¿quién puede dictar medidas preventivas en el arbitraje comercial?

¿QUIÉN PUEDE DICTAR MEDIDAS
PREVENTIVAS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL?*
J. Eloy Anzola**
Las medidas preventivas son un instrumento indispensable para aquel
que colocado ante el incumplimiento de su contraparte observa que éste
despliega conductas que harían ilusorias las acciones que pudiera ejercer en
su contra. Son muchas las ocasiones en que aquel que ha incumplido -y sabe
que su contraparte le requerirá, o ya le ha requerido, el cumplimiento de sus
obligaciones- inicia una labor indebida de protección o disipación de su
patrimonio, enajenándolo o gravándolo de manera que se haga inasequible.
También, puede emprender la destrucción de documentos o evidencias que
puedan comprometerle. Igual, de manera abrupta, puede interrumpir el
suministro de bienes o servicios que hagan imposible la vida económica de su
contraparte, causándole graves perjuicios. O al contrario, emprender alguna
actividad durante el trámite del proceso, que de persistir, producirá daños
irreversibles al contrario.
Hay muchos ejemplos donde, en justicia, es preciso que se decreten
medidas preventivas que aseguren que los derechos de una de las partes no
se tornen ineficaces cuando más adelante ese interesado tenga la satisfacción
de un fallo que le favorezca. Si el fallo se queda sin efecto práctico y su
ejecución se hace imposible porque el condenado ha distraído sus bienes, o ya
se hecho muy tarde para que se le dé la satisfacción pretendida, la conclusión
es terminante, no se habrá hecho justicia. Por ello, el afectado debe disponer
de medios adecuados contra quien así intenta proceder, o de hecho procede,
para que le sea imposible llevar a cabo esas acciones o atenuar o suspender
sus efectos.
Contra tales acciones casi todos los sistemas procesales han incorporado
procedimientos rápidos y eficaces que permiten que antes, o al comienzo, o
durante el curso del proceso, se dicten medidas cautelares por el juzgador que
den alcance y contrarresten esos procederes inadecuados. En muchos casos,
para evitar alertar al infractor, las medidas pueden dictarse sin su conocimiento
y sin escucharlo, ex parte.
A la vez, dada la seriedad o severidad que los efectos de dichas medidas
pueden acarrear sobre derechos fundamentales, como restricciones severas al
derecho de propiedad, es preciso que los procedimientos sean rigurosos en
cuanto a los requisitos que deben llenarse para que un juez acuerde medidas
que restrinjan la posesión o el derecho a disponer de bienes propios o que
* Artículo publicado en la Revista Internacional de Arbitraje, Bogotá, Colombia, No. 4 correspondiente a enero/junio de
2006. Fue escrito en mayo de 2005. Ha sido actualizado en agosto de 2006.
** Abogado, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1967; Admisible al Doctorado de Universidad, Facultad de
Derecho, Universidad de Paris, 1968; Maestría en Derecho, Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, 1970; fue
profesor en la Facultad de Derecho de la UCAB y en el Instituto de Estudios Superiores de Administración, en Caracas;
árbitro Presidente designado por la Corte internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y por el
International Center of Dispute Resolution de la AAA; miembro de las listas de árbitros del Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Caracas y del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), Caracas. Se
desempeña como árbitro independiente desde Caracas, Venezuela. E-correo: [email protected]
-2-
ordene la continuación o suspensión de alguna actividad. A tal fin, se le exige al
solicitante que demuestre el fumus boni juris, es decir, un medio de prueba que
constituya presunción grave del derecho que reclama; el periculum in mora, es
decir, la necesidad imperiosa de que la medida sea dictada para evitar que
quede ilusoria la ejecución del fallo;1 y, en algunos casos de medidas
especiales, esto es, aquellas no previstas expresamente en la ley, el periculum
in damni, es decir, que hubiere fundado temor que le puedan causar lesiones
graves o de difícil reparación.2
De la misma manera, para precaver las costas, daños y perjuicios que la
medida preventiva pueda acarrear al afectado, en muchos casos las mismas
deben ir acompañadas de una garantía o caución que el juez pedirá al
solicitante indicándole el monto que corresponde.3 La garantía puede ser, entre
otras, una fianza o caución bancaria o de personas de acreditada
responsabilidad económica.
La medida preventiva tiene un carácter excepcional, por ello, en la mayor
parte de las legislaciones no se dictarán o se suspenderán si la parte contra
quién se hayan pedido diere caución o garantía suficiente.4 En efecto, si el
objetivo perseguido al solicitarse medidas cautelares es precaver las resultas
del juicio, ante una garantía adecuada, se cumple el propósito deseado.
La pertinencia de medidas preventivas –con los requisitos y precauciones
anotados- es la misma cuando las partes, en una relación contractual o en
alguna otra relación comercial donde sea admisible, han escogido el arbitraje
como modo de solución de sus controversias. Si bien se afirma -y en adición se
citan estadísticas que lo demuestran- que los fallos arbitrales se ejecutan en su
mayoría de manera voluntaria, hay como es de esperar, y más cuando el
arbitraje se ha convertido en un modo habitual de solución de conflictos,
situaciones en que se procede de manera muy distinta. Mal parada quedaría la
institución arbitral si sus fallos quedan inermes porque no hay como prevenir
que un participante inescrupuloso actúe intencionadamente, antes o durante el
proceso arbitral, para inmunizarse contra un fallo adverso.
Pero, ¿A quién corresponde dictar medidas preventivas cuando el tribunal
arbitral no se ha constituido? ¿Acudir a un juez estatal para solicitar medidas
constituye una renuncia tácita al arbitraje? ¿Están los árbitros facultados para
decretar medidas después de designados?5
1
Así por ejemplo, ver los Arts. 585 a 587 del CPC venezolano. Estos son los requisitos para dictar las clásicas medidas
de embargo y secuestro de bienes muebles y prohibiciones de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles.
2
Ver Parágrafo Primero del Art. 588 del CPC venezolano, mediante el cual se faculta la juez venezolano a dictar
medidas preventivas inominadas, de carácter muy amplio como autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos
y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. También el Art. 232 del
CPCCN argentino.
3
Ver Art. 199 del CPCCN argentino
4
Ver Art. 589 del CPC venezolano.
5
Dejamos fuera por razones de tiempo y espacio temas tan importantes como: qué requisitos deben cumplirse para
que las medidas sean procedentes; qué medidas pueden dictarse; qué procedimiento ha de seguirse; qué recursos
caben contra las medidas. De algunos, hablaremos sólo de manera tangencial y por ende, insuficiente. Esos temas
quedan para otra ocasión. Destaquemos, no obstante, que un el Grupo de Trabajo II de UNCITRAL elabora una
propuesta de modificación del artículo 17 de la Ley Modelo donde se regularían, por primera vez, muchos de estos
asuntos. Bienvenida sea esta propuesta, porque esos temas requieren de normas específicas y claras.
-3-
Hemos hecho una ronda por las legislaciones y jurisprudencia de algunos
países latinoamericanos y España, formulando esas preguntas y queremos
compartir las respuestas con el lector.6 Como veremos, las contestaciones no
son unánimes, las soluciones diversas y en muchos casos insatisfactorias.
Dividiremos la exposición en dos partes: en la primera, examinaremos
quién decreta medidas preventivas antes que el tribunal arbitral haya sido
constituido y, en la segunda, revisaremos el asunto cuando ya el tribunal esté
en funciones.
I
MEDIDAS PREVENTIVAS ANTES DE LA
CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
El perjudicado por una acción o inacción de su contraparte antes que se
haya instalado el tribunal arbitral puede encontrarse ante un virtual vacío al no
tener donde acudir a solicitar una medida preventiva. Las cláusulas que
someten a arbitraje las controversias que surgen de un contrato tienen por
efecto, en algunos países, excluir de raíz a la jurisdicción ordinaria.
Además, si se acude ante la jurisdicción ordinaria puede eventualmente
entenderse, que quien lo hace renuncia, al menos de manera tácita, a la
jurisdicción arbitral.
Así, el eventual solicitante de una medida preventiva tendría que esperar
a que se constituya el tribunal arbitral, lo que eventualmente tomará un tiempo
considerable, por cuanto en la mayor parte de los centros de arbitraje, el
tribunal arbitral se constituye luego que se haya presentado la demanda y ésta
haya sido contestada.7
Esta situación, en verdad absurda, ha sido resuelta en los países con
legislaciones más modernas de manera expresa, o también por los centros de
arbitraje, pero como veremos en algunos países latinoamericanos en ausencia
de disposiciones expresas persiste esta paradójica realidad.
Veamos a continuación las soluciones –y también la ausencia de
soluciones- que han sido sugeridas o adoptadas por instituciones
internacionales, centros de arbitraje y la legislación y jurisprudencia de
diferentes países.
1.1.
La Ley Modelo UNCITRAL
La Ley Modelo de Arbitraje Comercial, propuesta por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), más
conocida por sus siglas en inglés, UNCITRAL, contiene una disposición
orientadora que de manera expresa autoriza a quienes han pactado ir a
6
Para hacerlo el autor pidió ayuda a varios colegas amigos: Edgardo M. Alberti, Ignacio Suárez Anzorena y Máximo
Fonrouge, en Argentina; Roberto Liesegang, en Brasil, Alfredo Bullard y F. Viale, en Perú; Carlos Urrutia, en Colombia.
Me beneficié también del proyecto de tesis de grado de Carlos Eduardo Martínez Betanzos, en México. Espero que me
perdonen ellos por la mala lectura que he hecho de las notas y documentos que pusieron a mi disposición.
7
Lo que puede extenderse más en el tiempo si hay reconvención o contrademanda más la correspondiente réplica.
-4-
arbitraje acudir a los tribunales ordinarios a solicitar medidas preventivas. El
texto dice así:
Artículo 9. Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas
provisionales por el tribunal
No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una
parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante
su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas
cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.8
De la norma propuesta como modelo, pueden derivarse varias inferencias:
En primer lugar, que las partes quedarían autorizadas –en los países que
adopten esta Ley Modelo- a acudir a la jurisdicción ordinaria a solicitar y
obtener medidas provisionales, antes de la constitución del tribunal arbitral.
Como es obvio eso debe estar permitido por las leyes procesales del país
correspondiente, lo que no parece ser el caso de Venezuela ni es totalmente
claro en el caso de Colombia.
En segundo lugar, las partes podrán hacerlo también, donde esté
permitido, luego que el tribunal arbitral haya sido constituido. Veremos más
adelante, no obstante, como el poder para dictar medidas preventivas lo
conservan en algunos países los tribunales del Estado y ese poder nunca se
eclipsa aún después de constituidos los tribunales arbitrales. En otros, sólo los
tribunales arbitrales tienen la facultad de acordar dichas medidas.
En tercer lugar, la norma deja aclarado que solicitar medidas provisionales
ante tribunales del Estado, no sería incompatible con el acuerdo arbitral, por lo
que no puede entenderse que quien lo haga renuncia a la jurisdicción arbitral.
En ausencia de esta regla específica en la legislación del país correspondiente,
hay lugares donde acudir de cualquier manera a los jueces implica renunciar a
la competencia de los árbitros.
En cuarto lugar, no incurriría en violación jurisdiccional –es decir, no
invadiría un campo reservado a los árbitros- el tribunal del Estado que decrete
una medida preventiva aun cuando exista un pacto arbitral. Por el contrario, lo
adecuado es que los jueces intervengan en ayuda y apoyo del arbitraje, lo que
puede manifestarse en el decreto de medidas y también en la ejecución de
medidas que hayan podido ser dictadas por un tribunal arbitral. Normalmente,
un tribunal arbitral no tiene el poder de imperio de un juez de Estado quien
puede hacerse acompañar de la fuerza pública para ejecutar una medida
preventiva. Por ello, en algunas legislaciones se ha previsto de manera expresa
que en la ejecución de medidas, los jueces presten su cooperación al tribunal
arbitral.9
Como vemos aunque la norma propuesta por UNCITRAL está bien
orientada, en definitiva deja abierta algunas interrogantes cuya respuesta habrá
8
9
Ver en http://www.uncitral.org/sp-index.htm.
Art. 28 de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela.
-5-
que encontrar en las legislaciones de los países y en los criterios
jurisprudenciales que han sido adoptados en cada uno de ellos.
1.2.
Los Centros de Arbitraje
Algunos centros institucionales de arbitraje han incluido en sus
correspondientes reglamentos disposiciones que se adecuan a lo propuesto
por UNCITRAL.
Así, por ejemplo, las Arbitration Rules del Internacional Centre for Dispute
Resolution(ICDR), brazo internacional de la American Arbitration
Association(AAA), contienen una disposición semejante. El artículo 21.3
dispone:
La solicitud de una medida preventiva dirigida por una de las
partes a una autoridad judicial no será considerada incompatible con
el acuerdo de arbitraje ni tampoco se le considerará como una
renuncia al derecho de acudir al arbitraje. (Traducción del autor)
El Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional, de igual manera, señala en su artículo
23.2:
Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al
Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después,
solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de
medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga
a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la
ejecución de medidas similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no
contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a éste
y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha
solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad
judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última
informará de ello al Tribunal Arbitral.
De esta norma destacan las circunstancias ya anotadas al comentar la
norma UNCITRAL. En adición, de acuerdo con la norma de la CCI, el tribunal
arbitral no ve afectados sus poderes porque las partes hayan acudido a los
jueces en procura de una medida, o de su ejecución, si ya ha sido acordada.
Pero cabe observar que si las medidas preventivas pueden dictarlas al mismo
tiempo jueces y árbitros, porque se les atribuye jurisdicción o competencia
concurrente, se puede crear una situación tortuosa y altamente inconveniente
de que haya medidas dictadas a la vez por ambos, con decisiones distintas y
contradictorias, lo que devendría en un caos procesal. Por ello, es preferible
que las legislaciones nacionales determinen de manera precisa a quién
corresponde el poder de decretar medidas en ambos casos, antes que se inicie
un proceso arbitral, y también luego que el proceso arbitral haya sido instituido.
Puede, o más bien debe quedar establecido, que si el poder de dictar medidas
cautelares se confiere a los árbitros, éstos puedan solicitar el auxilio de los
jueces para la ejecución de las medidas dictadas.
-6-
Puede lucir absurdo que se sugiera que el poder cautelar se le confiera
únicamente a los árbitros, porque en principio eso haría que antes de la
constitución del tribunal arbitral al que toque conocer y decidir la controversia
sobre el fondo del asunto, no habría a quien recurrir a solicitar medidas. Es el
caso, no obstante, que algunos centros de arbitraje han creado una posibilidad
ingeniosa y es que se constituya un tribunal ad-hoc, cuya única misión sería de
la de proveer sobre una solicitud de medidas preventivas antes que el proceso
arbitral se haya iniciado en forma. Podemos citar tres ejemplos.
El primero de ellos, en el mundo europeo, en las Reglas de Arbitraje del
Instituto de Arbitraje de los Países Bajos, en sus Artículos 42a a 42o, donde se
dispone que en aquellos casos en que tomando en cuenta los intereses de las
partes es urgente que una medida preventiva sea adoptada de inmediato, la
solicitud de dichas medidas puede ser oída y decidida en un procedimiento
sumario… 10 En esos casos, el Administrador del Instituto de Arbitraje
designará un árbitro único, a quien le corresponderá conocer, y acordar o
negar, de manera sumaria, las medidas solicitadas. Esta situación puede darse
únicamente cuando no se haya constituido el tribunal arbitral que deba decidir
el fondo de la controversia surgida entre las partes, porque de ser ese el caso,
corresponderá a este tribunal arbitral conocer, además del fondo, sobre
medidas preventivas.
El segundo ejemplo, probablemente inspirado en el ya citado, existe en el
Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación
y Arbitraje, CEDCA, con sede en Caracas, Venezuela. En el artículo 22 cuyo
título es Medidas Cautelares, se dispone en el número 2: Salvo acuerdo de las
partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera (sic) de las
partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros… solicitar al Director
General del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal
Arbitral, compuesto, a juicio del Director General, por uno o tres árbitros para
que resuelva sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas…11
El tercer ejemplo, es el adoptado por las Reglas del International Center
for Dispute Resolution (ICDR) de la American Arbitration Association (AAA). En
efecto, en su más reciente reforma,12 estas Reglas adoptaron un nuevo artículo
37 mediante el cual cuando: Una parte que necesite de una medida urgente
antes de la constitución del tribunal notificará por escrito al administrador y a
todas las partes indicando la medida que solicita y las bases que justifican la
urgencia y la medida… En el plazo de un día hábil contado desde la recepción
de tal solicitud… el administrador designará a un árbitro de urgencia escogido
de un panel de árbitros específicamente nombrados para decidir sobre estas
medidas de urgencia…(Traducción del autor).
Creemos que estas soluciones son viables y tienen la ventaja que,
escogida como ha sido por las partes la jurisdicción arbitral para que decida las
controversias que surjan entre ellas, el tema de las medidas preventivas será
10
Ver en http://www.nai-nl.org/english/info2.html.
Ver en http://www.cedca.org.ve/cedca/reglamentos.htm.
12
Entraron en vigencia el 1º de mayo de 2006.
11
-7-
decidido dentro de ese contexto sin acudir a los jueces del Estado. Advirtamos,
no obstante, que al tiempo de escribir estas notas, no conocemos de ejemplos
prácticos bajo las Reglas de la ICDR o en Venezuela donde se haya solicitado
aplicar estas normas. Tampoco sabemos que los tribunales venezolanos de
grado superior se hayan pronunciado sobre la validez de estas disposiciones
del Reglamento CEDCA cara a la legislación vigente. En verdad, no vemos
razones para que estas normas sean objetadas, muy al contrario; pero es
preciso destacar que el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en
especial su Sala Político-Administrativa, considera que el arbitraje –de manera
errónea a nuestro juicio- es un modo excepcional13 de solución de conflictos
con lo que no es imposible imaginar que podría llegar a cuestionar los poderes
de los árbitros ad-hoc en ausencia de una disposición legal que los faculte de
manera expresa. Torcida interpretación pero no imposible.
1.3.
Las legislaciones nacionales
Creemos interesante revisar lo dispuesto en algunas legislaciones
latinoamericanas y la española sobre el tema de medidas cautelares antes que
se constituya el tribunal arbitral.
1.3.1.
Argentina
La experiencia reciente demuestra que los jueces pueden ser requeridos
en Argentina antes de la constitución del tribunal arbitral para que dicten
medidas preventivas en aquellos casos que las partes hayan, no obstante,
escogido el arbitraje como medio de solución de controversias. Así fue decidido
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, el 29 de
octubre del 2002, en el asunto S.R., A.A. c Prime Argentina S.A. (Holdings).14
Es común por lo demás en la práctica procesal argentina que se soliciten
medidas aun antes de haberse instaurado un proceso por cuanto el artículo
195 del CPCCN prevé en su encabezamiento que Las providencias cautelares
podrá ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que
de la ley resultare que esta debe entablarse previamente. No es por tanto
extraño en el foro argentino que se requieran antes del inicio de un proceso, lo
que se ha trasladado, sin duda, a los casos en que hay un pacto de arbitraje.
Así, cuando no se ha constituido el tribunal arbitral, corresponde a los jueces
conocer y decidir sobre materias preventivas.
Queda entendido además que para nada renuncia el solicitante a
comparecer ante los árbitros que más tarde se designen, a menos que de su
conducta –como por ejemplo, solicitar la medida conjuntamente con la
presentación de una demanda sobre el fondo ante el juez- pueda derivarse
que, en efecto, a ello renuncia.
El asunto además parece encontrar fundamento en el artículo 753 del
mismo CPCCN el cual dispone: Medidas de ejecución. Los árbitros no podrán
13
Ver, por ejemplo, sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en el
caso Consultores Occidentales y otros contra Hanover PGN Compressor, C.A. del 6 de mayo de 2003, en
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/00649-060503-2000-1244.htm
14
En La Ley, 2003-C, 122
-8-
decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas al juez y
éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz
sustanciación del proceso arbitral. Se infiere de esta disposición que los jueces
conservan facultades para actuar en asuntos de medidas preventivas cuando
haya sido pactado un arbitraje. Si bien la norma da entender una cierta
subordinación de los jueces a los árbitros cuando se ha pactado que estos
resuelvan la controversia, queda claro que para medidas compulsorias es
necesario que sean ellos los ejecutores. Y no habiendo tribunal arbitral, porque
no se ha constituido, luce lo adecuado que las medidas las dicten los jueces.
Como veremos más adelante, aun luego de instalado el tribunal arbitral, a
pesar que el tema ha sido objeto de discusión, la jurisprudencia más reciente
viene aceptando que los jueces puedan conocer y decidir sobre medidas
preventivas.
1.3.2.
Perú
El primer párrafo del artículo 79 de la Ley 26572, Ley General de
Arbitraje,15 dispone: Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial
antes de la iniciación del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni
consideradas como una renuncia a él…
Queda claro en la legislación peruana que se permite expresamente la
posibilidad de interponer una medida cautelar en sede judicial, antes de
iniciado el proceso arbitral. Y la vez queda claro que hacerlo no significa una
renuncia al pacto arbitral.
La medida cautelar dictada en sede judicial antes de constituido el tribunal
arbitral cumple la misma finalidad de la medida cautelar antes del proceso civil.
Como indica el artículo 608 del CPC peruano16: Todo Juez puede, a pedido de
parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste,
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Es obvio que
antes de la instalación del tribunal arbitral el único medio de protección con que
se cuenta es el otorgado por el Poder Judicial, por lo que es coherente que sea
posible solicitar medidas cautelares en sede judicial.
Perú además ha establecido un plazo para que se inicie el proceso
arbitral luego que la medida preventiva sea acordada con base en lo dispuesto
en el artículo 636 de su CPC para los procesos judiciales: Ejecutada la medida
cautelar antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer
demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada
liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la
demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva
tramitación.
El segundo y tercer párrafo del artículo 79 de la LGA peruana estipula,
además, la obligación del solicitante de la medida cautelar en sede judicial, de
15
Ley N° 26572 – Ley General de Arbitraje, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 5 de enero de 1996
Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS publicado el 23
de abril de 1993 en el diario oficial “El Peruano”.
16
-9-
requerir a su contraparte dentro de los diez días siguientes dar inicio al
procedimiento para la designación de árbitros o gestionar el inicio del arbitraje.
En caso de no cumplir con esta carga, o cumplida ésta, no se inicia el proceso
arbitral a los cuatro meses de dictada la medida cautelar, ésta caduca de pleno
derecho. 17
1.3.3.
Chile, España, y México
Chile y España, han promulgado recientes leyes de arbitraje. Chile lo hizo
con la Ley 19.971, Sobre Arbitraje Comercial Internacional, de septiembre de
2004, donde integró en su texto una disposición semejante a la propuesta por
la Ley Modelo UNCITRAL, en su artículo 9º, el cual dispone: Acuerdo de
arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal. No será
incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un
tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal
conceda esas medidas. En adición, la doctrina chilena admite que pueda
acudirse a los jueces para solicitar medidas preventivas antes de la instalación
del tribunal arbitral constatando que puede válidamente solicitarse una medida
prejudicial precautoria ante la justicia ordinaria, toda vez que todavía no existe
foro arbitral que pueda conocer de la misma.18
España ha seguido el mismo camino en su nueva Ley de Arbitraje,
promulgada a finales de 2003.19 La Exposición de Motivos de dicha ley señala
que: … se aclara que la solicitud de medidas cautelares a un Tribunal no
supone en modo alguno renuncia tácita al arbitraje; aunque tampoco hace
actuar sin más el efecto negativo del convenio arbitral. Con ello se despeja
cualquier duda que pudiere subsistir acerca de la posibilidad de que se
acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia
sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya
comenzado. Esta posibilidad es indudable a la luz de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, pero es importante que se recoja también en la legislación de arbitraje.
Además, da cobertura a una eventual solicitud de medidas cautelares ante un
Tribunal extranjero respecto de un arbitraje regido por la Ley española.
Estos criterios quedaron plasmados en el Artículo 11.3 de la Ley que
dispone: El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de
un Tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas.
En México, con base en lo dispuesto en el artículo 1425 del Código de
Comercio, puede acudirse al juez y plantear una petición de medidas
preventivas antes que se haya instalado el tribunal arbitral. La posibilidad de
acudir a un juez para pedir medidas cautelares antes del inicio de un proceso,
17
Además de Perú en otros países es preciso, también, dar inicio al proceso arbitral dentro de un plazo determinado so
pena de caducidad de las medidas. Es el caso de España, México, Chile y Argentina, porque así lo disponen las
normas de procedimiento, aunque estas se refieran específicamente a procesos judiciales.
18
Julio Jordán Guzman, Arbitraje y Medidas Precautorias, Chile, 2001, citado por Rafael Martin-Ponte en Las medidas
cautelares en el arbitraje comercial, en Ensayos de Derecho Mercantil, Libro Homenaje Jorge Enrique Nuñez, Tribunal
Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje, No. 15, Caracas, 2004, pag. 507.
19
Ley 60/2003, 23 de diciembre, BOE de 26 de diciembre de 2003.
- 10 -
está autorizado por el artículo 384 del Código Federal de Procedimientos
Civiles.
1.3.4.
Brasil
El tema de las medidas cautelares dictadas antes de la constitución del
tribunal arbitral ha sido objeto de debate, pero autores muy respetados como
Carlos Alberto Carmona20 afirman de manera categórica que aun cuando la
facultad de dictar medidas preventivas corresponde a los árbitros, cuando no
hay tribunal arbitral las medidas pueden solicitarse antes los jueces. Carmona
invoca el principio de derecho luso-brasilero según el cual quando est
periculum in mora incompetencia non attenditur. En consecuencia, cuando se
da el periculum in mora se le abre a la parte interesada la vía judicial y en ella
se acordará o negará la medida, sin que la parte solicitante renuncie de
manera alguna al arbitraje. El juez actúa ante una emergencia y su
competencia comprende únicamente el tema de la medida cautelar. Destaca
Carmona que el interesado deberá dentro de los treinta días siguientes hacer
las diligencias necesarias para que se inicie el procedimiento arbitral. Instalado
el tribunal arbitral, éste podrá revocar, confirmar o modificar la medida
preventiva dictada.
1.3.5.
Colombia y Venezuela
En Colombia la norma legal solamente señala que el tribunal una vez
constituido puede tomar medidas cautelares (artículo 152 del Decreto 1818 de
1996; sentencia de la Corte Constitucional de septiembre 28 de 1995).
En Venezuela se presenta una situación desafortunada donde no se le da
cabida a la inteligente solución que se ha adoptado en otros países –España,
Argentina, Brasil, Chile- de permitir a quien haya pactado arbitraje, acudir de
emergencia a la vía judicial para solicitar una medida antes que el tribunal
arbitral se haya constituido.
Se entiende en Venezuela y puede entenderse en Colombia que al
pactarse el arbitraje, las partes han excluido de manera absoluta a los jueces y
por tanto nunca pueden ocurrir ante ellos como no sea para solicitar su
colaboración para la ejecución de una medida que haya sido dictada por los
árbitros.
El asunto se torna más serio porque en Venezuela al menos, se entiende
que quien acude a la jurisdicción ordinaria, renuncia a prevalerse del pacto
arbitral.
En adición, en el caso venezolano no puede acudirse a tribunales para
requerir una medida preventiva autónoma, sin la presentación previa de una
demanda sobre el fondo del asunto.21 Ello, como es de esperarse, agrava la
virtual renuncia que haría el demandante a la competencia arbitral.
20
Arbitragem e Poseso, 2ª Ediçao, Sao Paulo, Editora Atlas-2004, pag. 268.
Existen casos especiales como los previstos en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena sobre propiedad
intelectual. Conforme a dicha Decisión es factible que la parte acuda ante la autoridad jurisdiccional ordinaria para
21
- 11 -
Así las cosas, quien se encuentre en estos países ante un periculum in
mora y haya convenido en arbitrar las disputas, no tendrá instrumentos para
hacer cesar de manera efectiva la situación que pueda perjudicarle hasta que
no se instale el tribunal arbitral. A nuestro juicio, esta es una situación
indeseable: de hecho se niega el acceso a medios efectivos para el ejercicio
de derechos con lo cual se puede causar una grave injusticia.
Nadie resume mejor la situación venezolana que Manuel López Fonseca
en su trabajo Las Medidas Cautelares en el Arbitraje:22 … En Venezuela no
hay certeza sobre la procedencia de medidas cautelares en el arbitraje por
falta de norma expresa… Si bien con la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Arbitraje Comercial pareciera haberse aclarado el asunto en materia
mercantil… Por lo demás no es clara en cuanto a la procedencia de medidas
cautelares antes de la constitución del tribunal arbitral, ya que el decreto de
medidas corresponde a éste, es decir que supone su previa constitución…
La situación no es sólo teórica, tanto así que la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, el 11 de
diciembre del 2003, en el caso Tim International N.V.,23 sostuvo de manera
terminante que habiéndose escogido el arbitraje como modo de solución de
conflictos, antes de la constitución del tribunal arbitral, los jueces no tienen
jurisdicción para conocer de una solicitud de medida cautelar. Así razonó el
máximo tribunal venezolano:
… Visto que las partes convinieron en que toda disputa que
surgiere de, o se relacionare con la firma, interpretación,
cumplimiento o incumplimiento del Convenio en cuestión fuese
decidido mediante arbitraje, y que se sometieron a las reglas de la
Cámara Internacional del Comercio y que específicamente en su
Reglamento, en el artículo 23 (2), se prevé la posibilidad de que las
partes puedan antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral
y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier
autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales
o cautelares, debe la Sala analizar la aplicabilidad de dicha
disposición, y en tal sentido, observa:
Que la pretensión de parte solicitante, tal como se expuso
anteriormente, consiste en que se dicte una medida cautelar
anticipada a un procedimiento arbitral…
Que el Código de Procedimiento Civil no prevé las medidas
cautelares para el procedimiento especial de arbitramiento, ni en
esta fase previa, ni luego de constituido el tribunal arbitral; en todo
solicitar medidas preventivas anticipatorias, pero con la obligación de iniciar el proceso judicial de fondo en un plazo
determinado, so pena de decaimiento de las medidas.
22
En Libro Homenaje a Fernando Parra Aranguren, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Políticas. Caracas, 2001, pag. 10.
23
Ver en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Diciembre/01951-111203-2003-1005.htm. La sentencia se dicta en fecha
posterior al trabajo de López Fonseca.
- 12 -
caso, la Ley de Arbitraje Comercial del 25 de marzo de 1998, que sí
prevé la tutela cautelar, dispone en su artículo 26:
“Salvo acuerdo contrario de las partes, el tribunal arbitral
podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias
respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir
garantía suficiente de la parte solicitante.”
Que del artículo transcrito se desprenden dos circunstancias,
de un lado, la potestad para dictar medidas cautelares en los
procedimientos arbitrales, en cabeza, sin lugar a dudas del tribunal
arbitral, o más concretamente, de los árbitros, que conociendo el
fondo de la causa, deben entenderse facultados para garantizar la
efectividad del laudo arbitral…
Aunado a lo anterior, resalta la Sala que a los fines de dictar
dicha medida el tribunal tendría que analizar, en primer lugar el
fumus boni iuris, el cual es comprendido como un preventivo
cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del
demandante; correspondiendo entonces revisar los recaudos o
elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines
de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama;
implicando entonces el necesario examen sobre cuestiones
relacionadas con el fondo del asunto debatido, cuyo conocimiento le
está vedado, al menos en esta etapa previa al arbitraje propiamente
dicho.
Asimismo tendría que revisar el periculum in mora, cuya
verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la
presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento
del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación
del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo
tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia
esperada.
En consecuencia… considera la Sala que en esta etapa del
proceso los órganos jurisdiccionales venezolanos no tienen
jurisdicción para conocer la solicitud de medida cautelar formulada,
en virtud de que tal posibilidad no está prevista en su ordenamiento
legal interno. Así se decide…
1.4.
La Legislación Necesaria
Es inadecuado que un tema tan importante como el de las medidas
preventivas previa la instalación del tribunal arbitral, quede afectado por
incertidumbres, o como en el caso venezolano se haga imposible solicitarlas,
porque la legislación nacional nada prevé al respecto o porque la
jurisprudencia, que no siempre ve al arbitraje con buenos ojos, cierre puertas a
los que requieran medidas. Como dijimos al comienzo de estas notas, el
afectado por una actuación indebida de su contraparte, o por una situación que
- 13 -
le causa daños, requiere que haya medios adecuados que le permitan la
corrección inmediata de la situación que le afecta. Lo contrario es palmaria
injusticia.
El camino apropiado ha sido el escogido por Perú, México, Chile y
España, países que con adecuado ensamblaje entre las leyes arbitrales y las
de procedimiento civil y comercial han dejado bien previsto que antes que el
tribunal arbitral se instale, se puede recurrir a los jueces para pedir medidas
preventivas.
II
MEDIDAS PREVENTIVAS DESPUÉS DE
CONSTITUIDO EL TRIBUNAL ARBITRAL
En la mayor parte de los países que hemos mencionado se admite que
luego de instalado el tribunal arbitral corresponda a éste dictar las medidas
preventivas que puedan requerirse. El asunto, no obstante, ha sido objeto de
debate y algunos países –Brasil, Argentina, al menos- tienen normas con
fórmulas elípticas que de alguna manera establecen una concurrencia de
competencias de los jueces y árbitros para dictar medidas. Otros, como es el
caso de España, expresamente admiten esa competencia concurrente.
A la vez, en lo que se refiere a la ejecución de las medidas dictadas, en la
mayor parte de esos países hay normas para que los jueces presten
colaboración a los árbitros y de ser necesario ejecuten las medidas decretadas.
Se arguye, con razón, que para ciertas medidas es necesaria la intervención
judicial por el hecho de que los árbitros no están investidos del poder de
imperio del que disponen los jueces.
2.1. La Ley Modelo UNCITRAL y los Centros de Arbitraje
La Ley Modelo UNCITRAL ha propuesto esta norma:
Artículo 17. Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas
provisionales cautelares
Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral
podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes
que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal
arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal
arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía
apropiada en conexión con esas medidas.
La norma sugerida ha sido seguida por el Reglamento de la CCI (Art.
23.1) y también por las Reglas del ICDR de la AAA (Art. 21.1 y 21.2).
2.2.
Perú, Chile, Venezuela, Colombia, España y México
Las legislaciones más modernas han incorporado normas que siguen el
mismo patrón, es decir, los árbitros tienen poder para dictar medidas
preventivas. Ese es el caso de Perú (Art. 81 de su Ley General de Arbitraje) y
- 14 -
de Chile (Art. 17 de su nueva ley referida al arbitraje internacional). Es también
el caso de Venezuela (Art. 26 de su Ley de Arbitraje Comercial) y de Colombia.
También es el caso de España (Art. 23 de su Ley de Arbitraje de 2003).
No obstante, como dijimos, en España, los jueces conservan también la
facultad de dictar medidas porque la competencia para dictarlas corresponde
de manera concurrente a jueces y árbitros. La Exposición de Motivos lo
expresa de esta manera:
… El artículo 23 incorpora una de las principales novedades de
la Ley: la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares…
Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por
remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera
que la aceptan. La Ley ha considerado preferible no entrar a
determinar el ámbito de esta potestad cautelar. Obviamente, los
árbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo que para la ejecución
de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad
judicial, en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo se
tratara. Sin embargo, si dentro de la actividad cautelar cabe distinguir
entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva, esta Ley les reconoce
a los árbitros la primera, salvo acuerdo en contrario de las partes.
Esta norma no deroga ni restringe la posibilidad, prevista en los
artículos 8 y 11 de esta Ley y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de
que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de
medidas cautelares. Las potestades arbitral y judicial en materia
cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del
principio de buena fe procesal...
En México, país que incorporó a su Código de Comercio la Ley Modelo
UNCITRAL, la competencia para dictar medidas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 1425 y 1433, corresponde tanto a jueces como a
árbitros.
Destaquemos, no obstante, que en el caso de Venezuela y Colombia, una
vez instalado el tribunal arbitral, corresponde a éste de manera exclusiva
pronunciarse sobre medidas preventivas (Art. 26 de la Ley de Arbitraje
Comercial venezolana). El alcance del poder legal de los árbitros para dictar
medidas ha sido debatido24 y hay quienes consideran que no tienen poder
suficiente para ello. No respaldamos esta tesis, entre otras razones,25 porque la
ley se los confiere.
Instalado el tribunal arbitral, los jueces no pueden dictar medidas y en el
caso de Venezuela al menos, quedan obligados a prestar su asistencia a los
árbitros en la ejecución de las medidas (Art. 28 de la Ley de Arbitraje Comercial
venezolana).
24
Ver López Fonseca, Op. Cit. Hay quien la considera inconstitucional pero sin abundar en las razones que justifican
un aserto tan extremo: José Araujo Parra, en Medidas Cautelares en el Arbitraje, Revista Venezolana de Derecho
Procesal, No. 3, Enero-Junio 2000, pags. 213 a 216.
25
Véanse más bajo las consideraciones que hace Carmona sobre el caso brasilero, que compartimos.
- 15 -
En reciente decisión -22 de abril de 2005, caso COINMARCA-, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano confirmó el poder
que tiene el tribunal arbitral para dictar medidas preventivas. A la vez se
determinó que de ninguna manera pueden ser ejecutadas por éste porque la
ejecución corresponde a los jueces. Así razonó el fallo:
… es de notar que el citado artículo 28 refiere que para la
ejecución de tales cautelas, el tribunal arbitral «podrá» pedir
asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente. A pesar de
la utilización de la fórmula «podrá», la Sala encuentra que en modo
alguno es potestativo del tribunal arbitral solicitar la asistencia de un
Juzgado de Primera Instancia para ejecutar las providencias
cautelares acordadas de forma tal que, prescindiendo de ella, las
haga valer por sí mismo. La potestad del árbitro es únicamente
decisoria y sólo se extiende a la posibilidad de acordar medidas
cautelares, en este caso, pero su ejecución compete en forma
exclusiva a los órganos del Poder Judicial señalados en la ley. De lo
contrario, carecería de sentido la norma en cuestión, pues si el
órgano arbitral fuese capaz de ejecutar la petición cautelar acordada,
no necesitaría la asistencia de un Juzgado de Primera Instancia
competente. 26
2.3. Brasil y Argentina
En Brasil, el artículo 22.4. de su Ley de Arbitraje, No. 9.307, de 1996
,expresa: … cuando haya necesidad de medidas coercitivas o cautelares, los
árbitros pueden solicitarlas al órgano del Poder Judicial que sería,
originalmente, competente para juzgar la causa…
Carmona27 es de la opinión que la norma debe interpretarse en el sentido
de conferir a los árbitros el poder de conocer y decidir sobre las medidas
solicitadas y que los jueces deben prestar su auxilio para la ejecución de las
medidas. Reconoce, sin embargo, que otros autores se apegan a una lectura
más literal del texto legal con lo que el árbitro sería un mero tramitador de la
medida solicitada y correspondería a los jueces decretar, o negar, las medidas
requeridas. Carmona defiende su tesis señalando que si las partes dieron
poder al árbitro para decidir el fondo de las controversias, a menos que lo
hayan excluido expresamente, también se la han dado para decidir sobre
medidas cautelares.
26
Ver en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/572-220405-02-2491.htm
Op. Cit., pág. 265 y sgtes.
26
Contrariamente a la situación presente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal resolvía
el 13.6.72, en Vialco S. A., Jurisprudencia Argentina 15 (1972) 371, que los árbitros carecen de facultades para
disponer medidas precautorias. Y la Cámara 3ª en lo Civil y Comercial de Córdoba había resuelto el 28.9.65, en
Huergo, Boletín de Jurisprudencia Cordobesa IX-521, cit. en Repertorio La Ley XXVII (1966) 1205, que los árbitros
carecen de imperio por lo que no pueden decretar medidas cautelares sino que éstas han de ser pedidas al juez que
hubiera tenido competencia sobre la causa encomendada a los árbitros. En jurisprudencia más reciente el criterio ha
cambiado y se admite que los tribunales arbitrales dicten medidas cautelares: Cámara en lo Civil y Comercial de Mar
del Plata (BA), 2.12.99, Pestaña, El Derecho 187-338.
26
- 16 -
La norma argentina, el artículo 753 del CPCCN, a la que ya hemos hecho
referencia precedentemente, está redactada en términos similares a la
brasileña, lo que ha conducido a un debate extenso. Hasta hace un tiempo, la
jurisprudencia indicaba que los árbitros no tenían facultades para dictar
medidas preventivas, criterio que ha cambiado en fecha más reciente.28 A la
fecha, ocurre una situación parecida a la española, es decir, hay una
competencia concurrente de árbitros y jueces para dictar medidas preventivas.
La mejor representación de esta tesis la hemos encontrado en el asunto
del buque Valentín Shasin, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal, Sala I,29 Buenos Aires, el 18 de marzo de 2004,
donde se resolvió que un juez argentino no era competente para proveer sobre
una medida cuando ya se había iniciado un proceso arbitral en el extranjero,
pero en la sentencia también se afirmó que:
… El derecho procesal internacional argentino conoce las
medidas de urgencia, que pueden ordenarse sobre la base del
principio de la jurisdicción más próxima (conf. Aguirre Ramírez
Fernando, “Transporte”, en Derecho Internacional privado de los
Estados MERCOSUR, obra coordinada por Diego Fernández
Arroyo, ed. Zavalia, 2003, p. 1262; art. 10 de la Convención
Interamericana sobre cumplimiento de Medidas Cautelares,
Montevideo 1979, cuya ratificación fue aprobada por la República
por ley 22.921). En ocasión de la elaboración de esta última
convención, el delegado uruguayo, Didier Opertti, fundó con estos
términos la admisión de medidas territoriales de urgencia:
“cuando hay un bien jurídico a proteger en territorio de
determinado juez, éste podría adoptar esa medida en base al
principio de la jurisdicción más próxima sin mengua del principio
de la competencia internacional, devolviendo el resultado
obtenido al juez natural internacional” (Actas y Documentos,
Segunda Conferencia Especializada Interamericana de Derecho
Internacional Privado, CIDPIP II, v. II, Secretaría General de la
O.E.A., p. 52). Es concebible, pues, la disociación entre el foro de
juzgamiento del conflicto sustancial y el foro que brinda
cooperación jurisdiccional mediante el dictado de una medida
territorial de urgencia, en tanto y en cuanto concurran las
condiciones del fumus bonis juris y del periculum in mora…
De igual manera, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, Sala C, el 8 de julio de 2003, en el caso Boskalis
internacional B.V. y otro contra Puentes del Litoral S.A.,30 declaró procedente
una medida preventiva en el contexto de un arbitraje internacional ya en curso,
con el siguiente razonamiento:
…resulta oportuno señalar que … la controversia sobre el
fondo de la cuestión se encuentra sometida a arbitraje ante la
29
30
Publicado en La Ley 29/09/2004, 15.
Disponemos de copia de las actuaciones, no tenemos constancia que haya sido publicada.
- 17 -
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional de París…Derívase de ello que la decisión que
origina la intervención de esta Sala habrá de ser analizada dentro
del marco propio de las medidas cautelares, autorizado
expresamente por el artículo 23 del Reglamento de la Corte
Internacional de Arbitraje… las medidas cautelares no importan
una declaración de derecho respecto de la relación sustancial,
sino que tiene por finalidad -simplemente- evitar que durante el
lapso que transcurre entre la iniciación de un proceso –en el caso
arbitral- y el pronunciamiento definitivo, sobrevengan
circunstancias que imposibiliten o dificulten la ejecución forzada
de una eventual decisión favorable o tornen inoperantes los
efectos de la resolución definitiva, situación que podría
configurarse si se operase una alteración del estado de hecho
existente al tiempo de interponerse la demanda o si se pudiera
producir un daño irreparable…
III
A MANERA DE CONCLUSIÓN
Algunos países han resuelto el asunto confiriendo a los jueces la potestad
de dictar medidas preventivas antes del comienzo del tribunal arbitral. Solución
adecuada que permite al perjudicado tener claro a quien debe acudir para
restablecer el equilibrio que puede perderse entre las partes y asegurar que no
se le perjudique, o que el futuro laudo arbitral no quede en el papel que lo
contiene.
Desafortunada es la situación venezolana que no prevé una solución
similar dejando al desamparo a quien ha pactado arbitraje y ve como su
contrario actúa en su perjuicio sin que pueda, en principio, hacer mucho para
contrarrestarlo.
Tampoco es descartable que los centros de arbitraje establezcan un
procedimiento especial y sumario que haga posible que árbitros ad-hoc
conozcan y decidan sobre medidas preventivas antes que se haya constituido
el tribunal arbitral. Así ocurre en centros de arbitraje de Holanda (Instituto de
Arbitraje de los Países Bajos), Venezuela (CEDCA) y Estados Unidos de
América (ICDR).
La solución de conferir tanto a los jueces como a los árbitros, de manera
concurrente, el poder de dictar medidas preventivas pero sin establecer de
manera precisa los criterios de competencia y precedencia de unos y otros,
puede llevar a confusiones y entuertos. La Exposición de Motivos de la ley
española de 2003 invoca el concepto de buena fe procesal lo que luce como un
llamado a la prudencia y sensatez en el uso de esa competencia conjunta. El
llamado es correcto pero luce insuficiente.
UNCITRAL acomete una reforma del artículo 17 de su Ley Modelo para
perfeccionar los requisitos, procedimientos y recursos sobre medidas
- 18 -
preventivas en el arbitraje. 31 Bienvenida reforma que debería abordar, también,
el asunto de quien tiene el poder de dictarlas.
31
En 43º período de sesiones, 3-7 de octubre de 2005, Viena. A/CN.9/589 - Informe del Grupo de Trabajo sobre
Arbitraje y Conciliación acerca de la labor realizada en su 43º período de sesiones. Ver
www.uncitral.org/uncitral/es/commission/working_groups/2Arbitration.html