por una Unidad Técnica que la apoya y que depende
del presupuesto del Ministerio de Economía y Comercio, integrada por funcionarios a tiempo completo.
Igual que sucede en muchos de los países latinoamericanos, las limitaciones presupuestarias del
Estado afectan de manera importante la capacidad institucional de la COPROCOM.
Pese a lo anterior, durante los nueve años de existencia, la COPROCOM se ha consolidado como
un órgano técnico, independiente y destinado no sólo a la represión de prácticas ilegales sino a la
prevención de esas prácticas a través de la información y la creación de una cultura de
competencia.
Si bien esta labor puede ser considerada exitosa, especialmente si se analiza dentro del marco de
las serias limitaciones presupuestarias y técnicas que ha tenido, en el campo de los servicios
públicos aún le queda mucho por hacer.
3
III.
LIMITACIONES PARA LA APLICACIÓN DE NORMAS DE COMPETENCIA EN LOS
SERVICIOS PÚBLICOS1.
La Ley 7472, que crea y brinda las potestades a la Comisión para promover los principios de
competencia y sancionar las prácticas monopolísticas, dispuso en su artículo 9 que los prestadores
de servicios públicos en virtud de una concesión y los monopolios del Estado están fuera del ámbito
de aplicación del capítulo de competencia.
Esta disposición constituye la principal limitación para que la COPROCOM pueda actuar en el
mercado de los servicios públicos y por ende, para que se introduzcan en este mercado los
principios y las normas del derecho de libre competencia.
La COPROCOM ha manifestado la necesidad e importancia de que se efectúen reformas a su ley
que permitan aplicar los principios de competencia y libre concurrencia al mercado de los servicios
públicos, sin embargo, esta reforma depende de la voluntad de la Asamblea Legislativa y podría
tomar mucho tiempo y esfuerzo.
IV. RETOS DE LA COPROCOM ANTE LA LIMITACIÓN DE ACTUAR EN EL MERCADO DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS
Como marco de referencia, la COPROCOM ha sostenido que el propósito fundamental de los
procesos de apertura de los servicios públicos es eliminar barreras de entrada para introducir
competencia en dicho mercado. En otras palabras, no se pretende solo la privatización del mercado
de los servicios públicos, que tradicionalmente ha estado en manos de monopolios estatales, si no
1
La Ley Nº 7593 Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos define el servicio público como aquél que
“por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin
de sujetarlo a las regulaciones de esta Ley” (artículo 3).
4
que lo que se busca es introducir competencia en este mercado. Tan malo es un monopolio estatal
como lo es uno en manos privadas. En este sentido, la COPROCOM ha mantenido que cuando se
han incorporado los principios de competencia a la apertura de estos servicios para ser prestados
por el sector público o privado, cualquiera que sea la forma que se utilice para ello, ha implicado
mejoras en la calidad y variedad de los servicios, en los precios y en los derechos de los
consumidores.
Los fracasos en los procesos de privatización se han producido cuando simplemente se traspasa a
manos pública a privadas un monopolio, sin que se introduzca una regulación adecuada que incluya
la aplicación de las normas y principios del derecho de libre competencia.
Los avances
tecnológicos han reducido significativamente los monopolios naturales, por tanto, una regulación
que otorgue y regule derechos monopólicos en un mercado competitivo o susceptible de serlo, no
contribuye a aumentar el beneficio de los consumidores, ni a la mejor asignación de los recursos
económicos.
Al momento de determinar la regulación de servicios públicos o de monopolios estatales, debe
distinguirse entre los fines del Estado y los medios para conseguirlos. La competencia no solo no
es incompatible con los fines del Estado en materia económica, sino que prácticamente en todas las
ocasiones es uno de los mejores instrumentos para lograrlos.
Ahora bien, la realidad de nuestro sistema ha obligado a la COPROCOM a buscar mecanismos
para la aplicación de las normas y principios de libre competencia aún y cuando no se abra el
mercado de los servicios públicos y estos se presten a través de monopolios estatales o a través de
concesiones de servicio en carácter monopólico.
Esto constituye uno de los grandes retos
institucionales de la COPROCOM y de seguido pasaremos a exponer la forma en que se ha
propuesto resolverlo.
5
1. Delimitación de la materia excluida a la aplicación de las normas y principios de libre
competencia.
La COPROCOM ha mantenido la tesis de que la limitación legal para aplicar las normas y principios
de competencia a los prestadores de servicios se refiere estrictamente a la prestación del servicio
público en condición monopólica y regulada y no a las conductas que no son consustanciales a la
relación del servicio público entre el prestador y el usuario.
Es así como la COPROCOM ha intervenido aplicando las normas de competencia y sancionado a
los agentes prestadores de servicios públicos cuando, en las actividades conexas, estos han
incurrido en prácticas monopolísticas. Este ha sido el caso de la relación entre las líneas aéreas
con las agencias de viaje, donde no se aceptó que la relación entre estos fuera parte del servicio
público que estas prestan por concesión, excluido de la aplicación de las normas de competencia.
2. Regulación de los servicios públicos servicios prestados en virtud de una concesión y los
monopolios del Estado.
El mercado de los servicios públicos lleva implícito el tema de la regulación, cuyo enfoque a su vez
varía según se haya definido la política del Estado. Cierto es que si el servicio es prestado en
condiciones monopólicas este debe ser regulado, sin embargo ¿Qué tipo de regulación deberá
ejercerse y hasta donde llega la competencia del órgano regulador?
La respuesta a estas preguntas ha sido objeto de amplio debate. Dejando un lado los fundamentos
de esta discusión, los retos de la COPROCOM se resumen en lograr que sea el propio mercado del
servicio regulado el que defina la regulación a aplicar y no el órgano regulador el que defina el
mercado. Con ello se pretende tomar ventaja del mecanismo del mercado hasta donde sea posible,
o bien regular este mercado de forma que se logren alcanzar los mismos resultados, o resultados
similares a los de un mercado competitivo en caso de que éste no pueda funcionar por sí mismo.
6
3. Reglas de entrada al mercado de los servicios públicos.
Debe hacerse la separación entre segmentos competitivos y aquellos en que la introducción de
competencia es limitada. En los mercados competitivos, la entrada debe ser libre para todos
aquellos agentes económicos que tengan interés en desarrollar la actividad y cumplan con los
requisitos mínimos de carácter objetivo fijados para ello, si es que es necesario fijar parámetros
mínimos de entrada. En este tipo de mercados la entrada de los agentes económicos se debería
regular por medio de un sistema de licencias, autorizaciones o simples registros. Es decir, no
debería existir ningún tipo de concurso o licitación para entrar al mercado, así como tampoco
debería existir ningún tipo de limitación en la cantidad de agentes que lo puedan hacer.
En los mercados que no son competitivos, la competencia debe introducirse por medio de subastas,
concursos o procedimientos licitatorios. Es decir, debido a que no es posible que operen en
competencia varios agentes económicos, la competencia entre los agentes interesados en participar
debe introducirse en el procedimiento de contratación antes de dar la concesión a uno o varios
agentes en el mercado. Es conveniente que la modalidad del concurso público utilizada para
seleccionar al concesionario se adapte de la mejor forma posible a los objetivos de interés público
que pretende la contratación y que el contrato en lugar de establecer derechos de exclusividad,
introduzca principios y normas a favor de la competencia que obliguen contractualmente al
concesionario.
Así las cosas, el determinar que un mercado no es competitivo y que se debe regular el número de
agentes económicos que ingresan a éste, no implica que no se puedan aplicar al mismo toda una
serie de principios de competencia. Por el contrario, es indispensable que éstos sean tomados en
cuenta desde la formulación inicial del proyecto para prevenir posibles conductas anticompetitivas –
algunas veces autorizadas o aceptadas por los propios carteles de licitación-, que con posterioridad
van a ser más difíciles de eliminar, porque implican grandes indemnizaciones para el Estado, entre
otras consecuencias.
7
Por otra parte, es un reto de la COPROCOM que la Administración, al momento de otorgar una
concesión, evalúe las consecuencias económicas que ésta puede tener en el mercado, cuando el
agente económico que pueda resultar adjudicatario se encuentre en un régimen especial que le
otorga ciertas facilidades, que los demás agentes económicos no tienen por no estar en ese
régimen. Lo anterior, podría provocar el desplazamiento de esos otros agentes del mercado. Tal
sería el caso de un agente económico que cuente con un régimen fiscal que le brinde exenciones u
otras facilidades respecto a la obtención o disposición de ciertos insumos y que participe en ese o
en un mercado conexo, con otros competidores que no tienen estas facilidades.
4. Delimitación del alcance de la concesión.
Cuando el Estado da en concesión –o por cualquier otro medio de gestión indirecta- una actividad
que estaba exclusivamente en sus manos, debe tener presente que el objetivo no es pasar de un
monopolio público a uno privado. Es decir, como norma general el Estado debe procurar que la
mayor cantidad de agentes ingrese al mercado para que compitan entre ellos y de esta forma los
usuarios y consumidores se beneficien por mejoras en el precio y la calidad del servicio que se
promueve con la competencia efectiva. Esta debe ser la regla de la que se parta y no la inversa.
El que solo participe un agente económico o un número limitado debe ser la excepción, y
únicamente debe permitirse cuando el mercado y la tecnología así lo determinen. Pero en estos
casos deberá ponerse especial atención para que concesión obedezca exclusivamente al mercado
de naturaleza monopólica y no se extienda a otras áreas donde existe competencia. En este
sentido la COPROCOM se ha pronunciado advirtiendo que en un aeropuerto cuya operación y
administración se ha concesionado, el derecho del concesionario no alcance áreas competitivas,
como lo son la venta de alimentos, tiendas, y otras actividades comerciales que se prestan en los
aeropuertos.
5. Elaboración de los carteles o pliegos de condiciones de licitación.
8
En los casos en que se utiliza el sistema de concesiones, o cualquier otra figura de gestión
indirecta de servicios públicos, resulta fundamental los términos del cartel de licitación. Como
principio general, los carteles o pliegos de condiciones no deben constituir un obstáculo para el libre
acceso de los agentes económicos capacitados para la prestación del servicio.
El reto de la COPROCOM es asesorar a la Administración Pública e intervenir oportunamente en la
redacción de los carteles que tengan por objeto otorgar una concesión con carácter monopólico. En
este sentido la COPROCOM ha manifestado que constituye una barrera inapropiada establecer en
el cartel el requisito de cierta cantidad de años de experiencia con la Administración en la actividad
que se va a concesionar, cuando solo los agentes que ya se encuentran prestando el servicio
pueden cumplir con este requisito.
No menos importante resultan las reglas que se establezcan en el cartel sobre la forma en que
operará y será regulado el servicio que se licita una vez que sea adjudicado. Al constituir el cartel
de licitación la base del contrato, las reglas que en el se establezcan o las que en el se omitan,
serán las que determinarán la forma en que operará este servicio. Cualquier modificación o
intervención que las entidades reguladoras quieran hacer posteriormente, posiblemente implicarán
modificaciones contractuales e indemnizaciones por derechos adquiridos de los contratistas, lo que
dificulta tomar medidas para lograr una adecuada regulación de estos servicios que cumpla con los
principios de competencia en la etapa de ejecución del contrato.
Por ello, en el procedimiento licitatorio es donde precisamente se deben aplicar primordialmente los
principios de competencia. Lo anterior, para prever la constitución de estructuras anticompetitivas o
monopólicas, ya que una vez que éstas se han consolidado, le resulta más difícil al órgano
regulador aplicar normas sobre la conducta de los agentes que permitan eficazmente contrarrestar
los efectos anticompetitivos.
9
Igualmente, y sobre todo en aquellos mercados en que sólo pueda participar un solo agente
económico, se deben establecer plazos lo más corto posibles de manera que constantemente se
promueva la competencia mediante el proceso de licitación o concurso público. No hay que olvidar
que aunque sea por un tiempo determinado, el otorgar un derecho exclusivo sobre una actividad, es
lo mismo que otorgar un monopolio por el tiempo que dure la concesión.
6. Control de prácticas monopolísticas en los mercados regulados.
La COPROCOM tiene como un reto ejercer control, a través de los organismos reguladores de
aquellas prácticas anticompetitivas como la discriminación en el consumo, la negativa de trato, los
subsidios cruzados y la imposición de condiciones abusivas, y la adopción de políticas comerciales
que favorezcan a una empresa relacionada con la concesionaria.
7. Precios regulados.
La COPROCOM tiene como reto convencer a los órganos reguladores para que, en aquellos
mercados en que existan varios concesionarios, puede optarse por un sistema de tarifas máximas,
de manera que permita un cierto grado de competencia por precios entre los agentes económicos
que estén participando en ese mercado. Por su parte, en aquellos mercados en que exista un único
concesionario debe establecerse una tarifa específica por parte de la Administración que opere
también como precio tope o bajo el sistema del “price cap”. Ante esas situaciones lo que cabe es
valorar las condiciones más eficientes en que se va dar esa fijación. De hecho, la Administración
debe contar con los mecanismos suficientes para realizar la auditoria o investigación necesaria
para estudiar las variables que son relevantes para la fijación de precios o, al menos, contrarrestar
adecuadamente la información que aporten las empresas.
V.
CONCLUSIÓN
Introducir normas de competencia en el mercado de los servicios público constituye uno de los retos
más importantes de la Comisión para Promover la Competencia de Costa Rica.
10
Pese a que se excluye de la aplicación del capítulo de competencia los servicios públicos prestados
mediante concesión, así como los monopolios del Estado, es criterio de la COPROCOM que la
aplicación de las políticas que aquí se han definido como retos de la Comisión, contribuirá a
proteger, efectivamente los derechos y los intereses legítimos del consumidor y a promover el
proceso de competencia y libre concurrencia que favorezca el funcionamiento eficiente del mercado,
en tanto se apruebe una reforma legal que permita la intervención directa de la COPROCOM en el
comportamiento del mercado de los servicios públicos.
Comisión para Promover la Competencia de Costa Rica
Washington, 14 de junio del 2004.
11