12 Reglas para la práctica de la tasación de costas en el proceso civil A la hora de valorar el importe al que ascienden las costas originadas en un procedimiento conviene tener en cuenta una serie de pautas que llevan a una correcta elaboración de la tasación de costas. Estas reglas resultan de utilidad no sólo para el Secretario Judicial que va a proceder a tasar las costas sino también para las partes ya sea para solicitar la inclusión de los gastos repercutibles como para impugnar la tasación que contiene gastos no procedentes o que excluye partidas o importes que debe soportar el condenado al pago de las costas. En primer término, aunque resulte una obviedad, se debe resaltar que resulta básico y esencial el estudio y análisis de cuantas actuaciones constan en el procedimiento donde se va a practicar tasación de costas, sólo así se podrán extraer las premisas básicas necesarias para valorar la procedencia no sólo de la elaboración de la tasación sino también de las partidas que podrán integrarla. No es posible hacer una tasación sin vista de los autos, pues no se tiene la constancia de si las partidas reclamadas están efectivamente realizadas, si hay condena en costas, si la actuación es necesaria, superflua, autorizada por la ley, etc. Del mismo modo para la elaboración de la nota de derechos y la minuta los procuradores y letrados deberán tomar en consideración las actuaciones realizadas en el pleito. A continuación, debe verificarse que el pago de las costas procesales ha sido impuesto a una de las partes que ha intervenido en el litigio, pues de no existir esta condena no habría lugar la práctica de la tasación de costas interesada. La imposición de las costas puede tener su origen en una resolución judicial, en la ley o en la voluntad de las partes. Las resoluciones judiciales que ponen fin a un incidente, recurso o procedimiento harán pronunciamiento sobre las costas originadas en el incidente, recurso o procedimiento y revestirán la forma de auto o de sentencia. Es irregular la imposición de costas mediante una resolución con forma de providencia toda vez que la imposición de costas debe estar fundamentada siquiera sea en el principio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la LEC y las providencias no precisan de fundamentación alguna. Puede igualmente la condena en costas tener su base en una disposición de carácter legal que imperativamente traslade el importe de los gastos originados en el proceso a una de las partes que en él hayan intervenido en atención a la conducta de ésta, el típico ejemplo es el caso de las costas originadas en el proceso de ejecución que por mandato legal recaen en la parte ejecutada, salvo que se trate de una actuación para la que la ley prevea expresamente la necesidad de pronunciamiento en costas (así tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito procesal civil, el art. 539, punto 2, párrafos primero y segundo establece la regla que anteriormente se cita en orden al pago de las [53] 54 la tasación de costas en el orden jurisdiccional civil costas del proceso de ejecución. Ésta era la misma regulación que se contenía en el antiguo art. 950). Finalmente, podemos encontrarnos con supuestos de procedimientos con ciertas especialidades en los que el legislador da valor a la autonomía de la voluntad y debe estarse a lo pactado en cuanto a las costas que pudieren originarse en un hipotético procedimiento ulterior que pudiere plantearse (el ejemplo más palpable se daba en el procedimiento establecido en el antiguo art. 131 de la Ley Hipotecaria donde el pacto de las partes formalizado en la escritura de constitución de hipoteca era lo que servía de base para la exigencia de las costas originadas como consecuencia de la reclamación efectuada al amparo de la ejecución hipotecaria). Si no existiera condena al pago de las costas procesales no procedería acordar la práctica de tasación de costas y, en consecuencia, incluir partida alguna en la que eventualmente pudiere acordarse practicar. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia menor, por ejemplo, la sentencia de 10 de marzo de 1994 de la Audiencia Provincial de Lérida1 establece el criterio de que «El pago de los gastos sólo tendrá lugar si existe una condena en costas a la parte contraria y sólo respecto a aquellos que la ley expresamente permita incluir en la tasación de costas». Del mismo modo el Tribunal Supremo tiene sentado este mismo criterio en sentencias de 3 de febrero de 1996, 11 de noviembre de 1997, entre muchas otras. La ausencia de pronunciamiento en costas supone que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, por lo que su tratamiento es equivalente al pronunciamiento de no imposición de costas a ninguna de las partes. De ahí que, de seguir la tesis más arriba referida, en este caso tampoco debería caber la práctica de tasación de costas y la petición de las partes tendente a que aquélla se verifique debe ser rechazada por no haber lugar a ello. No obstante lo anteriormente expuesto se plantea la cuestión de encontrar la vía procesal a la que debe acudir la parte que se ha hecho cargo del 100 por 100 de una partida correspondiente a costas comunes. Algún sector, de forma minoritaria, entiende que sería dable la práctica de tasación de costas a fin de evaluar el importe al que ascienden los gastos comunes que deben ser soportados por mitad por las partes que han intervenido en el litigio y ello con la finalidad de cuantificar, verificar la corrección y procedencia del gasto y posteriormente distribuir su importe al 50 por 100 entre las partes. No puede ocultarse que este criterio minoritario únicamente tiene eficacia práctica cuando las partes discutan qué costas son comunes y cuál es el importe correspondiente a esas costas comunes. Sin embargo parece chocar con el sentido querido por la ley al exigir condena al pago de las costas. Así vemos que el artículo 242 de la Ley acuerda que procede la práctica de la tasación de costas sólo cuando hubiere condena. En esta línea José María Manresa2 en sus «Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil» (Ley de 1881) nos dice que la condena «como siempre se refiere a las costas ocasionadas a la parte contraria, tampoco han de incluirse las causadas a instancia de la condenada al pago, porque no están comprendidas en la condena» y, por tanto, al ser las costas comunes causadas a instancia de ambas partes 1 Ponente: Ilmo. Sr. Molins García-Atance. Manresa Navarro, José María, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, p. 433, hace un profuso estudio de esta materia y aunque la obra está referida a la antigua LEC algunos de sus postulados resultan perfectamente extrapolables a los principios contenidos en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, como entiendo que es el caso relativo a que la condena en costas siempre va referida a los gastos que se originan a la parte que ha obtenido el pronunciamiento a su favor. 2 reglas para la práctica de la tasación de costas... 55 y dado que no existe condena a su pago no debería en tales supuestos accederse a la solicitud de tasación. Como hemos adelantado esta tesis conduce, en los supuestos de existencia de discordia entre partes a la hora de determinar la distribución entre ellas de los gastos comunes (imaginemos el extraño supuesto de que una de las partes haya abonado el total importe del gasto común), a que no existe cauce hábil dentro del procedimiento de que se trate para la petición de tasación de costas y de su eventual ejecución, dejando al interesado abierta únicamente la vía de reclamar su crédito a través del declarativo correspondiente en reclamación de la cantidad satisfecha indebidamente bien dirigiéndose frente a la parte contraria o frente a la persona o entidad a quien haya satisfecho dicho gasto en reclamación de la cantidad no adeudada por él. Como se evidencia de lo dicho, esta vía resulta poco rápida y eficaz al tiempo que costosa, pues conlleva el inicio de otro procedimiento declarativo. Por tanto, la búsqueda de una solución más eficaz nos debería conducir a sostener la tesis de que la ausencia de pronunciamiento sobre costas o, lo que es lo mismo, el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas, no equivale necesariamente a falta absoluta de condena sino que existe condena a cada una de las partes en relación a la cuota o porción que le corresponde afrontar respecto de las costas comunes. Ello permitiría la práctica de la tasación a solicitud de la parte que acreditara haber satisfecho el 100 por 100 de cualquier partida correspondiente a costas comunes. Verificada la existencia de pronunciamiento que impone la obligación del pago de las costas a una de las partes, el siguiente aspecto a examinar es si la resolución que impone su pago debe tener el carácter de firme. Tradicionalmente la doctrina ha venido discutiendo si es posible la ejecución provisional del pronunciamiento sobre costas contenido en una sentencia sobre la base de que el artículo 421 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil sólo exigía que la condena en costas fuera ejecutoria3, manteniéndose por la misma posturas contrapuestas. Para un sector doctrinal sólo eran susceptibles de ejecución los pronunciamientos principales contenidos en la sentencia mientras que los accesorios (entre los que se encuentra el relativo al pago de las costas procesales) quedaban al margen siendo susceptibles de ejecución únicamente alcanzada la firmeza. En cambio otro sector propugnaba la posibilidad de ejecución provisional de la materia de costas por cuanto se trata de un pronunciamiento de condena contenido en una resolución judicial definitiva que no quedaba excluido de la previsión del antiguo artículo 385 regulador de la ejecución provisional. Esta división doctrinal tiene su reflejo en la jurisprudencia menor de tal modo que las distintas secciones de las audiencias provinciales vienen acogiendo las diferentes posturas mantenidas por la doctrina en orden a esta cuestión. El auto de 23 de octubre de 1997 dictado por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Asturias4 al resolver la cuestión planteada por las partes relativa a la susceptibilidad de la ejecución provisional de la condena en costas recoge en sus fundamentos de derecho la variedad de posturas mantenida por la doctrina a este respecto, siendo el mismo del siguiente tenor literal «[…] La diversidad mantenida por los litigantes es sostenida igualmente por la doctrina y así Valls Gombau, tras considerar el tema dudoso, se inclina por estimar que sí cabe su ejecución provisional dado que la condena en costas es un pronunciamiento 3 No debe olvidarse que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 245.4 de la LOPJ la ejecutoria es el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme. 4 Ponente: Ilmo. Sr. Pueyo Mateo. Base de datos Actualidad Civil. 56 la tasación de costas en el orden jurisdiccional civil más, que queda sujeto a las reglas generales. En la misma línea se pronuncia Ortells Ramos. Diversamente Caballol Angelats, en criterio que esta Sala comparte, sostiene que no cabe ejecución provisional de las costas, y ello por considerar: 1.º) que la condena en costas es una consecuencia del proceso y no una finalidad del mismo, por lo que es necesario que termine definitivamente para esclarecer quién debe correr con ellas; 2.º) la eficacia provisional del pronunciamiento referido, no exime a la parte de efectuar la correspondiente provisión de fondos a su Procurador al inicio del proceso, ni al intervenir en la tramitación del recurso; 3.º) la realización provisional de la condena en costas tampoco significa una reducción de la actividad que en conjunto desplegaran los órganos jurisdiccionales, puesto que aun en el supuesto de confirmación de la resolución ejecutada, deberán hacerse efectivas las causadas en la tramitación del recurso; 4.º) existen además argumentos de derecho positivo que apoyan esta tesis pues en uno de los supuestos en los que tradicionalmente se ha reconocido la eficacia de la ejecución provisional cual es el supuesto del interdicto de retener y recobrar la posesión, la Ley la limita en el ámbito de la eficacia a la puesta en posesión del reclamante, sin dar lugar provisionalmente a la condena en costas —artículo 1.659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil—; 5.º) finalmente —aunque no con tanta fuerza— los artículos 421 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la tasación de costas parten de la firmeza de la resolución para proceder a aquélla». Podemos cuestionarnos si una vez que ha entrado en vigor la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil esta diversidad de posicionamientos frente a la posibilidad de ejecutar provisionalmente la condena en costas puede mantenerse o no. El artículo 517 de la citada Ley señala que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que lleve aparejada ejecución, teniendo tal carácter las sentencias de condena firmes. En ausencia de firmeza el artículo 524 posibilita la ejecución provisional de sentencias de condena. Comoquiera que la sentencia que impone el pago de las costas es una sentencia condenatoria, acudiendo a la regulación general de la ejecución provisional cabría pensar que puede solicitarse la ejecución provisional de este pronunciamiento. Ahora bien, la materia relativa a tasación de costas tiene regulación especial comprendida en los artículos 241 a 246, por lo que debemos acudir a este articulado para examinar si la norma especial contiene alguna exigencia que pueda contradecir la regulación general. Así vemos que, en efecto, el artículo 242 exige la firmeza del pronunciamiento relativo a la condena en costas para la exacción de las mismas por la vía de apremio, previa su tasación. Tratándose, por tanto, de una específica regulación contenida para el pronunciamiento sobre costas, debe ésta prevalecer sobre la norma contenida en el artículo 524, de modo y manera que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil termina con la cuestión que estamos tratando al dar su regulación de la materia relativa a tasación de costas exigiendo la firmeza del pronunciamiento de condena en costas como requisito previo para poder practicar la tasación. La siguiente regla a tener en cuenta para considerar si procede la práctica de tasación de costas se contiene en el inciso último del punto 1 del artículo 242 y es el relativo a la solicitud de tasación de costas. En este apartado me remito a lo ya expuesto en el capítulo «Concepto de tasación de costas», recordando que debe practicarse tasación de costas siempre que lo solicite la parte vencedora en costas, la vencida, el Procurador, el Letrado, el Perito o demás personas que hayan intervenido en el juicio y que tengan un crédito contra la parte que deba ser incluido en tasación de costas. Cuando el solicitante de la práctica de tasación de costas es la parte que ha obtenido a su favor el pronunciamiento sobre costas deberá presentar con la solicitud los reglas para la práctica de la tasación de costas... 57 justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame por exigencia del punto 2 del citado precepto. En este punto la cuestión a plantear es qué alcance tiene la expresión «justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclama», esto es si exclusivamente hace referencia a lo que se conoce con en nombre de suplidos o anticipos efectuados por el Procurador o, en su caso, por la parte o si comprende también la justificación de haber satisfecho los honorarios de Letrado y los Derechos de Procurador. En la práctica diaria ambas interpretaciones se vienen sosteniendo por los profesionales sin que por el momento pueda acudirse a consultar los criterios de las audiencias provinciales, pues no existe suficiente jurisprudencia, siquiera menor, recopilada para poder valorar cuál es la posición mayoritaria de dichos tribunales. Con independencia de cuál llegue a ser la interpretación jurisprudencial de este precepto, en una interpretación conjunta del artículo 242 y del artículo 241 puede alcanzarse una conclusión, pues comoquiera que los gastos susceptibles de ser reclamados por el vencedor en costas por dicho concepto serán exclusivamente los previstos en el artículo 241 (honorarios de la defensa y de la representación técnica, la inserción de anuncios o edictos, los depósitos necesarios para la presentación de recursos, los derechos de peritos y demás personas que hayan intervenido en el proceso, las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos) los justificantes a que se refiere el artículo 242.2 serán los de haber satisfecho cualesquiera de los gastos que conforme al citado artículo 241 revistan la consideración de costas. En esta línea interpretativa, resulta muy ilustrativa la Sentencia 193/01, de 14 de junio de 2001, dictada por la Audiencia Provincial de Ávila que acogiendo el razonamiento de que la expresión referida comprende la justificación de haber satisfecho los honorarios de Letrado y los derechos de Procurador sienta el siguiente criterio: «[…] pero no cabe dudar que de un presupuesto jurisprudencial, en que se reconocía la existencia del crédito de las partes litigantes y no de su representación o defensa, se ha pasado a constituir un requisito esencial, pues los honorarios de Letrado y los derechos del Procurador sólo se pueden reclamar, cuando presenten con su solicitud los justificantes de haber satisfecho sus clientes las cantidades cuyo reembolso se pide. Es pues, en la nueva Ley, una acción de reembolso que es preciso acreditar documentalmente […], por lo que los justificantes acreditativos del pago de esos honorarios y derechos a estos profesionales es, en la actualidad un presupuesto procesal de procedibilidad para que se admita el incidente y para que por el Sr. Secretario pueda confeccionar la oportuna tasación de costas» añadiendo que «[…] La justificación del artículo 242.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está en que la vía de apremio por la que se puede reclamar los honorarios y derechos de estos profesionales, es un procedimiento privilegiado, y sólo cabe su admisión cuando los propios clientes ya satisficieron estos honorarios y derechos, y, por la vía de la acción de reembolso tratan de recuperar lo que abonaron». La ausencia de aportación de los justificantes de haber pagado las cantidades cuyo reembolso reclama la parte es un defecto formal y, por tanto, subsanable al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que, si solicitada la tasación de costas no se aportan los justificantes de pago, procede acordar un requerimiento a la parte para que presente en el Juzgado los mencionados justificantes de pago. En el supuesto de que la tasación de costas se haya interesado por el deudor en costas o por los profesionales que han intervenido en el juicio y ostenten un derecho de crédito frente a la parte que deba ser incluido en tasación, con carácter previo a la práctica de la tasación de costas deberá practicarse un requerimiento al beneficiado 58 la tasación de costas en el orden jurisdiccional civil con dicho pronunciamiento para que aporte los justificantes necesarios para la práctica de la tasación. Examinado que el pronunciamiento de condena en costas es firme, el siguiente condicionamiento viene impuesto también por el artículo 242 que indica que sólo se procederá a la exacción de las costas por la vía de apremio previa su tasación cuando la parte condenada a su pago no hubiere satisfecho su importe antes de que la contraria solicite la tasación. La circunstancia de haberse producido el pago extrajudicial del importe de las costas tan sólo constará en el procedimiento de que se trate si una de las partes ha efectuado en forma dicha manifestación. Cuando es el deudor en costas quien proporciona la información al Juzgado además de efectuar la alegación deberá probar que en efecto ha satisfecho el importe correspondiente a las costas procesales originadas a la parte vencedora. A falta de manifestación de las partes en este sentido, al Juzgado no le constará el previo pago y solicitada la tasación de costas deberá proceder a la práctica de la misma, quedando en un primer momento tan sólo abierta al deudor la vía de la impugnación de la tasación prevista en el artículo 245 por considerar indebidas las partidas en ella contenidas o por entenderlas excesivas o ulteriormente la del artículo 556 oponiéndose a la ejecución de la tasación de costas aprobada alegando el pago. Decidida la procedencia de practicar la tasación de costas, resulta pertinente acometer el análisis de qué conceptos entrarán a formar parte de la misma. Y, en conexión con ello, en el estudio de la preceptividad o no de la intervención de Abogado y de Procurador a los efectos de decidir si procede la inclusión de la minuta y de la nota de derechos, pues el artículo 32 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su punto 5 preceptúa que sólo serán incluibles en tasación de costas los derechos de Procurador y los honorarios de Letrado cuando su intervención en el procedimiento de que se trate sea preceptiva. La regla general relativa a la preceptividad de intervención de tales profesionales viene contenida en los artículos 23 y 31 de la Ley rituaria y es la obligatoriedad de comparecer en juicio por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio estando dirigido por abogado habilitado para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto, regulando dichos preceptos las excepciones existentes a dicha regla general, que son para la exigencia de Procurador los juicios verbales cuya cuantía no exceda de novecientos euros5 (ciento cincuenta mil pesetas), la petición inicial de los procedimientos monitorios, la comparecencia limitada a la pre­sentación de títulos de crédito o derechos o para concurrir a Juntas en los juicios universales, en los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio. Siendo las excepciones para la preceptividad de intervención de Abogado los juicios verbales cuya cuantía no exceda de novecientos euros (ciento cincuenta mil pesetas), la petición inicial de los procedimientos monitorios, los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medias urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. Por tanto, en todo procedimiento en que la intervención de tales profesionales sea obligatoria, la condena en costas comportará la inclusión de las respectivas notas de derechos y minutas. 5 La cuantía en euros ha sido fijada por el Real Decreto 1.417/2001, de 17 de diciembre, por el que procede a la conversión a euros de la cuantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 27 de diciembre de 2001. reglas para la práctica de la tasación de costas... 59 Ahora bien, no siempre que la intervención de Abogado y Procurador es facultativa se deben excluir de la tasación de costas la minuta y la nota de derechos generada como consecuencia de la prestación de sus servicios, pues la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla dos excepciones a la citada regla en el propio punto 5 del citado ar­tículo 32 que son, por un lado, la apreciación por el tribunal de temeridad en la conducta del condenado en costas y, por otro, que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. La primera de la excepciones, apreciación de temeridad en la conducta del condenado en costas, es una innovación que introduce el Legislador en la Ley 1/2000. La temeridad a juicio de la jurisprudencia «está representada no sólo por un comportamiento doloso o malicioso de la parte ejecutante sino también por la observancia de una conducta reveladora de una negligencia que, en razón de las circunstancias del caso, no resulta excusable»6, en el mismo sentido la Sentencia de Baleares Sección 5.ª 7 de 6 de julio de 2001, considera la temeridad como «[…] la falta total y absoluta de fundamento […]». Sin embargo, en el momento de practicar tasación de costas no se trata de verificar si en el comportamiento de la parte condenada en costas hay visos o no de existencia de temeridad, ya que no compete ni a la parte que solicita la tasación ni al Secretario que la practica. La apreciación de temeridad ha de ser objeto de declaración judicial en la sentencia o resolución que impone el pago de las costas procesales causadas. Y por ello sólo en los procedimientos en que figure tal declaración en los fundamentos de derecho y fallo o parte dispositiva de la sentencia o auto que impone el pago de las costas podrá la parte beneficiada por la condena en costas solicitar la inclusión de los importes relativos a derechos de Procurador y honorarios de Letrado cuya intervención no era preceptiva y deberá el Secretario incluirlos, previo examen y control de corrección de las distintas partidas que las componen. Se trata esta excepción de una sanción impuesta al litigante temerario como medida correctiva, sanción que tiende a evitar la sobrecarga de trabajo que supone para juzgados y tribunales la defensa temeraria de un derecho. En los supuestos de declaración de temeridad no resulta de aplicación la limitación prevista en el apartado tercero del artículo 394, párrafo primero, relativa a que el litigante vencido sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponde a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, según dispone el mismo precepto en su párrafo segundo. Declarada la temeridad del litigante vencido deben incluirse en la tasación de costas a practicar tanto los derechos del Procurador que representó a la parte vencedora como los honorarios del Letrado que la asistió jurídicamente. La segunda de las excepciones, que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio, ya venía regulada de manera similar en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en su artículo 11, apartado 2, in fine. Este precepto dio lugar a multitud de interpretaciones de las que vino a hacerse eco la jurisprudencia menor y que en buena medida pueden resultar de aplicación a la regulación vigente y que trataremos a continuación. 6 Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1.ª, de fecha 30 de marzo de 1995, Ponente Ilmo. Sr. Marín López. 7 Ponente: Ilmo. Sr. Ramón Homar, Mateo. 60 la tasación de costas en el orden jurisdiccional civil La primera de las cuestiones que surgen es la relativa a qué debemos entender por «lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio». La redacción del artículo 32, punto 5, deja en torno a esta cuestión la misma problemática que encerraba el antiguo artículo 11.2 y las distintas interpretaciones que la jurisprudencia menor dio al respecto pueden perfectamente darse en el nuevo precepto. Así tenemos la postura jurisprudencial que aboga por identificar lugar en que se tramita el juicio como lugar en un sentido amplio comprensivo de la totalidad del partido judicial y no sólo el municipio donde se encuentra ubicada la sede del Juzgado. Un segundo sector doctrinal hace una interpretación más restringida identificándolo sólo y exclusivamente con la población donde radica el órgano jurisdiccional que ha conocido del asunto8. También existe una posición ecléctica en la jurisprudencia que a la hora de valorar el alcance del término «lugar» hace un estudio de las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate prestando atención a las facilidades de desplazamiento que proporcionan los medios de comunicación existentes en la actualidad9. Otro de los planteamientos que puede hacerse nace en torno a cuál sea la interpretación que deba darse a la expresión «domicilio» contenida en la excepción a la regla general de exigencia de preceptividad para incluir en costas los derechos de Procurador y los honorarios de Letrado. El fundamento de esta excepción radica en la necesidad de evitar la discriminación entre las partes procesales, pues el desplazamiento al lugar del juicio no siempre se puede hacer con la necesaria asiduidad si no se tiene el domicilio en dicho lugar y además genera una serie de gastos que no serían repercutibles al condenado en costas. A diferencia del extinto artículo 11 que hablaba de «residencia habitual»10 de la parte vencedora en costas, el nuevo artículo 32 habla de «domicilio» de la parte 8 En este sentido la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección segunda, en sentencia de fecha 10 de setiembre de 1996 sienta el siguiente criterio: «[…] por “lugar en que se tramita el juicio”, forzosa y exclusivamente ha de entenderse la sede o población donde radica el órgano jurisdiccional que entiende del pleito y no, desde luego, el correspondiente al partido judicial y ello, no solamente por la dicción legal del precepto (que para nada se refiere a partido judicial), sino por la propia doctrina jurisprudencial, que al interpretar la alusión “al lugar del juicio”, que emplea el artículo 1.574 de la LEC, al regular el juicio de desahucio, entiende por lugar del juicio el pueblo en que radique, se constituye y ejerce sus funciones el Juzgado o Tribunal ante el cual se plantea y sustancia el litigio». 9 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4.ª, de fecha 24 de junio de 1998 es un claro ejemplo de esta tesis, el tenor de la fundamentación de dicha sentencia es el siguiente: «[…] El alcance del término “lugar” admite diversas interpretaciones, desde la que lo identifica con el partido judicial donde se sigue el procedimiento, que parece más alejada de un significado gramatical, hasta las que lo equiparan a término municipal o, más estrictamente, a ciudad, villa o población. Atendiendo a la realidad social de los tiempos actuales, que es una de las pautas que deben utilizarse en la interpretación de las normas (artículo 3.1 del Código civil), esta Sala ha optado por un criterio intermedio entre los dos últimos citados, de tal modo que operará la excepción cuando aún encontrándose la residencia del litigante en el mismo término municipal que la población donde se celebra el juicio, la distancia existente entre ambas localidades, las dificultades de comunicación o cualesquiera otros factores concurrentes, comporten un grado de alejamiento que haga conveniente al menos, dentro de un criterio de racionalidad, valerse de dichos profesionales, mientras que seguirá rigiendo el principio general cuando no se dan esas circunstancias». 10 La jurisprudencia menor en orden a la interpretación de este precepto no se mostraba una vez más unánime y en especial en los supuestos en que la parte que obtuvo el pronunciamiento en cos- reglas para la práctica de la tasación de costas... 61 representada y defendida. Debemos entrar a considerar si la nueva dicción permite mantener las interpretaciones que jurisprudencialmente se venían dando al citado artículo 11.2. Veamos en primer término qué se entiende por domicilio y qué por residencia. El concepto de domicilio no se halla bien delimitado en nuestro derecho positivo tanto sustantivo como procesal, ni tampoco doctrinalmente como consecuencia de que el legislador para definir el domicilio hace referencia a un término a él conexo cual es el de residencia, y así con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40 del Código Civil se define como domicilio de las personas naturales el lugar donde éstas tienen «su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil», debiéndose entender por residencia —como así lo hace el Tribunal Supremo (Sala Primera), entre otras, en sentencia de 19 de septiembre de 1988— el lugar en el que la persona tiene presencia física o real. El rasgo que calificará la residencia para constituirla en domicilio no es otro que el de la habitualidad en la estancia o permanencia. No obstante la diferenciación entre domicilio y residencia se complica si nos atenemos a las distintas manifestaciones que del domicilio (legal, electivo, real, habitual, constitucional) da el propio legislador, pudiendo ser definido como «el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima»11. Si el vencedor en costas es una persona física no presenta mayor problema la interpretación del precepto, debiendo estarse a la definición dada por el Código Civil de domicilio en consonancia con la doctrina jurisprudencial existente en torno al citado artículo 40. La dudas interpretativas nacen cuando la parte a cuyo favor se ha efectuado el pronunciamiento en costas es una persona jurídica, pues a tenor de lo establecido en el artículo 41 del Código Civil «cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las pertas a su favor era una persona jurídica, si bien la más reciente se inclinaba por exluir la minuta de Letrado y los derechos de Procurador de la parte vencedora en costas cuando en estos casos, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, de fecha 21 de noviembre de 1997, señalaba que «[…] el concepto de residencia habitual que emplea el citado precepto no es equiparable al de domicilio pues es éste un concepto jurídico (artículos 40 y 41 del Código Civil y 64 a 69 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), mientras que la residencia habitual es una simple relación material de una persona con un determinado lugar, de tal forma que ha de entenderse que, cuando se trata de personas jurídicas, no debe tenerse en consideración a efectos de lo previsto en el citado artículo 11, el domicilio social, sino el lugar donde desarrollan aquellas sus actividades o donde cuentan con delegaciones o representantes». En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Sexta, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 1993 en relación al mencionado ar­tículo 11.2 indica que «[…] el precepto no habla de domicilio, sino de residencia habitual —que es un concepto más amplio, referido al lugar en el que se está con vocación de permanencia—, […] la mencionada excepción no es aplicable a las entidades demandadas que obtuvieron a su favor, en el caso, la condena en costas, porque aunque estatutariamente tienen su domicilio social en otra plaza, cuentan también con una delegación regional en aquella en la que fueron citadas para el acto del juicio, donde sus respectivos representantes otorgaron poder a favor del procurador que les representa, lo que evita que puedan darse los inconvenientes que justifican la excepción». Pronunciándose en el mismo sentido de negar la aplicación de la excepción a las entidades crediticias que tienen sucursal abierta en el lugar donde se sigue el juicio está la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 9 de diciembre de 1997. 11 Así lo define el Auto número 171/1989, de 3 de abril, dictado por el Tribunal Constitucional. 62 la tasación de costas en el orden jurisdiccional civil sonas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan la principales funciones de su instituto». En todos los supuestos en que deben tasarse las costas originadas en el procedimiento como consecuencia de la aplicación del inciso relativo al domicilio previsto en el punto cinco del artículo 32 opera la limitación prevista en el punto 3 del artículo 394 (el condenado no estará obligado a pagar de la parte que corresponda a abogados una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del procedimiento). Finalmente, queda plantearnos si en la tasación de costas a practicar en base a lo dispuesto en el artículo 32, punto 5 deben incluirse los derechos de Procurador, los 12 Es precisamente esta cuestión la que originaba mayor controversia doctrinal y jurisprudencial en vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, las diversas posturas que en ámbito de la jurisprudencia menor pueden resumirse en las siguientes: a) Aquella que entiende que se incluyen tanto los derechos de procurador como los suplidos de abogados. En este sentido se muestra, entre muchas otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, de fecha 17 de septiembre de 1993, cuyo razonamiento es el siguiente: «Como excepción a la regla general del artículo 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no incluir en las tasaciones de costas los derechos de los procuradores ni los honorarios de los abogados en aquellos juicios en que su intervención no sea preceptiva —[…]—, establece el inciso final del mismo precepto la salvedad de que la parte representada o defendida tenga su residencia habitual en lugar distinto a aquel en que se tramita el juicio, salvedad que debe entenderse referida a ambos profesionales, pues además de abonar esta solución los motivos que constituyen la razón de ser del precepto —las mayores dificultades que encontraría en su autodefensa la persona que reside en una población distinta a aquella en que se celebra el juicio—, de su tenor no se desprende la inclusión de los gastos causados por la intervención de uno de esos profesionales excluya los del otro, ni mucho menos que deban ser los del procurador, y no los del abogado, los que se incluyan en la tasación de costas»; b) La que concibe que debe incluirse el concepto que resulte más gravoso para el beneficiado por la condena en costas, por lo tanto siendo generalmente superior el importe de la minuta de honorarios de Letrado que el de la nota de derechos de Procurador, prevalecerá siempre aquélla sobre ésta; c) La que entendiendo que, conforme a la regulación procesal (antiguo art. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sólo ostenta las facultades de representación de la parte el Procurador, circunstancia por la cual únicamente procede la inclusión de los derechos de Procurador en la tasación de costas las facultades de representación. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 21 de noviembre de 1996 sienta el criterio de que deben incluirse exclusivamente los derechos de Procurador por las siguientes razones: «1. Porque el supuesto contemplado en el artículo 11 de la LEC es una excepción a la regla general u que por tanto había de ser objeto de una interpretación restrictiva. 2. Porque los propios términos del precepto no permitían concluir sobre la inclusión conjunta de honorarios de Abogado y Procurador ni tampoco sobre la intervención de ambos profesionales, como se deducía del apartado 1.º del párrafo 2.º y 3.º porque si se entendiera posible la intervención conjunta de aquéllos se estaría creando una situación de desigualdad frente a la parte que reside en sede judicial. En definitiva, se entendía que sólo podrían incluirse en la tasación de costas los derechos económicos de uno de los profesionales intervinientes, concretamente los correspondientes al Procurador, por ser éstos menos gravosos en virtud del principio favor debitoris y además se añadía el razonamiento de que la función a compensar la distancia entre el domicilio del particular y la sede del juzgado es propia del Procurador». Más rotunda se muestra la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, en su Sentencia de fecha 4 de mayo de 1994, en cuya fundamentación jurídica establece que: «En el supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 11 de la LEC, procede incluir en la tasación de costas los gastos y suplidos del Procurador, pero no los honorarios de Letrados, pues el objeto de la excepción es paliar a la parte no residente de los inconvenientes y gastos que le supondría la personal comparecencia ante el órgano judicial […]. Criterio en todo coincidente con el mantenido por la reglas para la práctica de la tasación de costas... 63 honorarios de Letrado o ambos12. La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil viene a dirimir la polémica suscitada en torno a esta cuestión en la interpretación del antiguo artículo 11.2, pues al utilizar únicamente la conjunción copulativa «y» da una redacción más clara al precepto que es susceptible de una única interpretación, ya que deben incluirse en la tasación de costas tanto los derechos devengados por el Procurador que representó a la parte cuyo domicilio no se encuentra en el lugar donde se tramitó el juicio como los honorarios generados por el Letrado de la referida parte. En los supuestos en que resulta de aplicación el artículo 32.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por tener el vencedor en costas el domicilio fuera del lugar donde se Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera […], según el cual entender que a la persona no residente en el lugar del juicio se le autoriza a que se valga, con cargo al condenado en costas, de persona que le represente en el lugar del juicio, es plenamente justificable, pues a través de dicho apoderamiento se suple su ausencia, pero entender que también puede con cargo al condenado en costas, valerse de Letrado que le defienda, equivaldría a colocar en situación de privilegio a los no residentes, frente a los residentes, puesto que a estos últimos no se les otorga tal derecho y equivaldría a la clara vulneración del principio de igualdad ante la Ley que establece el artículo 14 de la Constitución Española»; d) La que atribuye a la parte vencedora en costas la posibilidad de elegir entre la inclusión de uno u otro concepto. Dicha voluntad puede ser expresada en el escrito solicitando la tasación o tácita aportando con el mismo tan sólo la minuta del Letrado o la nota de derechos del Procurador. Sienta este criterio la Sentencia de 5 de Julio de 1994 de la Audiencia Provincial de Cuenca, en la que se dice: «Conforme al artículo 11.2 de la LEC, en los casos en que la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, si hubiese condena en costas a favor del que se haya valido de procurador “o” de letrado, los derechos de aquél y los honorarios de éste no se comprenderán en ellos, salvo que la residencia habitual de la parte representada y defendida sea distinta del lugar en que se tramita el juicio; pero aun en esta hipótesis sólo se podrán comprender en la tasación los derechos del procurador “o” los honorarios de letrado, pero no ambos, y habida cuenta de que en el juicio verbal civil del que proviene, en el caso, el incidente de tasación de costas, la parte demandante no tiene su domicilio en la plaza donde se tramitó el juicio verbal, y que sólo se insta la minuta del letrado y no la del procurador, se ha de desestimar el recurso contra la sentencia recaída en el mencionado incidente». La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 28 de julio de 1997 en su razonamiento jurídico segundo párrafo segundo, de una manera más gráfica se pronuncia en el mismo sentido siendo del siguiente tenor: «Es parecer de esta Sala que en el caso de que la parte vencedora, en el juicio que se tramita en lugar distinto de su residencia habitual, se valga en juicio de abogado y procurador, sólo podrá pretender incluir en la tasación de costas bien los derechos del procurador, o bien los honorarios del letrado, pero no ambas partidas, ya que pudo ser defendida y representada por uno de esos dos profesionales, y el valerse de ambos es gravar innecesariamente, desde el punto de vista de las costas, al vencido y obligado a su pago, aunque esta opción, que debe ejercitarse en el momento de instar la tasación de costas, significa que tanto se puede pretender la inclusión de una, como de otra, de ambas partida»; e) La que atribuye la posibilidad de elegir al vencido en costas a falta de elección por el vencedor. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 8 de julio de 1996, cuyo tenor literal es el siguiente: «No obstante en supuestos como el presente en los que el domicilio del litigante es distinto del que corresponde al Juzgado en donde se ventila el procedimiento, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Procesal Civil y, por tanto, es cierto que el litigante, entonces, se puede valer de alguno de los referidos profesionales a efectos de incluir sus honorarios en la tasación de costas y como lo cierto es que aquí reclama los honorarios de los dos, abogado y procurador, habría de dársele opción al que ha de abonar las costas a que, ante la falta de elección por parte del vencedor, sea él el que elija y así hemos de entender que opta por abonar los derechos de procurador, que son los menos cuantiosos económicamente, y esta cantidad es la que deberá de ver incluida en la tasación de costas». 64 la tasación de costas en el orden jurisdiccional civil ha tramitado el juicio, resulta de aplicación la limitación prevista en el artículo 394.3 del mismo cuerpo legal. Fuera del ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil encontramos aún otra excepción a la regla de la preceptividad que viene contenida en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal13 en su redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley 1/2000, que establece una doble salvedad, la primera recogida en el inciso primero al disponer que «Cuando en la solicitud inicial del proceso monitorio se utilizaren los servicios profesionales de abogado y procurador para reclamar las cantidades debidas a la Comunidad, el deudor deberá pagar, con sujeción en todo caso a los límites establecidos en el apartado tercero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los honorarios y derechos que devenguen ambos por su intervención, tanto si aquél atendiere al requerimiento de pago como si no compareciere ante el tribunal». Debe tenerse en cuenta que la limitación del artículo 394, punto 3, tan sólo afectará a la minuta de Letrado, no a los derechos de Procurador. Añade el precepto en el segundo inciso la segunda salvedad del siguiente modo «En los casos en que exista oposición, se seguirán las reglas generales en materia de costas, aunque si el acreedor obtuviere una sentencia totalmente favorable a su pretensión, se deberán incluir en ellas los honorarios del abogado y los derechos del procurador derivados de su intervención aunque no hubiera sido preceptiva». No menciona expresamente el texto de la Ley si en este último supuesto resulta de aplicación la limitación del artículo 394, punto 3, sin embargo comoquiera que la oposición deberá sustanciarse en atención a la cuantía por el juicio verbal o por el ordinario y que para éstos procedimientos rige el artículo 394, resulta también de aplicación para los supuestos de oposición la limitación de que venimos tratando, como también puede deducirse de la remisión a las normas generales en materia de costas que hace el propio precepto. Así pues, la única especialidad radica en que cuando se trata de oposición a la reclamación de deudas debidas a la Comunidad de Propietarios deberán incluirse en la tasación de costas los honorarios de Letrado y los derechos de Procurador cuando el vencedor en costas sea el acreedor, siendo aplicables en lo demás las reglas generales sobre costas. De cuanto se ha expuesto puede verse que la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha seguido la corriente mantenida por algún sector doctrinal14 que considera que los 13 Ya en la redacción dada a este precepto por la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, a tenor del artículo decimoséptimo de ésta se disponía la modificación del artículo 21, apartado décimo, párrafo segundo, inciso tercero, estableciendo la siguiente regulación: «La condena en costas incluirá los honorarios del abogado y del procurador de la parte vencedora, si hubiere utilizado los servicios profesionales de los mismos en la demanda o la contestación», pese a que el apartado 3 del mismo artículo establecía que no era obligatoria la intervención de Abogado ni de Procurador en dicho procedimiento. Regulación que es mantenida en la redacción dada al precepto por la Ley 1/2000. 14 Esta corriente ha sido defendida por Marina Martínez-Pardo, Jesús, «Las costas y los procesos arrendaticios» publicado en el Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n.º 2, Tercera Época, septiembre, 1986; por Puyol Montero, Francisco Javier, Ejecución de Sentencias Civiles y Penales, Eurolex, p. 235; y por Delgado Martín, Joaquín, «La asistencia letrada en procedimientos en los que no es precetiva. Declaración de preceptividad», La Ley, Año XIX, número 4.565, jueves 18 de junio de 1998. La idea sobre la que construyen su teoría es la de que no existe un nexo causal entre la no preceptividad de intervención de Letrado y la calificación como superflua de su intervención, y por ello la necesidad de asistencia letrada aun no siendo preceptiva debería reglas para la práctica de la tasación de costas... 65 honorarios de Letrado deberían incluirse en la tasación de costas que se deba practicar aun cuando la intervención de dicho profesional en el procedimiento no sea preceptiva, pues pese a ello puede considerarse necesaria y al no poderse calificar la intervención de superflua sería repercutible al condenado al pago de las costas procesales. trascender al contenido de la tasación de costas y para ello entiende Delgado Martín que debería hacerse una declaración de preceptividad. En cualquiera de los casos, la declaración de preceptividad en los supuestos en que la asistencia letrada no es preceptiva no es una cuestión que pueda ser efectuada en el momento de practicar tasación de costas, pues no sería competencia del Secretario realizar la referida declaración, sino que éste se limitaría a practicar la tasación de costas incluyendo en ella los conceptos que resultasen procedentes de haberse declarado judicialmente la preceptividad de intervención de Letrado, en cumplimiento de lo acordado en la resolución judicial firme. Evidentemente, que la intervención letrada no sea preceptiva en un procedimiento no significa que no sea conveniente e incluso aconsejable a fin de que la parte, normalmente lega en derecho, reciba el asesoramiento jurídico adecuado que permita defender su derecho con mayores posibilidades, pero el Legislador es quien ha decidido que la repercusión en costas al condenado sólo tenga lugar en los casos en que la intervención de dicho profesional sea preceptiva y los dictados de la ley deben acatarse, quedando la teoría que se menciona como una cuestión a tener en cuenta de lege ferenda.