APORTES – SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – REINTEGRO

APORTES – SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – REINTEGRO DEL
TRABAJADOR
Concepto 2006010438-002 del 9 de junio de 2006.
Síntesis: En caso de que el reintegro del trabajador se ordene sin solución de continuidad la
entidad empleadora debe efectuar los aportes dejados de realizar al Régimen de Seguridad
Social conforme a lo ordenado por el fallo, como si durante ese lapso el trabajador hubiera
prestado sus servicios en forma efectiva, pues la sentencia que ordena el reintegro genera la
“ficción” según la cual el trabajador nunca se retiró del servicio. Sobre los aportes al
Sistema General de Pensiones, se observa que al momento de su retiro, el trabajador se
encontraba afiliado a un fondo de pensiones y que posteriormente optó por trasladarse al ISS,
entidad a la cual se encuentra actualmente afiliado. Como quiera que el traslado de Régimen
y administradora es el resultado de su voluntad de pertenecer y recibir las prestaciones del
Régimen de Prima Media con Prestación Definida y no es una consecuencia de la separación
del cargo, este Despacho considera que los aportes al Sistema General de Pensiones que se
causen por el reintegro del afiliado deben consignarse en la administradora a la cual
actualmente, en principio, está válidamente afiliado, es decir, al ISS.
«(…) solicita el pronunciamiento de este Despacho respecto a la situación que presenta la
señora (…), para lo cual señala los siguientes antecedentes:
La señora (…) fue separada del servicio del Ministerio de Salud en abril del año 2000, estando
afiliada a (…) S.A., entidad a la cual venía realizando cotizaciones desde el 1º de octubre de
1996.
Desde el mes de junio de 2002 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual
cotizó los aportes resultantes de su vinculación a la Fiscalía General de la Nación.
La citada funcionaria fue reintegrada al Ministerio de Protección Social a partir de noviembre
de 2004 con ocasión de la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de
retiro.
Así las cosas, solicita se aclare si los aportes pensionales que se generan por la declaratoria de
nulidad del acto de retiro y el consecuente reintegro de la funcionaria, deben cotizarse al
Instituto de Seguros Sociales como la entidad a la cual se encuentra válidamente afiliada o si
deben dividirse entre las administradoras a las que estuvo afiliada durante su separación del
cargo, así: i) el período causado entre la fecha del retiro del servicio (3 de abril de 2000) y la
fecha en que se trasladó de régimen (1º de junio de 2002) a (…) S.A. y ii) lo que se cause a
partir de esa fecha hasta su reintegro al ISS.
I. Marco Normativo
Literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley
797 de 2003.
“b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre
y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al
momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o
jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de
que trata el inciso 1° del artículo 271 de la presente ley.
“e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones
que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de
régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de
régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a
la pensión de vejez”
II. Consideraciones
Frente al tema del reintegro por orden judicial y los efectos que tal situación genera en las
cotizaciones al Sistema General de Pensiones, es necesario señalar que la Corte Suprema de
Justicia a través de Sentencia del 10 de noviembre de 1995, Radicación 7695, M. P. José
Roberto Herrera Vergara, manifestó:
"Estima la Sala que el numeral 5 del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 1, al otorgarle al
juez la facultad para ordenar el reintegro —siempre que las circunstancias demostradas en
juicio no lo hagan desaconsejable—, no limitó las consecuencias que de él se derivan al
simple pago de salarios, motivo por el cual, como lo admite la recurrente, la jurisprudencia
ha aclarado el entendimiento cabal de tal precepto, de tal modo que si como consecuencia de
la ilegalidad del despido se declara la no solución del contrato y se causan los salarios
dejados de percibir, es lógico que tales emolumentos no están exonerados de las obligaciones
patronales con la seguridad social señaladas por la propia ley y por los reglamentos del
seguro social, y en especial la atinente al pago de las cotizaciones al ente recaudador.
“Esta Corte ha precisado que ‘la sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador
declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el
reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha
1 “Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez de
trabajo podrá mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el
pago de los salarios dejados de percibir o la indemnización en dinero prevista en el numeral 4º literal d) de este artículo. Para decidir entre
el reintegro y la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio y si de esa
apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido podrá ordenar, en su
lugar, el pago de la indemnización”
.
sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como
consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser
restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito’ (rad. 6455).
“Si se admite que el trabajador reintegrado no pierde su antigüedad para efectos laborales —
incluyendo obviamente los prestacionales—, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, sería
un contrasentido soslayar la obligación empresarial de pago de cotizaciones durante el
período comprendido entre el despido ilegal y el reintegro del trabajador, porque tales
deudas con la seguridad social son la fuente de las prestaciones que ella otorga, por lo que de
no sufragarse durante el lapso que dura la tramitación de un proceso laboral se corre el
riesgo de privar ilegalmente de la pensión de vejez o de otorgarla en una cuantía reducida a
quien le fue conculcado el derecho de estabilidad relativa, como consecuencia de un despido
injustificado.
“Naturalmente cuando se controvierte en un juicio la legalidad del despido, las cotizaciones
posteriores a éste sólo se causan cuando quede ejecutoriada la sentencia que ordene el
reintegro y declare la no solución de continuidad del contrato, momento en el cual el
empresario deudor debe efectuar ante la entidad de seguridad social respectiva las
diligencias atinentes al pago de los aportes adeudados". (Pie de página fuera del texto).
Visto lo anterior, en caso de que el reintegro del trabajador se ordene sin solución de
continuidad 2, se considera que la entidad empleadora debe efectuar los aportes dejados de
realizar al Régimen de Seguridad Social conforme a lo ordenado por el fallo, como si durante
ese lapso el trabajador hubiera prestado sus servicios en forma efectiva, pues la sentencia que
ordena el reintegro genera la “ficción” según la cual el trabajador nunca se retiró del servicio
y, por lo tanto, recibió sus salarios y prestaciones en la forma y oportunidad que en ese
momento procedía.
Observando el caso materia de análisis, la señora (…), como consecuencia del fallo que
ordena su reintegro, tiene derecho a que se le restituya en su cargo con las condiciones que la
cobijaban en la fecha de retiro.
Ahora bien, en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Pensiones, encontramos
que al momento de su retiro, la señora (…) se encontraba afiliada a (…) S.A. y que
posteriormente, dentro de los términos legalmente establecidos, optó por trasladarse al
Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual se encuentra actualmente afiliada. Como quiera
que este hecho (el del traslado de Régimen y administradora) es el resultado de su voluntad de
pertenecer y recibir las prestaciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y
no es una consecuencia de la separación del cargo, este Despacho considera que los aportes al
Sistema General de Pensiones que se causen por el reintegro de la afiliada deben consignarse
2 Artículo 60 Decreto Ley 1042 de 1978.
en la administradora a la cual actualmente, en principio, está válidamente afiliada, es decir, al
Instituto de Seguros Sociales.
(…).»