DOGMÁTICA PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL EN PERSPECTIVA
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DOGMÁTICA PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL EN PERSPECTIVA EUROPEA Prof. Vicenzo Militello Universidad de Palermo Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha (Estudios; 91), Cuenca, 2003 http://www.cienciaspenales.net DOGMATICA PENAL Y POL~TICACRIMINAL EN PERSPECTIVA EUROPEA Prof. Vincenzo Militello* Universidad de Palermo 1. La reflexi6n sobre las relaciones entre Ciencia del Derecho penal y politica criminal a caballo entre 10s siglos XX y XXI se muestra tan dificil como a1 mismo tiempo necesaria. Dificil tanto a causa de la complejidad que las dos disciplinas han asumido progresivamente en el transcurso del siglo XX, como de la pluralidad de significados y de funciones que caracteriza la complejidad de sus relaciones reciprocas a la sombra del nuevo siglo. Lo que pone tambikn de manifiesto la importancia de una aclaraci6n previa a este punto, con el fin de verificar la legitimaci6n de un sistema que confia a la pena la respuesta a 10s conflictos sociales, respuesta que continua siendo en la actualidad la mas incisiva para 10s ciudadanos. Pero incluso quien quisiera afrontar apresuradamente la cuesti6n objeto de nuestro encuentro -aCritica y justijicacidn del Derecho penal en el cambio de siglo>>-deteniCndose en el mero dato factico de la permanencia de tal forma de control social en la actualidad y en probables escenarios pr6ximos, debe reconocer que la sociedad de las nuevas tecnologias incide profundamente sobre 10s tCrminos del problema penal. Pues 10s cambios que esta conlleva que no pueden resultar indiferentes ni para la ciencia del Derecho penal, ni mucho menos para la Politica criminal. A continuaci611, el tCrmino dogmatics penal se utilizari como sin6nimo del de ciencia del Derecho penal y el de politica del Derecho penal como sin6nimo de politica criminal. Otros usos diferentes y mas especificos son ciertamente concebibles, per0 10s elegidos tienen la ventaja de remitirnos a1 pensamiento europeo tradicional, el cual liga a 10s juristas espafioles, alemanes e italianos reunidos en la presente ocasi6n. Se evidencia asi que la cuesti6n de fondo se sit6a en una dimensi6n que no queda confinada a1 particular ordenamiento de procedencia, sino que se proyecta, sobre todo, en una escala supranacional y mas concretamente europea. Esta perspectiva, que seri objeto posteriormente de un analisis mis detenido, induce ya a dejar de lado otras posibles -y no menos interesantes- claves de lectura de la relaci6n entre ciencia y politica del Derecho penal: tanto aquella dirigida a profundizar las rela* Trad. KODK~GUEZAKIAS, Miguel Angel. UCLM. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. ciones entre practica y teoria del Derecho penal, como aquella que frente a un sistema cerrado y formalmente exento de contradicciones 16gicas contrapone un sistema abierto a valoraciones diferenciadas, en cuanto fundado sobre la pluralidad de 10s sujetos y de las formas de creacibn, interpretaci6n y valoraci6n de las normas. Para orientarse en una materia tan amplia, se seguir5 un recorrido que identifica algunos posicionamientos caracteristicos segtin una progresi6n ideal. Como en toda esquematizacibn convencional, tambiCn Csta ha de afrontar de forma no exhaustiva todo un complejo ramificado de posiciones y soluciones; pues seria intitil pretender una exhaustiva reconstrucci6n de dicho objeto dentro de 10s limites a 10s que ha de ceiiirse la presente contribuci6n. El punto de partida viene dado por el largo period0 de clara separaci6n entre Derecho penal y Politica criminal: situaci6n de la cual ser5n evidenciados 10s inconvenientes mis sobresalientes -dejando de lado 10s innegables resultados en relacidn a la confusa situaci6n metodol6gica precedente- (infra 11).En este sentido se abordarh algunas reacciones de apertura de la dogm5tica penal, referentes tanto a1 output como al imput del sistema: en las primeras se sittian aquellas que han incidido especialmente sobre las consecuencias a las que se orienta el ordenamiento penal, seiialando por tanto la aportaci6n de la Politica criminal ya en sede de construcci6n dogm5tica; las segundas comprenden 10s intentos de ampliar 10s confines de validez del nticleo del sistema penal, considerando que la teoria del delito no estA condicionada por las cambiantes decisiones del legislador, sin0 tinicamente por la naturaleza de la materia a regular, revitalizando con ello un planteamiento ontol6gico (infra 111). Se dirigir5 despuCs nuestra atenci6n a las exigencias de asegurar en el futuro pr6ximo un diglogo entre las dos disciplinas asumiendo como banco de pruebas algunos imbitos de aplicaci6n a nivel europeo que se muestran como especialmente significativos (infraIV). En ese punto, el material tomado en consideraci6n, seri, atin no siendo exhaustivo dado la amplitud de la cuestibn, al menos suficiente para un balance sobre las tareas del Derecho penal y sobre 10s objetivos de la Politica criminal. Una valoraci6n a formular en la perspectiva de una penalista europeo que no acepte abdicar ante el desafio que plantea la moderna complejidad respecto a las cuestiones de fondo de la propia disciplina (infra V). 11. EL PUNT0 DE PARTIDA, 0 LO QUE ES LO MISMO, LA INACEPTABLE SEPARACION 2.1. El cuadro de las relaciones entre el Derecho penal, su elaboraci6n tedrica y las elecciones de Politica criminal fue definido en la primera parte del siglo XX. El reconocimiento de un estatuto aut6nomo de las dos discipli- ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. \as y la consiguiente aceptaci6n de una rfgida linea divisoria pus0 fin a un prolongado periodo de incertidumbre metodol6gica de fondo. Desde este momento, como si se tratara de redes paralelas carentes de cualquier tip0 de conexi6n Ibgica, la dogmatics penal, dedicada a la evaluaci6n conceptual de 10s requisitos del delito definidos por las normas vigentes se desarrolla de mod0 diferente a la politica criminal, entendida como el conjunto de las estrategias dirigidas a prevenir la comisi6n de 10s delitos. La primera se ocupa de conocer el derecho positivo y de aquilatar 10s distintos conceptos juridicos con el fin de conseguir una aplicacidn m b segura del derecho. La segunda analiza las necesidades de tutela existentes en la sociedad con el fin de reformar la normativa vigente. Retrospectivamente, cualquier balance no puede obviar un dato de fondo: la competencia del penalista sobre ambos hmbitos, a h siendo inicialmente afirmada como linea de principio' no tard6 en rebelarse como ilusoria. Las pretensiones de no querer restringir 4 0 s confines de la cultura del penali~ta>>~ quedaron en vagas intenciones; de hecho, el tecnicismo jug6 a favor de una formalizaci6n de la investigaci6n juridica y termin6 por descuidar todo dato de la vida real que no fuese reflejo de la formulaci6n positiva de la norma. Un resultado dificilmente comprensible para quien no perciba que las mayores ventajas de la posici6n tkcnico-juridica implican a1 mismo tiempo sus mayores limitaciones o a1 menos estBn inextinguiblemente conexas: esta concepci6n maximiza las garantias de legalidad penal y la absoluta ccmajestadn de El modelo de Derecho penal a1 cual se adapta una pena cclibre de objeti~os>>~. es el liberal, que aspira a tutelar a1 ciudadano, victima o autor. Este objetivo se consigue mediante el recurso a un edificio te6rico de tip0 formal-idealistico, construido segdn un procedimiento conceptual donde inducci6n y deducci6n se integran mutuamente. Los principios fundamentales del Derecho penal son elaborados a partir de sucesivas abstracciones normativas, y a su vez representan las cccolumnas de Hkrculesn, insuperables en sede aplicativa4. 1 Para tal afumaci6n por ejemplo: ROCCO, I1 problernu ed il me'todo de la scienzu del diritto penale (1910), en Opere Giuridiche, 111, Roma 1933. p. 263s., 289-294. La sintesis de Rocco no s61o penetr6 tambiin en el ordenanliento positivists- v.ed es. GRISPIGNI, Diritto penale italiuno, (1952) II.ed. I,p. 7 s.- si no que ha dominado durante mucho tiempo el escenario te6rico: en tirminos anftlogos todavia, por ejemplo GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y me'todo de la cienciu del derrcho penul, Madrid 1999, p. 13, 32 s. 2 ROCCO, op.cir.nt. I, p.294 nt. 2. 3 Cfr. MAURACH Deutsches Strufkecht, A7; Kurlsruhe 1971, p.77. 4 Sobre la funci6n explicativa y racionalizadora del derecho positivo, que es propia de la dogrnfttica tradicional cfr. NAUCKE, Grundlinien einer rechrssruatlich-prakti.rcIten ullgemeinen Struftutlehre, Wiesbaden 1979, p.33. Sobre la contribuci6n de la dogmfttica al funcionamiento del Estado de Derecho, infra par. 5. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. Esta forma de proceder aunque incrementa la <<objetividad>> de la represi6n penal deja en segundo plano cualquier cuesti6n relativa a la necesidad de recurrir a la pena ante la lesibn de bienes socialmente relevantes. La pureza de la perspectiva idealista que impregn6 las teorias penales en la primera parte de nuestro siglo -no exclusivo, por lo demAs, del terreno penal5, ni limitado a1 siglo XX en sus ascendencias tebricas", fue puesta en crisis por las experiencias de 10s sistemas penales en 10s estados totalitarios. Hasta tal punto tragicas que en Alemania <<apartir de 1945 ninguna jurisprudencia ni ninguna dogm5tica podia volver a ser como antew7. Y a h con las debidas diferencias, tambiCn en la doctrina juridica italiana de la segunda mitad del novecento se difunde una actitud de <<revueltacontra el formalismo juridic^,^. En la Gltima fase del paradigma <<deductive-idealistico>> conexo a1 tecnicismo juridico, 10s puntos menos consistentes fueron seguramente 10s tres que a continuaci6n se examinan. 2.2. a) El replegarse de la reflexi6n te6rica sobre el material normativo vigente en un determinado ordenamiento positivo implica una primera consecuencia: una Ciencia del Derecho penal que limita de tal manera su propio campo de observaci6n se autocondena a una clausura nacionalista. El horizonte juridico queda marcado por el 5mbito de aplicaci6n de las normas vigentes'; las construcciones conceptuales elaboradas en sistemas positivos diversos son consideradas, salvo raras excepciones, con una desconfianza de fondo, en cuanto legitimadas por el material normativo precedente, mhs que por la racionalidad politico-criminal de las soluciones a que Ilevan. Reciprocamente, se asigna un rol subordinado a la comparaci6n, tanto sincrbnica, como diacrbnica, que es sustancialmente expulsada de la dogmAtica penal y relegada a1 espacio de las disciplinas latu sensu culturales, per0 no juridicas. 5 Cfr. por ejemplo, PAKESCE, Dogmuticir giu~.idicu,Eric. D i f , vol. VI, Milano 1964, p. 678 s. 6 Para una completa afirmacidn nos podemos remontar ya a la concepcidn Kantiana de la ley penal como [[imperative catcg6ricou, cn el cual la pena no debe perseguir ninguna utilidad social ~[sino se quiere ~nalvenderpor cualquier precioa la Justicia: cfr. KANT, Metuphisik der Sitten, 1797, Dus Stuutsrechr, 3 49 Allgemeine Ammerkung E 1. Tamhiin en HEGEL se encuentra una oposicidn a las concepciones utilitarista~:cfr. sus Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Nuturrecht und Sruul.swis.senschujr im Grundrisse, 1821, par. 97 s. a aiiadidas a1 par. 99. in der RRII, en SIMON (ed.), Rechtswi.s.sen.schujfin der Bonner 7 HASSEMER, S~rufrecht.swi.sse~schuft Repuhlik, Frankfurt 1994, p. 259. 8 BOBBIO, I1 po.silivi.smo giuridico, Torino 1977, p. 79. 9 Tal anclaje nacional aseguraria, aun mjs, el carjcter dc conocimiento e~npiricode la dogmitica, que por lo demis seria s61o ciencia formal y abstracta: asi GRISPIGNI, op.cit. nt. I , p. 10 s. y recientemente POTACS, Rechfsdogmulik uls Empirisehe Wi.ssen.schuft,Rechtsrheorie 1994, p. 19 1 s. Se dcsvela asi la conexidn entre el aspecto cxa~ninadoy el segundo elcmcnto, seiialado a continuacidn en cl texto, concerniente a la insuficiente atencidn prestada a 10s contenidos matenales de 10s distintos institutos regulados. . ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. A su vez, el desvalorar la comparaci6n como instrumento en el arsenal del jurista conduce a reforzar la ya referida clausura nacionalista de la Ciencia penal. De ello se deriva una prolongada falta de conocimiento en ksta 6ltima de las posibilidades y de 10s limites de la aportaci6n comparada para su propio de~arrollo'~. El proceso degener6 en un circulo vicioso: una vez confinada en una suerte de mundo de las ideas del jurista, la comparaci6n corre el peligro de quedar reducida a un mero enciclopedismo y es tambikn incapaz de proponerse como elemento de contraposici6n y estimulo critic0 para la elaboraci6n dogmitica. b) En segundo lugar, el prestar una atenci6n preferente a1 mundo de las normas induce a perder de vista el papel que la materia regulada juega en sede de elaboraci6n dogmitica. De hecho, la mis importante objeci6n a la escuela clisica de Derecho penal - e l institucionalizar la noci6n de delito olvidando, sin embargo, a1 autor <<encarne y hueso>>-plantea un problema todavia mis arduo: la relaci6n entre normativismo y naturalism0 que, tambikn para el m B todo tCcnico-juridico, permanece como un dilema no resuelto. Causalidad, culpabilidad, conducta humana, aflictividad de las sanciones penales, son todos pilares del edificio conceptual penalista que comportan construcciones diferentes seg6n las caracteristicas constitutivas atribuidas a 10s hechos respectivamente considerados. Las formulaciones normativas reflejan determinadas representaciones de contenidos materiales como fundamento de 10s distintos institutos y quedan, por lo tanto, subordinadas a1 desgaste provocado por el paso del tiempo conforme emergen nuevos paradigmas extrajuridicos. El proceso de envejecimiento de 10s textos positivos comporta, ademis, inevitables tensiones para una dogm6tica que ha sido elaborada exclusivamente con relaci6n a estos. , c) Entra tambiCn en crisis, finalmente, el esfuerzo por vincular la faz del sistema penal a 10s trazos caracteristicos delineados por el compromiso liberal entre garantia del autor del delito y tutela de la victima. El surgir de una dimensi6n colectiva de ambos protagonistas del ilicito resulta dificilmente encuadrable en una dogmitica fundada sobre una perspectiva idealistica-deductiva. MBs inadecuada se muestra la idea rectora de un Derecho penal que, para erigir una barrera insuperable ante la politica criminal, se funde sobre una dogmitica penal anclada a un <<modelobipolar del delito>>. En kste, el autor del delito y su victima son sujetos individuales cuyo trait d 'union es una conducta del primero que conlleva una ofensa para el segundo. Sobre el primer aspecto, junto a1 autor individual quedan 10s sujetos colectivos tanto en el imbito de la actividad ordinariamente legal (piknsese en el relieve asumido en la actividad ecoI0 En el mistno encuentro de Toledo he cotnprobado una convergancia sobre este punto con la exposici6n de DONINI, Metodo democrurico e tt~erodoscienr~ficonel rupporto,fru dirirto penule e poliricu, p. 2 (del ejetnplar mecanografiado). ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. n6mica por 10s grupos de sociedad), como en aquel otro de las actividades programaticamente ilegales (por ejemplo, la criminalidad terrorista y organizada)". Y tambiCn en sede de exclusi6n de la responsabilidad emergen nuevas consideraciones materiales tanto en relaci6n a1 conocimiento de la victima respecto a 10s riesgos a 10s cuales se expone en la sociedad contemporinea, como respecto a la relevancia de la intervenci6n de terceras personas en la determinaci6n del contenido ofensivoI2. Paralelamente, la aceptaci6n tradicional del bien juridico manifiesta una creciente incapacidad a desempeiiar el propio rol de limite a la incriminaci6n. Las razones sostenidas a favor de la intervenci6n penal en la sociedad compleja, del riesgo, de la informaci6n, de la nueva economia, se revelan irreconducibles a la ldgica que mantiene la categoria liberal del bien juridico. Una 16gica en si coherente, per0 puesta en crisis por las transformaciones tanto de 10s objetos de tutela, como de sus titulares: aquella 16gica quedaba de hecho anclada a una idea de bien material y aferrable que se muestra como reductiva en la sociedad contemporinea, en la cual mdltiples intereses no son incorporados a ning6n bien fisico, per0 no por ello aparecen como menos necesitados de tutela, incluso penal. Por otra parte, la concepci6n tradicional del bien juridico quedaba modelada sobre el singular individuo, y no sobre la colectividad indeterminada de sujetos; como tal Csta dificilmente puede delimitar el imbito de tutela concedido a las ofensas de intereses supraindividuales difusos en la sociedad ~onternporinea'~. Seria err6neo negar el valor que la impostaci6n liberal, hecha a medida de la consideraci6n del individuo, mantiene respecto al conjunto complexivo del sistema penal, como ha quedado confirmado de manera incontestable por las trigicas experiencias de 10s totalitarismos en la primera mitad del siglo XX. El significado de aquella misma impostaci6n peligra, en cualquier caso, 11 Lo amplio de las transformaciones seiialadas en el tcxto induce a remitir a preccdentes investigaciones para su ulterior desarrollo: cfr. MILITELLO, Attivitci del grupo e cotnportumenti illeciti: il gruppo come fuftore criminogeno, en riv. trim. dir. Econ., 1998, p. 367 s. (ed. esp. La responsabilidudpenrr[ en 10s grupos de empresus: lu experienciu ituliunu, en actos del I Congreso hispuno-iruliuno de derecho penul economico, Universidude du Coruiiu Collection: curso.7, congreso.7, simpo.~ios,n.45 1998, p. 28 s.); y respectivarnenteID., Agli ulbori di un diritto penule comune in Europu: il conrrusto ul crimine orguni7.curo. en ID. ED AL. (cur.), I1 crimine orguniuufo corrre fennmeno trunsnuzionule, Milano-Freiburg 2000, p. I I s. (cd it. ID., Europaische Einsatz und organisierte Kriminalitaat, ID. ED AL. (Hrsg.), Orgunisierte Kriminulituut ul frunsnufionulesPhunomen, Freiburg 2000, p. 8). 12 PiCnsese cn la rclevancia de la autodeterminaci6nde la victima rcspecto a 10s casos dc fallecimiento dcrivados de la torna de sustancias estupcfacientes: cfr. MILITELLO, Responsubilirci penuli per morte o lesioni du stupefucenti, en INSOLEKA (coord.), Le sostunze stupefucenti, Torino 1998,37-77. En cambio, sobre 10s casos de exclusiodn de la responsabilidad dcbidos a la intewcnci6n de un tercero, me rernito a ID., Rerh@ertigung, Enrschuldigung oder sosnrige Struffreistellung uufgrund von Drittverhulten, en RSEK Ed AL. (Hrsg.), Einzelnverunhvortung und Milveruntwortung inz Strufrechr, Freiburg 1998, p. 261 s. 13 Sobre los aspectos seiialados cfr. p. ejcm. PALAZZO, I conBni dellu rurelu penule: selezione dei beni e o-iteri di penuliuuzione, en riv. it. dir. proc. pen. 1992, p. 462 s. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003. ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTÍN Adán. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. 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