SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

220-73190, noviembre de 1998
Referencia: Intervención de la Superintendencia de Sociedades en la fusión de sociedades comerciales
que tienen la condición de Instituciones Prestadoras de Salud.
Me refiero a su escrito radicado con el número 301673, por el cual y previa la descripción de unos antecedentes
formula los siguientes interrogantes:
"... La sociedad FRESENIUS que en la actualidad esta (sic) registrada como una Institución Prestadora de Salud
debería estar vigilada, de manera exclusiva por la Superintendencia de Salud, pese a las actividades de
comercialización que realiza o debería estar vigilada por la Superintendencia de Sociedades y la de Salud?
La operación según la cual FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA LTDA. absorbe a las Sociedades Udialco y Cia.
Ltda, Salud Sincelejo Ltda. y Nefrólogos Asociados Ltda. debería estar autorizada, de manera exclusiva por una sola
de las dos Superintendencias."
A fin de dar respuesta a los interrogantes formulados, el Despacho estima pertinente efectuar las siguientes
consideraciones.
1. Análisis Preliminar.
La Constitución Política en su artículo 189 numerales 22 y 24 respectivamente, faculta al Presidente de la República
para "ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos",... y de... " las sociedades
mercantiles".
Tales funciones presidenciales son ejercidas respectivamente, mediante la Superintendencia de Salud, que se
encarga de la inspección, vigilancia y control sobre los sujetos previstos en el artículo 4º. del Decreto 1259 del 20
de junio de 1994, y mediante la Superintendencia de Sociedades que ejerce la inspección, vigilancia y control de las
sociedades comerciales, de conformidad con lo estipulado en el artículo 82 de la Ley 222 de 1995.
A pesar de haberse definido la competencia de una y otra Superintendencia, han surgido algunas inquietudes sobre
el particular, como quiera que la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 establece en su artículo 228 la denominada
competencia residual, en los siguientes términos: "Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y
control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la
respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la
Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de
Valores".
Esta norma ha sido interpretada en el sentido de atribuir mayores facultades a la Superintendencia de Sociedades,
llegando a endilgársele una vigilancia concurrente sobre organismos vigilados por otras superintendencias, no
obstante lo previsto en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor " La vigilancia consistente en la atribución
de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras
superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a
los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente".
Hay que decir entonces que el citado artículo 84 se refiere específicamente a la vigilancia, y establece que la
Superintendencia de Sociedades tiene la misión de velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras
superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y a los
estatutos. Esto significa que una sociedad que por disposición legal está bajo la vigilancia de cualquier otra
Superintendencia, no puede estar simultáneamente sujeta a la de la Superintendencia de Sociedades.
En este orden de ideas, no cabe duda de que la ley, al disponer que el fuero de la Superintendencia de Sociedades
se restringe a "las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias", demarca su campo de
acción; de manera que mientras la de Salud actúa respecto de los sujetos previstos en el artículo 4º. del Decreto
1259 de 1994, la de Sociedades tiene que ver con los contemplados en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 y el
Decreto 3100 de 1998.
Ahora bien, el Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil ha expuesto otra interpretación según la cual pese
al mandato contenido en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995, compete a la Superintendencia Nacional de Salud
conocer de todas las actuaciones de las sociedades vigiladas, en atención al principio de especialización
administrativa, criterio al cual nos referimos enseguida.
2. Concepto del Consejo de Estado del 16 de abril de 1997, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero
Ponente Doctora María Elena Giraldo Gómez.
Refiriéndose a la vigilancia de las sociedades comerciales cuyo objeto social es el propio de las Instituciones
Prestadoras del servicio de salud, Empresas Promotoras de Salud y Empresas de Medicina Prepagada I.P.S., E.P.S. y
E.M.P., el Consejo desestimó la Vigilancia concurrente, no solamente respecto de tales casos sino en forma general;
y se refirió a una vigilancia integral a cargo de los diferentes organismos administrativos en los siguientes términos:
La creación legal de diferentes organismos administrativos dentro de la estructura del Estado se fundamenta en el
principio de la especialización de la función administrativa, y permite precisar cuál de ellos en forma preferencial
inspecciona, vigila o controla sujetos y actividades.
Manifiesta que la Superintendencia de Salud, de acuerdo con el literal c). numeral 1º. De la Ley 100 de 1993, es
uno de los organismos integrantes del sistema general de seguridad, el cual, conforme a lo previsto en el artículo
1º. del Decreto 1259 de 1994, es de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio independiente, con funciones de inspección, vigilancia y control sobre los
sujetos previstos en las normas que rigen sobre la materia (Artículo 4º.del Decreto 1259 citado); en tanto que a la
Superintendencia de Sociedades la ley le otorgó funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades
comerciales (Artículo 84 Ley 222 de 1995).
En relación con la vigilancia concurrente el Consejo de Estado expresó que a la Superintendencia de Sociedades de
ninguna manera le fue asignada en forma específica la vigilancia y control de todos los procesos de fusión, escisión,
derecho de retiro de los socios, etc., como se colige de los artículos 83 a 88 de la Ley 222 de 1995, como quiera
que cada superintendencia tiene competencia para conocer de tales procedimientos sobre las entidades que vigila.
Así mismo, manifiesta dicha superioridad que las atribuciones otorgadas a la Superintendencia de Sociedades en los
artículos 84, 85, 86 y 87, no pueden ser ejercidas sobre las entidades prestadoras de salud, porque la inspección,
vigilancia y control está atribuida en forma integral a la Superintendencia de Salud en razón al principio de la
especialidad en las atribuciones a ella conferidas.
3. Razones por las cuales la Superintendencia de Sociedades no comparte el pronunciamiento del
Consejo de Estado.
La Superintendencia reconoce la autoridad de los pronunciamientos del Consejo de Estado, por vía de absolución de
consultas a pesar de no ser de obligatorio cumplimiento y, respetuosamente, no los comparte en este caso.
El principio de especialización de la función administrativa se concreta en disposiciones legales que lo desarrollen de
manera expresa, y que en este caso deberían establecer que todos los asuntos de las sociedades comerciales que
tienen la condición de E.P.S., I.P.S. y E.M.P. correspondieran exclusivamente a la Superintendencia Nacional de
Salud, lo cual no ha ocurrido.
Por el contrario, el legislador a través del artículo 228 de la ley 222 de 1.995, consagró una regla de carácter
general aplicable a todas las sociedades comerciales vigiladas por Superintendencias distintas a la Bancaria o de
Valores, según la cual tales sujetos debían cumplir algunas actuaciones ante la Superintendencia de Sociedades.
Para esta Superintendencia es claro que el concepto del Consejo de Estado no deroga, ni modifica los alcances del
citado artículo 228, por lo cual no puede desconocerse el precepto que contiene que en opinión de esta
Superintendencia, procura que el Estado tenga un control integral sobre las compañías. Con ese propósito se le
asignó a la Superintendencia de Sociedades la facultad de intervenir en ciertos asuntos propios del tema societario y
que son ajenos a las demás Superintendencias, en razón al carácter predominantemente objetivo del control que
ellas ejercen, en la medida en que sus atribuciones apuntan a verificar el desarrollo de las actividades adelantadas
por los sujetos sometidos a su vigilancia; y que en el caso de la Superintendencia Nacional de Salud se refieren al
cumplimiento de las disposiciones que regulan la prestación de los servicios de salud, con miras a asegurar la
calidad de los servicios y la eficiencia en el recaudo de los recursos correspondientes.
De conformidad con el mandato contenido en el artículo 121 de la Carta Política, las autoridades sólo podrán
desempeñar aquellas funciones que le sean expresamente asignadas, lo cual significa que no es posible por vía
analógica o extensiva atribuir competencias a las autoridades administrativas, asunto sobre el cual hay numerosas
decisiones de la Jurisprudencia Nacional, y en especial, del mismo Consejo de Estado.
En este orden de ideas, podría afirmarse que arrogar competencia a la Superintendencia Nacional en esta materia,
implica desconocer que la Ley jamás le atribuyó facultades a la misma para autorizar la fusión o la escisión de sus
vigiladas y, que por el contrario, existe norma legal que le asignó esa competencia a la Superintendencia de
Sociedades, precisamente, en esos casos.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la facultad a que alude el referido artículo 228 en modo
alguno implica que las sociedades sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, por ese hecho queden sometidas
a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.
4. Aspectos pertinentes para resolver el tema materia de consulta.
4.1 Ambito de la Vigilancia de la Superintendencia de Sociedades
De conformidad con el artículo 84 de la ley 222 de 1.995, la vigilancia consiste en la atribución de la
superintendencia para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su
formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos, atribución
que se ejercerá en forma permanente.
En este orden de ideas, si una sociedad comercial se encuentra sometida a la vigilancia de cualquier
superintendencia, no resulta posible que la misma quede sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades.
4.2. 2 Vigilancia de las Instituciones Prestadoras de Salud.
De acuerdo con lo expresado en su escrito, la sociedad FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA LTDA, tiene la
condición de Institución Prestadora de Salud, y como tal está inscrita en las Direcciones Territoriales de Salud de
Santa Fe de Bogotá D.C., Medellín, Neiva y Santiago de Cali, circunstancia que resulta de especial importancia para
resolver el interrogante planteado en su escrito.
En cuanto a la vigilancia de esta clase de sujetos, el numeral 6º del artículo 4º del Decreto 1259 de 1.994,
establece que están sujetos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, las
instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los subsectores oficial y privado del sector salud, así
como de otros sectores cualquiera sea su naturaleza y denominación.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que por razón de su objeto social la sociedad referida está sujeta a la vigilancia
de la Superintendencia Nacional de Salud, es forzoso concluir que no se halla sometida a la vigilancia de esta
Entidad.
4.3. Competencia Residual
Establece el artículo 228 de la ley 222 de 1.995:
"Competencia Residual. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la
Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva
sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la
Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de
Valores."
Refiriéndonos a las sociedades comerciales que se encuentran sujetas a la inspección, vigilancia y control de la
Superintendencia Nacional de Salud, y en particular a las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, se hace
necesario para los fines que motivan este estudio, examinar las funciones que ejerce la referida Superintendencia y
cotejarlas con las que esta Superintendencia desarrolla en ejercicio de las atribuciones de vigilancia y control; así,
en el evento que algunas de las funciones que asigna la ley a esta entidad en los niveles de vigilancia y control no
hayan sido atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud, esta Superintendencia está llamada a ejercerlas,
siempre y cuando el sujeto respectivo tenga la calidad de sociedad comercial.
Examinadas las disposiciones que regulan las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, no se encuentra
ninguna que establezca la facultad de autorizar o aprobar las reformas consistentes en la fusión o escisión de las
I.P.S., E.P.S. y E.M..P. por ella vigiladas.
Así las cosas, es claro que a esta Superintendencia le corresponde en tales casos la función de autorizar los
procesos de fusión y/o escisión en los términos que la ejerce sobre las sociedades sujetas a su vigilancia, (numeral
7ª artículo 84 de la Ley 222 de 1995), sin perjuicio de la verificación posterior que realice la Superintendencia
Nacional de Salud sobre los resultados de los mismos y la incidencia al interior de la sociedad en cuanto concierne a
la prestación del servicio.
5. Respuesta a los interrogantes
5.1 Al tener FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA LTDA., la condición de Institución Prestadora de Servicios de
Salud, está sujeta a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que la exonera
de la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.
5.2 La fusión de FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA LTDA. con otras compañías requerirá de la autorización de
la Superintendencia de Sociedades, como quiera que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene esa facultad y
por tanto se habilita el ejercicio de la competencia residual de conformidad con el artículo 228 de la ley 222 de
1995.
No debe perderse de vista que la intervención de esta Superintendencia al autorizar procesos tales como la fusión
y/o la escisión, se encuentra restringida al análisis y verificación de las disposiciones legales y estatutarias que
gobiernan tales instituciones y en modo alguno implica su ingerencia en otros aspectos, como la prestación del
servicio, los cuales siguen siendo de competencia exclusiva de la Superintendencia Nacional de Salud.
En los términos anteriores da respuesta el Despacho a sus interrogantes a la vez que recoge el pronunciamiento
efectuado mediante Oficio 220-4431 del 21 de agosto de 1997, no sin antes advertir que los efectos del concepto
expresado son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.