2005053409

PENSIÓN, DERECHO AL RECONOCIMIENTO
SUSTITUTIVA
Concepto 2005053409-001 del 29 de diciembre de 2006.
DE
INDEMNIZACIÓN
Síntesis: Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 la indemnización sustitutiva sólo
estaba concebida para los afiliados al ISS en función de las cotizaciones que realizaban a
dicha entidad para efectos de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Quienes ostenten la
condición de afiliados al Sistema General de Pensiones, bien porque conservaron tal
condición al momento de la entrada en vigencia del mismo o porque diligenciaron el
formulario de afiliación respectivo y realizaron las cotizaciones derivadas de la obligación
señalada en la Ley 100 de 1993 tendrán derecho al reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva.
«(…) consulta sobre la procedencia o no del reconocimiento de la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez, partiendo de la hipótesis según la cual la Alcaldía Municipal de la
Calera no reconoció tal prestación a la señora (…), a pesar de que el hermano de la misma
laboró para esa entidad territorial entre agosto de 1979 y junio de 1989, falleciendo el 16 de
febrero de 1990.
Sobre el particular, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones en cuanto al origen de la
indemnización sustitutiva.
I. Consideraciones Preliminares.
Como primera medida es importante señalar que el presente concepto se emite a título
ilustrativo, en la medida que en el caso consultado la muerte del señor (…) se produjo antes de
la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y además, este Despacho desconoce
el régimen prestacional que para la época del fallecimiento regía para los trabajadores del
Municipio de la Calera.
Hecha la anterior precisión, encontramos que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la
indemnización sustitutiva sólo estaba concebida para los afiliados al Instituto de Seguros
Sociales, en función de las cotizaciones que realizaban a dicha entidad para efectos de los
riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal como lo indican el artículo 24 del Decreto 3041 de
1966, retomado posteriormente por los Acuerdos 224 de 1966, 016 de 1983, 029 de 1985 y
049 de 1990 1 .
1. Artículo 14. Indemnización Sustitutiva de la pensión de vejez. “Las personas que habiendo cumplido las
edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las
actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas de cotización
requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución, por cada veinticinco (25) semanas de
cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión por invalidez
Por el contrario, los servidores públicos no tenían establecida la indemnización sustitutiva
dentro de su régimen pensional 2 y, en el evento en que efectuaran aportes a las cajas, fondos o
entidades de previsión, estos se destinaban a garantizar la prestación de servicios médicos
asistenciales, al pago de las pensiones y de otras prestaciones tales como el auxilio por muerte
y por maternidad.
Así las cosas, resulta forzoso concluir que, para que períodos servidos al sector público o
cotizados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 cuenten para efectos de la
indemnización sustitutiva a que se refiere su artículo 37, es necesario que se trate de personas
afiliadas al Sistema General de Pensiones a través del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida 3 .
En este orden de ideas, quienes ostenten la condición de afiliados al Sistema General de
Pensiones, bien porque conservaron tal condición al momento de la entrada en vigencia del
mismo o porque diligenciaron el formulario de afiliación respectivo y realizaron las
cotizaciones derivadas de la obligación señalada en el literal d) del artículo 13 de la Ley 100
de 19933, tendrán derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva.
Por su parte, serán beneficiarios de la prestación en comento, los miembros del grupo familiar
del afiliado que, una vez ocurrido su deceso, no reunía las condiciones establecidas en el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993 4 para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y su
permanente total que les hubiere correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la
respectiva edad (…)”
2
Sobre el particular basta observar lo contenido en el Decreto 1600 de 1945, Ley 4ª de 1966, Ley 4ª de 1976 y
Ley 33 de 1985.
3 En punto al concepto de persona afiliada al Sistema General de Pensiones, resulta imperativo aludir a lo
señalado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en el cual se advierte que “Quienes al 31 de marzo de 1994
se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento
del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores
públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su
liquidación”. (Subraya nuestra).
4 El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece los
requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado
cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las
siguientes condiciones:
“a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento
(25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;
monto corresponderá al que hubiera recibido el afiliado en caso de haber sido beneficiario de
la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, establecido en el artículo 37 de la citada
Ley 100 de 1993.
II. Marco Normativo.
A. Ley 100 de 1993.
Artículo 49. “Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del
grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos
exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente Ley”.
Artículo 37. “Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo
cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas
exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en
sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio
semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le
aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado
(Subraya nuestra).
Artículo 151. “Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones
previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1° de Abril de 1994. No obstante, el Gobierno
podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de
cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la
vigencia de la misma”.
B. Artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, modificado por el artículo 1º del Decreto 4640 de
2005.
"Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva
prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima
Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén
en una de las siguientes situaciones (…)” (Subraya nuestra).
C. Artículo 2º del Decreto 1730 de 2001.
“Reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.
“b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento (...)”.
“En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido
liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad
que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones
pensionales”.
D. Consejo de Estado, Acción de Nulidad, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, 14 de abril de
2005 5 .
“Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la
legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la
nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una
administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad
que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida,
diferentes a éste, por el sólo hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones
que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de
tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba.
“La interpretación así limitada como lo hace la entidad demandada, desconocería además la
previsión del artículo 288 de la ley 100 de 1993 que permite que todo trabajador privado u
oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia
de la ley que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el
cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a
la totalidad de disposiciones de dicha ley.
“Pero la condición que impone la escogencia de la norma más favorable, supone, siempre,
que el afiliado se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley. Y en este sentido debe
insistir la Sala, ya que ello significa en el caso objeto de estudio que el afiliado se encuentre
dentro de los supuestos que la misma ley 100 establece para tener el beneficio, como quiera
que no basta alegar la aplicación del régimen favorable sin que haya ingresado al nuevo
sistema que es lo que pretende el demandante al enfocar así su demanda.
“Prohijar la anterior interpretación sin limitación alguna, como alega el demandante, sería
darle una interpretación retroactiva a las disposiciones de la ley 100 de 1993 máxime que en
los casos que plantea se trata de afiliados que no ingresaron al sistema. Ellos, por la regla
general de que las normas jurídicas rigen los hechos que se produzcan durante su vigencia,
no pueden pretender el pago del beneficio creado en la ley 100 de 1993, pues las
5
Pronunciamiento a través del cual se estableció la nulidad de un aparte del artículo 1º del Decreto 1730 de
2001, el cual en su primer inciso señalaba: “CAUSACIÓN DEL DERECHO. Habrá lugar al reconocimiento de la
indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones
se presente una de las siguientes situaciones (…)”. (Expresión subrayada declarada nula).
consecuencias jurídicas en dichos casos se extinguieron totalmente durante la vigencia de la
norma anterior, que como en el caso de los servidores públicos no existía tal indemnización
sustitutiva.
“Es más, en tales casos los hechos son anteriores a la nueva ley cuando ni siquiera el afiliado
ha ingresado al nuevo sistema que establece este beneficio”.
III. La Consulta.
Antes de entrar a pronunciarnos sobre los aspectos consultados, sea lo primero señalar que el
presente pronunciamiento se emite con el alcance previsto en el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo y, en esta medida se entiende que no está resolviendo la situación
particular planteada en la consulta, ni será de obligatoria observancia o cumplimiento.
Así las cosas y en cuanto a si i) “Puede un fondo de pensiones, no reconocer el pago de la
indemnización sustitutiva, cuando un trabajador no cumple con la totalidad de las semanas
cotizadas o el tiempo laborado para pensión, y deja de laborar y cotizar antes de la
expedición de la Ley 100/93”, ii) “Puede un fondo de pensiones, negar el pago de la
indemnización sustitutiva cuando a un trabajador le falta la totalidad de las cotizaciones para
pensión, pero cumple con el requisito de la edad, antes de la expedición de la Ley 100/93?”,
este Despacho considera que no resulta viable el reconocimiento de la indemnización, por
cuanto tal como quedó expuesto en el acápite de las consideraciones generales, hasta antes de
la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, dicha prestación sólo estaba prevista
para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, condición que según los datos extraídos de
la solicitud, no acreditaba el señor (…) al momento de su fallecimiento, situación que se
produjo antes del 1° de abril de 1994.
Por su parte, para el caso de los supuestos iii) y iv), cuyos textos son iguales e indican: “Puede
un fondo de pensiones, negar el pago de la indemnización sustitutiva cuando un trabajador le
falta la totalidad de las cotizaciones para pensión pero cumple con el requisito de la edad,
después de la expedición de la Ley 100/93?”, es del caso señalar que en estos eventos el
reconocimiento de la prestación estará condicionado en primera medida a que la persona se
encuentre afiliada al Sistema General de Pensiones y que además haya efectuado cotizaciones.
Igualmente debe hacerse la precisión que este Despacho entiende que cuando el consultante
habla de “Fondo de Pensiones” para referirse al derecho a la indemnización sustitutiva,
estamos entendiendo que se trata del Régimen de Prima Media puesto que en el caso del
Régimen de Ahorro Individual lo que procede es la devolución de saldos.
(…).»