solución alternativa de conflictos en contratación pública: situación

SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EN CONTRATACIÓN PÚBLICA:
SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS EN CHILE, COLOMBIA, MÉXICO Y
PERÚ
David Fernando Varela S., Camilo Núñez y Miguel Ángel González
Contexto
ANTECEDENTES
•
La contratación pública en los países de la Alianza del Pacífico puede constituirse en
un mercado interesante para empresas originarias de cualquier país miembro.
•
Tradicionalmente la mayoría de los países del grupo ha mostrado reservas hacia los
Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASCs) prefiriendo a sus tribunales
nacionales lo que puede constituir un desincentivo para la búsqueda de oportunidades
de negocios.
OBJETIVO
•
Explorar la situación actual en los cuatro países de la Alianza sobre MASCs para
compras oficiales.
Experiencias internacionales
•
Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas
para la Unificación del Derecho Comercial
Internacional (CNUDMI)
Propone alternativas de redacción para todas las etapas del proceso arbitral:
-Acuerdo de arbitraje
-Composición y competencia del tribunal
-Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
•
Comisión Interamericana de Arbitraje Internacional
(CIAC): Reglamento y cláusulas estándar
•
Contratos Financiados por la banca multilateral - BM
y BID
Experiencia en los países de
la Alianza
•
•
Antes de 1990:
-
Inflación
-
Recesión
-
Deficit fiscal y deuda externa
Después de 1990:
•
Reformas estructurales de la economía y las instituciones (incluido
régimen de contratación publica)
Contratación Pública % PIB
Fuente: Data OECD y SEACE
Doing Business Cumplimiento de contratos
País/región
Tiempo (días)
Costo de
efectividad del
contrato
Asia oriental y el
pacífico
554
48%
37
América latina y
el Caribe
736
30%
40
Chile
480
28%
36
Colombia
1288
48%
33
México
389
31%
36
Perú
426
36%
41
Fuente: OECD
Numero de
procedimientos
Perú
•
Constitución de 1993: “… las personas de derecho público pueden someter
las controversias derivadas de la relación contractual (…) a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley” (Artículo
63).
•
Ley N° 26850 de 1997 o Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
“Artículo 41o.- Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la
ejecución o interpretación del contrato, en los casos de Licitación Pública y
Concurso Público, surja entre las partes una discrepancia, ésta será
definida mediante arbitraje (…)
•
Decreto Ley 1017 de 2008: “Art. 40 (b). Toda controversia surgida durante
la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante
conciliación o arbitraje […]”
•
Ley N° 30225 del 2014: “Artículo 45.1. Las controversias que surjan entre
las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la
nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.”
México
•
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público,
Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y
Ley de Asociaciones Público Privadas.
•
Tradicionalmente se incluye en los contratos la cláusula relativa a la
jurisdicción y competencias de los tribunales federales como autoridades
competentes para dirimir las divergencias en cuanto a la interpretación y
ejecución de dichos contratos.
•
Desde hace algunos años se comenzaron a emplear MASCs como la
mediación y el arbitraje, reconociendo sus bondades términos de eficacia,
celeridad y la especialidad.
•
Actual se fomenta el uso de MASCs para todas las controversias derivadas
de la interpretación y la aplicación de los contratos, a excepción de la
rescisión y terminación anticipada que continúan bajo jurisdicción federal.
Chile
•
•
Ley 19.886 (Ley de Compras Públicas)
•
Crea la Dirección de Compras y Contratación Pública como entidad encargada de asesorar a los
organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de contratación y de administrar el
sistema electrónico de compras públicas.
•
Crea el Tribunal de Contratación Pública encargado de garantizar la transparencia y la igualdad en los
procesos de contratación.
Controversias derivadas de compras oficiales
•
Debatidas en los tribunales ordinarios.
•
Organismos públicos utilizan los servicios del Consejo de Defensa del Estado (CDE) establecido
formalmente en 1993 como servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y sujeto
directamente a la supervisión del Presidente de la República.
•
La conciliación solo es posible después de iniciado el litigio, con el visto bueno del CDE y a petición de la
contraparte.
Colombia
•
Jurisdicción contencioso administrativa. En cualquier situación crítica de un MASC, los
árbitros, los conciliadores o las partes pueden acudir a ella para que tome decisiones o apoye
la ejecución de las decisiones proferidas:
•
•
Recursos de anulación y revisión de laudo arbitrales (Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado).
•
Reconocimiento y ejecución de laudos proferidos por tribunales arbitrales con sede
por fuera de Colombia en los que sea parte una entidad pública colombiana (Sala
Plena de la Sección Tercera).
•
Adopción y ejecución de medidas cautelares - Nombramiento de árbitros Controversias sobre recusaciones - Cesación de árbitros - práctica de pruebas
•
Comisiones a jueces administrativos o a jueces civiles según lo considere conveniente
el tribunal arbitral.
Inclusión de cláusula compromisoria y selección de árbitros sujeta a revisión de la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE)
•
NIVEL DE INTERVENCION DEL PODER JUDICIAL
•
MINIMO
•
MEDIO
•
MAXIMO
Conclusiones
•
Existe una amplia dispersión de las prácticas sobre MASCs para compras oficiales de los cuatro países de la
Alianza del Pacífico:
i)
En un extremo se sitúa el Perú en donde a través de cláusulas obligatorias en los contratos estatales los
MASCs se han convertido en la regla general desplazando casi por completo la jurisdicción de los
tribunales estatales.
ii)
En el otro extremos se encuentra Chile donde el uso de estos mecanismos es excepcional,, supeditado a
la decisión del CDE sobre su procedencia, siempre a petición de la contraparte y solo después de iniciado
el litigio.
iii)
En puntos intermedios se ubican México y Colombia.
i)
México parece favorable a los MASCs pero no registra desarrollos prácticos, sobre todo por dos
excepciones que permiten la iniciación de un procedimiento administrativo que luego puede
judicializarse, lo que en a práctica puede hacerse ineficaz el uso de los MASCs
ii)
Colombia permite una ingerencia excesiva de los órganos jurisdiccionales y hasta de otros entes del
ejecutvo en la aplicación de MASCs.
•
El proceso de negociaciones de la Alianza del Pacífico puede constituir una
oportunidad para:
•
propiciar acercamientos hacia un tratamiento uniforme de un punto jurídico
clave del proceso de contratación pública que no debería dejarse a la decisión
de la legislación interna porque tiene implicaciones en el campo internacional
(puede constituirse en una barrera efectiva al comercio de bienes o servicios).
•
seguir las recomendaciones de CNUDMI, CIAC y la práctica de los bancos
multilaterales (activos en los cuatro países de la Alianza) como punto de
partida para construir un marco legal común en lo referente a la solución de
controversias derivadas de compras oficiales que supere la dispersión actual.
•
afianzar los promesas típicas de este tipo de convenios (PTAs) sobre trato
equivalente y no discriminatorio para los proponentes extranjeros que de lo
contrario pueden volverse en la práctica inaplicables debido a los costos e
incertidumbres del litigio tradicional.