La materia mercantil: ausencias en la unificación del código civil y

La materia mercantil: ausencias en la unificación del código civil y comercial
Por Javier Cosentino
I) INTRODUCCIÓN: La ley 26.994 promulgó el nuevo Código Civil y Comercial derogando
la legislación civil y comercial que rige el Derecho Patrio desde hace 150 años. El nuevo
ordenamiento, que comenzará a regir a partir del primero de agosto de 2015, actualiza diversos
institutos recogiendo las principales tendencias doctrinarias y jurisprudenciales y sobre todo, la
orientación social moderna en cuestiones trascendentales atinentes al derecho de familia y a los
llamados derechos personalísimos. En fin, se trata de un código para una sociedad multicultural.[1]
Alterini y Alegría sostienen que contiene una unificación de índole formal, existiendo en la
actualidad una unificación sustancial de la legislación civil y comercial[2]. Pero es claro que no se
trata de una simple unificación, ya que si bien se reúnen en un solo cuerpo normativo las normas
del Derecho Privado, lo cierto es que comprende una gran reforma del derecho. El derecho
mercantil conforma una categoría distinta del derecho civil. Posee un reconocido carácter
autónomo en los planos científico, jurídico y legislativo desde antaño en la doctrina nacional y
extranjera.[3] Es especial en el derecho privado sobre todo en relación al derecho civil, y universal
en tanto se proyecta como un derecho uniforme transfronterizo.[4]
La legislación comercial se halla compilada en el Código de Comercio, que dejará de tener
vigencia en la fecha señalada, y que hoy ha quedado conformado por una serie de leyes
especiales presentadas en forma conjunta unidas únicamente por la encuadernación.[5]
Señala Lorenzetti que al unificarse el derecho civil y comercial, se adoptan principios tendientes a
promover la seguridad jurídica en las transacciones mercantiles, y por ello se regulan diversos
contratos de distribución, bancarios, financieros, fideicomisos, un régimen contable de los
comerciantes y otros (ver nota 1).
II) DERECHO COMERCIAL: AUSENCIA Y MODIFICACIÓN DE INSTITUTOS
CARACTERÍSTICOS
1. El estatuto del Comerciante: Si bien se incorporan diversos contratos mercantiles
(nominados e innominados), el Código no modifica las leyes comerciales que remplazaron los
Libros III y IV del Código de Comercio, como las de Navegación y de Concursos y Quiebras, y
tampoco una serie de leyes “incorporadas” y “complementarias” del código derogado, las que se
mantienen vigentes (Fondos de comercio, Cheque, Letra de Cambio y Pagaré, Martilleros,
Entidades Financieras, etc.).
El CCyC alude en distintas disposiciones al comercio, mas no posee regulaciones
atinentes al estatuto del comerciante, el que es eliminado al igual que la noción de comerciante y
de acto de comercio -temática central de la legislación comercial actualmente vigente-, además de
no referirse orgánicamente a la empresa.
La necesidad de incluir el estatuto del comerciante en cualquier unificación de la
legislación ha sido destacada hace tiempo por la doctrina nacional. En esta línea, adherimos a la
propuesta que formulan Heredia, Gómez Leo, Martorell y Gómez Alonso de Díaz Cordero[6] en
cuanto a que debe preverse en el código unificado un estatuto que contenga una definición de
comerciante comprensiva de las personas humanas y de las sociedades comerciales, y
mantenerse –con una visión superadora- lo relativo a los actos de comercio por su trascendencia
para la solución de conflictos mercantiles y para fijar la jurisdicción competente, aspecto relevante
que carece de previsión en el Código sancionado y que de otro modo requeriría una
complementaria modificación de la ley 48 y del dec. ley 1285/58. Tampoco existe una norma como
el actual CCOM:7 que contempla los actos unilateralmente comerciales, de suma relevancia a la
hora de delimitar la jurisdicción competente y el alcance de las obligaciones del sujeto no
comerciante.
A su vez, los autores citados proponen preservar el principio de onerosidad de los actos
de los comerciantes del art. 218 inc. 5° del Cód. de Comercio, la inclusión de reglas relativas a la
capacidad para el ejercicio del comercio y, sobre todo, el conjunto de derechos y obligaciones
comunes que conforman el status del comerciante. Sugieren también mantener la matrícula del
comerciante individual, instaurar la solidaridad pasiva en las obligaciones originadas en asuntos
del comercio y la eliminación de la pluralidad de ejemplares en los actos mercantiles salvo ley
especial.
De no atenderse estas cuestiones, la materia mercantil quedará constreñida a lo que
regulan las leyes especiales y que hasta hoy se presentaba como un subsistema con rasgos
propios pero que adscribía a los principios rectores de la lex mercatoria.
2. Contabilidad y estados contables: En los arts. 320 a 331 se agregan disposiciones sobre esta
materia tradicionalmente reservada al derecho comercial. Los sujetos obligados a llevar
contabilidad según el Proyecto son: a) personas jurídicas privadas; b) entes determinados sin
personalidad jurídica (ACE, UTE y Consorcios de Cooperación); c) personas humanas que
desarrollan actividad económica organizada; y d) agentes auxiliares alcanzados por normativa
específica (martilleros y corredores).
Mas la inscripción registral previa no se halla contemplada en todos los casos, de modo
que se deroga la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse en el Registro Público
de Comercio. Compartimos lo señalado por Favier Dubois (padre e hijo) en cuanto a que en tales
casos, el pedido de rúbrica de libros o de autorización de contabilidad informática debe
acompañarse de antecedentes de la persona o ente que justifiquen su calidad de obligado, que
quedarán depositados en el Registro Público –no es más “de Comercio”- como antecedentes para
nuevas rúbricas cumpliendo función de matricidad y de publicidad material, sin perjuicio de la
expresa matriculación a que pudieran obligar leyes locales[7].
3. Títulos valores: el Proyecto incorpora normas sobre títulos valores cartulares –rectius
cartáceos- y no cartulares. El art. 1834 prevé la aplicación subsidiaria del articulado en casos en
que existan normas especiales que rijan sobre títulos determinados, lo que permite el reenvío a la
LCA dec. ley 5965/63 cuya vigencia se mantiene conforme lo previsto por el art. 5 de las normas
complementarias.
4. El contrato de sociedad: se deroga la regulación sobre las sociedades civiles y se
modifica contemporáneamente la ley 19.550, se flexibiliza el régimen de sociedades no inscriptas,
se reducen las responsabilidades y se otorga mayor eficacia a lo pactado por las partes. A su vez,
traslada los contratos asociativos al cuerpo principal del Código, regulando una parte general y
suprimiendo toda referencia o exigencia de un objeto empresarial. Deroga la sociedad accidental e
incorpora al código el negocio en participación además de las agrupaciones en colaboración,
uniones transitorias y también los consorcios de cooperación, hoy legislados en la ley 26.005 que
se deroga.
Conlleva una trascendente innovación al incorporar la llamada “sociedad unipersonal”,
previéndose la modificación de diversas normas de la ley 19.550 a fin de adaptar el instituto. En el
ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se introdujeron algunas reformas por las
cuales en la versión actual, las sociedades unipersonales sólo podrán constituirse como
sociedades anónimas, no podrán ser constituidas por una sociedad unipersonal y el capital deberá
integrarse totalmente en el acto constitutivo. Y se las incorpora al art. 299, decretando de tal modo
la inoperancia del instituto, al exigírsele la fiscalización interna obligatoria por una Comisión
Fiscalizadora: un socio, un administrador, tres síndicos, un absurdo.
5. El concurso preventivo: para concluir este breve comentario, si bien según los
fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de la Comisión integrada
en los términos del Decreto 191/2011 no se modifica la ley de Concursos y Quiebras, se aprecia la
gravitación que tiene la reforma sobre el sistema concursal. Algunas de las modificaciones
señaladas por los autores[8], que consideramos relevantes:
1. De los arts. 148 y 150 a 167 del Código, en consonancia con el art. 2 de la ley
24.522, surgen nuevos sujetos concursales: las sociedades anónimas unipersonales y el consorcio
de propietarios. Agrego, por mi parte, a las iglesias, confesiones, comunidades o entidades
religiosas (art. 148, inc. e).
2. El Fideicomiso: se modifica el texto vigente de modo que de acuerdo al art.
1687 del nuevo Código, la insolvencia del fideicomiso no da lugar a la quiebra pero la liquidación
queda a cargo del juez competente con aplicación de la ley 24.522.
3. Caducidad de plazos: según la actual interpretación del CCIV:572 vigente, tanto
la quiebra como el concurso preventivo producen la caducidad de los plazos vigentes, mas en el
art. 353 del Código se establece expresamente que la apertura del concurso del obligado al pago
no opera la caducidad de los plazos.
4. Oponibilidad del boleto de compraventa: el art. 1171 del Código unificado exige
expresamente “fecha cierta”, no exigida por el actual art. 146 de la ley 24.522.
[1]Lorenzetti, Ricardo, Aspectos valorativos y principios preliminares del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Diario La Ley
23.4.12
[2] Alterini, Atilio y Alegría, Héctor, Unificación Sustancial del Derecho Civil y del Derecho Comercial, diario La Ley, 7.11.11
[3] Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho Comercial Argentino, parte general, pág. 38, Ed. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1979; Garo, Francisco,
Derecho Comercial, parte general, pág. 34/35, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1955.
[4] Galgano, Francesco, Historia del derecho mercantil, pág. 23, Ed. Laia, Barcelona, 1981.
[5] Alterini-Alegría, ob. cit.
[6] Heredia Pablo, Gómez Leo Osvaldo, Martorell Ernesto y Gómez Alonso de Díaz Cordero María L., Estatuto del Comerciante. Propuesta
de incorporarlo al anteproyecto, diario La Ley, 4.6.12
[7] Eduardo M. Favier Dubois (p) y Eduardo M. Favier Dubois (h), Los sujetos obligados a llevar contabilidad en el texto del código civil y
comercial en trámite, Errepar, DSE, nro. 302, tomo XXV, Enero 2013.
[8] Eduardo M. Favier Dubois (p) y Eduardo M. Favier Dubois (h), Cambios al sistema concursal derivados del proyecto de código civil y
comercial, Errepar, DSE, nro. 305, tomo XXV, Abril 2013.