035 - Universidad Nacional del Nordeste

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2000
Condiciones Generales de la Contratación en los denominados
Contratos de Consumo en el ordenamiento jurídico argentino.
De la necesidad de su adecuada regulación legal
Glibota Landriel, Verónica M. L.
Departamento de Derecho - Facultad de Ciencias Económicas - UNNE.
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ANTECEDENTES
El tema de las Condiciones Generales de Contratación se ha transformado en un tópico de transcendental
importancia para el Derecho Privado actual, en orden a su incidencia en la relación contractual, al constituirse
en un indicador de una situación de desigualdad negocial al mismo tiempo que se transforma en un
instrumento de técnica empresarial imprescindible para la sociedad posmoderna.
“Seguramente, en los contratos de empresa, las condiciones generales y las cláusulas abusivas tuvieron su
primera expresión en las pólizas de seguros, que fueron usadas por lo menos desde el siglo XVI” (Alterini,
Atilio Aníbal, 1998). A partir de allí, su uso se extendió a una inimaginable cantidad de operaciones, que en la
actualidad van desde complejos contratos bancarios, hasta boletos de transporte, por ejemplo.
Pero, qué son las condiciones generales de contratación?
Se denomina Condiciones Generales a las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance
general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del
contrato, o en otro separado. Tal caracterización resulta de la ley alemana de condiciones generales del 1-IV1977 (art. 1.I) y del Código Civil peruano de 1984 (art. 1392) (Alterini, Atilio Aníbal, 1998).
Lo que se predispone, o sea lo que se dispone anticipadamente es el contenido del contrato constituído por
cláusulas predispuestas o condiciones generales. (Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel, 1987).
La Ley de Condiciones Generales de España 7/1998, en su artículo 1, primera parte, dispone: “Son
condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia
externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de
ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.
“Así resulta de los requisitos esenciales de la definición o del concepto recogido, y que son, la predisposición
de cláusulas contractuales para imponer su incorporación a una pluralidad de contratos” (Bercovitz
Rodríguez-Cano, Rodrigo, 2000)
Los principios de UNIDROIT aluden a las cláusulas “standard” y las definen como “aquéllas preparadas con
antelación por una de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser
negociadas con la otra parte”.
Lo más característico de esta técnica negocial consiste en la eliminación de toda negociación previa al acuerdo
de voluntades que da lugar al nacimiento del contrato: en los contratos de adhesión no existe lo que se conoce
con el nombre de “tratos preliminares”, no hay ofertas y contraofertas. Sólo cabe la aceptación de la oferta sin
matices, o el rechazo de la misma.
Esta forma de contratación halla explicación, entre otras cosas, en la naturaleza misma de la actividad que
ejerce el predisponente, en cuanto requiere la uniformidad de vínculos con cada integrante de la gran masa de
consumidores y usuarios y de allí que aparezca como materialmente imposible introducir modificaciones entre
contrato y contrato, sacrificándose así la discusión paritaria de cada cláusula o de su conjunto en favor de una
contratación más dinámica que responda más acabadamente a criterios de racionalización de la empresa.
(Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel, La Ley,1987).
Alfaro Aguila Real (1991), autor de importancia indiscutida en la materia, ha desarrollado de manera
exhaustiva las ventajas que acarrea la utilización de las cláusulas predispuestas en los contratos, al expresar:
“En síntesis, pueden identificarse cuatro grupos de efectos racionalizadores: las condiciones generales
provocan una reducción de los costes de celebración y regulación de los contratos; favorecen la división de
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tareas entre los miembros de la organización empresarial; facilitan la coordinación entre éstos y hacen
posible el cálculo anticipado del coste de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa”.
Ahora bien, al igual que otros fenómenos que han venido a imponer una reestructuración de los cánones
clásicos del Derecho, las condiciones generales produjeron una transformación de los principios en materia de
contratos, revelando la insuficiencia de las viejas estructuras de contratación civil y su consecuente regulación
legal; muy especialmente, en lo referente al control e interpretación de las mismas. Y es que sucede, cada vez
más frecuentemente, que el uso de ellas trae aparejado el abuso de la posición de predominio de quien las
predispone, en perjuicio de la parte adherente, situación que el Estado debe impedir o corregir. Ya las
Directrices de la Asamblea General de la ONU de 1985, establecían en el art. 19: “Los consumidores deben
gozar de protección contra abusos contractuales como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de
las partes, la no inclusión de derechos fundamentales en los contratos y la imposición de condiciones
excesivamente estrictas para la concesión de créditos por parte de los vendedores”.
Todo ello ha motivado el desarrollo legislativo en la materia a nivel mundial, con el propósito de evitar el
mayor número posible de litigios; lo que ha dado lugar a sucesivas leyes especiales destinadas a reglar esta
particular forma negocial. Así, entre las más destacadas por su técnica legislativa y su riqueza de contenidos,
podemos citar, las ya mencionadas leyes sobre condiciones generales de Alemania y España, ésta última con
fundamentos en las Directivas de la Comunidad Económica Europea 93/13 sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con los consumidores; así como el Real Decreto español 1906/1999 sobre Condiciones
Generales en la Contratación Electrónica. Ambas normas, se caracterizan entre otras cosas, por contener listas
de aquéllas condiciones que se consideran prohibidas; y por regular la utilización de las mismas en cualquier
tipo de contratos. También el Código Civil peruano de 1984 regula los Contratos por adhesión y los sujetos a
“Condiciones generales”(arts. 1390 a 1401), el Código Civil quebequés de 1992 incluye disposiciones
atinentes a los contratos celebrados por adhesión, el Código Civil holandés de 1992 regula
pormenorizadamente las condiciones generales de contratación (Lº 6, arts. 185 a 193).
Nuestra intención en la presente investigación, es circunscribir el estudio de la utilización de las condiciones
generales al campo de los llamados “contratos de consumo”; ya que es en ellos donde éstas presentan aristas
que hacen más pronunciada la evidente debilidad contractual del consumidor frente al empresario/productor
que las redacta y las impone, evitando con su uso el negociado y/o regateo tan propio de los acuerdos
concebidos en la ideología liberal.
En este punto, es dable dejar sentado que un contrato de consumo es aquél celebrado con consumidores; y
para definir a éstos últimos, nada mejor que el concepto que nos brinda nuestra propia Ley de Defensa del
Consumidor y el Usuario Nº 24.240 de 1993, que en su art. 1 dispone: “... Se consideran consumidores o
usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio
propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de
servicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas”.
MATERIALES Y METODOS
Ante el hecho de encontrarnos cumpliendo recién parte del primer semestre de investigación, y en
concordancia con el cronograma de actividades previsto en el correspondiente proyecto, los métodos
científicos utilizados en esta etapa son esencialmente los teóricos, y dentro de ellos, el análisis crítico de la
bibliografía tanto nacional como extranjera referida a la temática en estudio, y la consecuente síntesis de la
información obtenida, en combinación con los métodos histórico y lógico. Los métodos de inducción y
deducción han servido para la elaboración de estas conclusiones preliminares.
DISCUSION DE RESULTADOS
Vislumbrado el campo de acción de nuestra actividad investigadora, fácil es advertir en nuestro ordenamiento
jurídico las lagunas normativas existentes en esta materia. La Ley 24.240 en su art. 38 se ocupa de los
contratos redactados en formularios y, en términos generales de los que contienen cláusulas “redactadas
unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la otra parte tuviere posibilidades de discutir
su contenido”. Con relación a ellos, si bien introduce un mandato a la administración para intervenir en la
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vigilancia de los contratos de adhesión a efectos de impedir que éstos contengan cláusulas abusivas, aún
constituye un escaso precedente sobre nuestro objeto de estudio. En su artículo 39 establece que se instará la
adecuación de los contratos que requieran de la aprobación de otra autoridad (como el caso de las pólizas de
seguro [arts. 25 a 28 de la ley 20.091], o los planes de ahorro previo). El decreto reglamentario hace
referencia al trámite que seguirá la autoridad de aplicación ante la denuncia de existencia de este tipo de
cláusulas abusivas, sin fijar pautas demasiado precisas. Aún más, los artículos en mención no permiten
vislumbrar con certeza una referencia a las condiciones generales de los contratos, sino más bien regulan los
contratos por adhesión; lo que a nuestro modesto entender, podría dar lugar a una confusión conceptual en el
supuesto de su interpretación como sinónimos (advertida quizás en el fallo de la C2ºCC La Plata, sala II,
agosto 26 de 1999 en autos “Wernicke, Carlos R. y otro c. de Cano Funes S.A. s/ resc. de contrato y reintegro
de sumas de dinero”).
El Código Civil vigente en nuestro país, que resulta de aplicación supletoria a la ley en mención, no hace
referencia alguna a ellas; y si bien existe en trámite legislativo un Proyecto de Reforma del Código Civil
unificado con el Código de Comercio de 1998, que dedica varios artículos a las condiciones generales de la
contratación (arts. 905, 906 y 1033), expresamente excluye a los contratos de consumo; con lo que de
aprobarse, no alcanzaría a llenar el vacío legal existente, si bien mantendría su carácter supletorio.
En el marco del MERCOSUR, el Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor, del Comité Técnico Nº
7 de 1997, sienta una regla general para interpretar las cláusulas abusivas y a continuación establece una lista
indicativa de las mismas (arts. 44 y 45).
El Código de Defensa del Consumidor de Brasil, Ley 8.078/90 enumera las cláusulas que sanciona con la
declaración de nulidad por considerarlas abusivas, en los quince incisos de su art. 51, constituyéndose en un
modelo para los países del Mercado Común. De igual modo, tanto el Código Civil de Paraguay de 1987 en
sus arts. 713 y 691 como la propia Ley de Defensa del Consumidor y Usuario de Paraguay Nº 1.334 de
octubre de 1998, en su Capítulo I, art. 4 inc. h) y en el Capítulo V de la “Protección Contractual”, arts. 24 a 28
regulan detalladamente sobre contratos de adhesión , cláusulas abusivas y su interpretación.
Por su parte, la novísima ley uruguaya denominada “Normas para las relaciones de consumo” Nº 17.189 de
1999, dispone de manera idéntica en el Capítulo II dentro de los derechos básicos del consumidor, en el art. 6
pto. D) “la protección contra (...) las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión”, regula específicamente
los contratos de adhesión en los arts. 28 y 29 y en el Capítulo XI trata sobre condiciones y cláusulas abusivas,
definiéndolas con criterio general en el art. 30 y estableciendo una nómina ejemplificativa en el art. 31.
Es que el empresario debiera ser un hombre ético, un contratante de buena fe. “En esta línea se ha dicho que
no es lo mismo la buena fe de un simple ciudadano que la de un comerciante. Este se comporta con otro
conocimiento, en sus relaciones con el público consumidor, con otros comerciantes o ante el Estado en sus
diversas manifestaciones” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, 1998).
Cualquier ciudadano, sea empresario o no lo sea, con actuación moral, y con probidad negocial, debería tener
claridad sobre qué está permitido y qué está prohibido; debería saber, en consecuencia, qué tiene derecho a
incluír en sus contratos, y qué no tiene derecho a incorporar en ellos. Por lo cual todo predisponente está, o
debe estar, en situación de prever razonablemente qué cláusulas de sus contratos tipo tolera el Derecho.
Nuestra propuesta, tiene como principal argumento la necesidad de fundamentar un mecanismo de control
preventivo legal de las condiciones generales, a manera de los ya ensayados en países europeos. La misma
resultaría del dictado de una normativa especial destinada a regular la utilización de condiciones generales,
determinando, entre otras cosas: el ámbito objetivo y subjetivo en que pueden ser utilizadas, los requisitos que
deben reunir para su incorporación a los contratos, las reglas de interpretación judicial de las mismas en caso
de controversias, una nómina de condiciones abusivas y el régimen de sanción por su utilización, la creación
de un registro publicitario de las mismas, etc. Esta modalidad de control permitiría justamente un examen ex
ante de las condiciones; esto es, en una etapa previa a su inclusión a los contratos, a diferencia de los controles
judiciales que sólo actúan ex post, ante un conflicto derivado de la interpretación de la letra de cada contrato
en particular.
Ahora bien, no estamos muy seguros de la conveniencia de una ley especial que regule su aplicación
exclusivamente en los contratos de consumo, o bien que sea aplicable a cualquier otro tipo de contrato de
adhesión; por ello pretendemos sentar en esta presentación sólo las directrices más elementales sobre las
cuales seguramente volveremos con más detalle en el transcurso del iter investigativo.
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CONCLUSIONES
En virtud del escaso tiempo de desarrollo que llevamos de la investigación, es que proponemos las primeras
conclusiones, algunas de ellas con carácter de “abiertas”, es decir, susceptibles de nuevos enfoques que
podrán ser detallados con mayor precisión en los sucesivos informes de avance.
“Los juristas suelen abordar el estudio de las condiciones generales desde dos premisas generalmente
admitidas. La primera afirma que las condiciones generales constituyen un instrumento de racionalización
del que no pueden prescindir las empresas para hacer frente a una actividad contractual masificada. La
segunda alerta sobre la necesidad de su control para impedir que los que las utilizan mejoren su posición
contractual a costa de la contraparte y del correcto funcionamiento del mercado.” (Aguila Real, 1991).
Ante todo, intentamos establecer un marco conceptual de lo que se entiende por condiciones generales,
propugnando a las mismas como “el conjunto de cláusulas que una de las partes redacta o predispone con
antelación para que formen parte de un número indeterminado de contratos”.
Asimismo, podemos afirmar que los contratos con cláusulas predispuestas comportan un amplio género que
engloba formas contractuales tanto típicas como atípicas; al punto que su utilización sobrepasa aún los límites
del Derecho Privado, conformándose en un instrumento de la gestión pública administrativa.
En ese orden de ideas, los contratos llamados “de consumo” que constituyen el campo de acción propio de
nuestra investigación, constituirían entonces una especie dentro de ese gran género, ya que en el estado actual
del desarrollo empresario, podría afirmarse que la casi totalidad de los contratos que celebran los
consumidores son contratos predispuestos con condiciones generales. Más aún, se ha comprobado en la
actualidad, que los abusos cometidos al consumidor o usuario, en la gran mayoría de los casos se realizan a
través de la imposición de este tipo de condiciones.
Sin embargo, no creemos que la solución a esos problemas sea la de prohibir el uso de esta modalidad
contractual, cuya importancia económica resulta indiscutible; más bien, lo que debe hacerse es intensificar los
controles sobre la misma, para hacer efectiva la protección de la tan mentada igualdad jurídica de los
contratantes. “Los criterios jurídicos actuales pretenden justamente predicar la protección del contratante débil
a través de mecanismos tales como la declaración de invalidez de ciertas cláusulas, o la imposición para el
juez del criterio del favor debilis para las situaciones de conflictos derivados de la interpretación de la letra de
cada contrato en particular”.(Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto, 1992).
BIBLIOGRAFIA
*Alfaro Aguila Real, Jesus “Las Condiciones Generales de la Contratación. Estudio de las disposiciones
generales”. Editorial Civitas S.A. Madrid. España. Primera Edición, 1991. *Alterini, Atilio Aníbal
“Contratos Civiles - Comerciales - De Consumo. Teoría General”. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires,
Argentina. 1998. *Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto “La Debilidad Jurídica en la
Contratación Contemporánea” en “Derecho de Daños”. Editorial La Ley. Buenos Aires, Argentina. 1992.
*Bercovitz Rodriguez-Cano, Rodrigo “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”.
Editorial Aranzadi S.A. Navarra, España. 2000. *Código de Defensa del Consumidor de Brasil, Ley
8.078/90. *Kemelmajer de Carlucci, Aída “La Buena Fe en la Ejecución de los Contratos”. Revista de
Derecho Privado y Comunitario. T. 18, Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina. 1998. *Ley de
Defensa del Consumidor y Usuario de la Argentina, Nº 24.240. *Ley de Defensa del Consumidor y
Usuario del Paraguay Nº 1.334. *Ley de Relaciones de Consumo del Uruguay Nº 17.189. *Ley de
Condiciones Generales de la Contratación de España Nº 7/98 y su exposición de motivos. *Revista El
Derecho – Sección Jurisprudencia, Argentina, agosto de 2000. *Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel “Control
de las cláusulas predispuestas”. Revista La Ley, Argentina. 1987. *Vázquez Ferreira, Roberto y Romera,
Oscar E. “Protección y defensa del consumidor. Ley 24.240. Anotada y comentada ”. Editorial Depalma.
Buenos Aires. Argentina. 1994.