el homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de

El homicidio imprudente agravado por
la embriaguez o el influjo de sustancias que
produzcan dependencia física o psíquica*
Juan Oberto Sotomayor Acosta**
Juan Carlos Alvarez Alvarez**
Resumen
La primera parte del artículo presenta un panorama general sobre los problemas
discutidos en la doctrina nacional colombiana en relación con el homicidio agravado
por la embriaguez o por el influjo de sustancias que producen dependencia física o
psíquica , en especial los problemas relativos al fundamento de la agravación de la
sanción penal para estos casos. También se analizan algunas decisiones de la Corte
Constitucional en relación con el mismo tema. La segunda parte se dedica a explicar
las dificultades de interpretación que surgen a partir de la entrada en vigencia de la
ley 1696 de 2013, que modifica la regulación del homicidio imprudente. Allí se explican
las diferencias y los problemas de igualdad de trato que se presentan a raíz de la
coexistencia de los numerales 1 y 6 del art. 110 C.P., utilizando para ello el test de
proporcionalidad.
*
**
Este trabajo se realizó en el marco del proyecto “Las garantías penales como límite y guía en la
solución de problemas penales complejos” (DER2013-47511-R), que se desarrolla en colaboración
con la Universidad de León, bajo la dirección del profesor Miguel Díaz y G arcía-C onlledo. En el mismo
colaboró como auxiliar Santiago R amírez Jaramillo, estudiante de Derecho de la Universidad EAFIT y
destacado alumno del semillero de derecho penal.
Profesores de derecho penal, Universidad EAFIT (Medellín, Colombia).
Revista Nuevo Foro Penal Vol. 10, No. 83, julio-diciembre 2014, pp. 128-166, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
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Palabras clave
Homicidio imprudente, embriaguez, Ley 1696 of 2013, circunstancias de agravación,
test de proporcionalidad.
Abstract
The first section of this article presents an overview on the problems discussed by
Colombian legal scholars in relation to the crime of involuntary manslaughter aggravated
by inebriation or the influence of substances that produce physical or psychological
dependence, and particularly problems related to the grounds for aggravating
circumstances in these events. Some opinions of the Colombian Constitutional Court
are also analyzed in this section. The second part of the article aims to explain the
hermeneutical difficulties that have arisen since the entry into force of Law 1696 of
2013, which modifies the regulation of involuntary manslaughter. The differences and
equal treatment problems that present themselves as a result of the coexistence of
sub-paragraphs 1 and 6 of article 110 of the Colombian Criminal Code are explained in
this section by employing the proportionality test.
Keywords
Involuntary manslaughter, driving while intoxicated, Law 1696 of 2013, aggravating
circumstances, proportionality test.
Sumario
I. Introducción. II. Los problemas de la circunstancia agravante de la embriaguez desde
el C.P. de 1980 hasta la entrada en vigencia de la ley 1696 de 2013. a. Las discusiones
de la doctrina colombiana sobre el fundamento de la circunstancia del art. 330-1,
en vigencia del C.P. de 1980; b. Las críticas a los fundamentos de la circunstancia
planteados por la doctrina en vigencia del código penal de 1980. c. El punto de vista
de la Corte Constitucional sobre el fundamento de la agravante en la sentencia C-425
de 1997; d. La regulación de la circunstancia en vigencia de la ley 599 de 2000 y
la sentencia C-115 de 2008; III. Los problemas constitucionales que se derivan del
tratamiento punitivo diferenciado de la circunstancia de la embriaguez a partir de la
ley 1696 de 2013. a. El tratamiento jurídico-penal diferenciado de la embriaguez en
el homicidio culposo (núms. 1 y 6 del art. 110 C.P.) conforme a las exigencias del
derecho constitucional a la igualdad (arts. 13 Const. Pol. y 7 C.P.); b. La circunstancia
agravante del núm. 6 del art. 110 C.P. (introducida por la ley 1696 de 2013): una medida
desproporcionada y por tanto inconstitucional.
130 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
I.Introducción
La primera parte de este trabajo se ocupará de presentar una panorámica
general sobre algunos problemas discutidos en la doctrina nacional y en algunas
decisiones de la Corte Constitucional colombiana en relación con el homicidio
agravado por la embriaguez o por el influjo de sustancias que producen dependencia
física o psíquica a partir del código penal de 1980. La segunda parte se centrará
en explicar los problemas interpretativos y las alternativas de solución que a los
mismos se proponen, surgidos a raíz de la entrada en vigencia de la ley 1696 de
2013, la cual, entre otros aspectos, modificó el artículo 110 de la ley 599 de 2000
(código penal vigente).
En ese orden de ideas, en el primer apartado se hará un esbozo de las discu­
siones y críticas de la doctrina colombiana sobre el fundamento de la circunstancia
del artículo 330 numeral 1 del código penal de 1980 (Decreto ley 100 de 1980), así
mismo se presentará y analizará los puntos de vista de la Corte Constitucional sobre
el fundamento de la circunstancia agravante de la embriaguez, expresados en las
sentencias C-425 de 1997 y C-115 de 2008.
En el segundo apartado se explican las diferencias y los problemas de igualdad de
trato que se presentan a raíz de la coexistencia de los numerales 1 y 6 del art. 110 C.P.
Así mismo, se hace un análisis desde la perspectiva del principio de proporcionalidad
tendiente a establecer si la diferencia de trato que se deriva de la aplicación de las
circunstancias de agravación ya indicadas, estaría o no justificado, llegándose a la
conclusión, por las razones que en el lugar correspondiente se explican de manera
amplia, que tal diferenciación en el tratamiento penal del homicidio imprudente no
parece compatible con la Constitución Política colombiana.
II.Los problemas de la circunstancia agravante de la
embriaguez desde el C.P. de 1980 hasta la entrada en
vigencia de la ley 1696 de 2013.
a. Las discusiones de la doctrina colombiana sobre el fundamento de la
circunstancia del art. 330-1, en vigencia del C.P. de 1980.
El artículo 330 numeral 1 C.P. de 1980 estableció una circunstancia de agravación
del homicidio imprudente para aquellos eventos en los que el sujeto al momento de
cometer el hecho “se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o de droga o
sustancia que produzca dependencia física o síquica”.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
131
Esta circunstancia agravante del delito de homicidio imprudente dio lugar
a importantes debates en la doctrina nacional y a pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre algunos de los problemas discutidos por la doctrina. Los
asuntos discutidos estaban relacionados, principalmente, con la justificación de la
circunstancia de agravación. Las razones ofrecidas por los autores nacionales con
miras a fundamentar un tratamiento punitivo más severo del homicidio imprudente
realizado en las condiciones previstas en el artículo 330 numeral 1, se pueden
agrupar, básicamente, en dos: las asociadas a necesidades de prevención general
por un lado y las relacionadas con criterios de injusto y de culpabilidad, por el otro1.
Las justificaciones de prevención general se deducen de las alusiones que
se hacían a la necesidad de motivar a los ciudadanos para que se abstuvieran de
conducir bajo el influjo de bebidas embriagantes o de sustancias estupefacientes,
por ser comportamientos considerados altamente peligrosos, consideraciones
que en general se encontraban referidas a supuestos de homicidio imprudente en
accidentes de tránsito2.
Molina Arrubla y Gómez López se destacan en esta línea de argumentación. En
efecto, para el primero, la agravación apunta “a exigir que los coasociados guarden
el mayor cuidado y diligencia en sus actuaciones personales, de tal manera que
tengan siempre dispuestos sus cinco sentidos, a fin de no ocasionar daño a los
demás”3. Mientras que para el segundo, la circunstancia tiene como fundamento
el hecho de que “la mayor parte de los accidentes de tránsito se cometen bajo el
influjo de bebidas embriagantes o de sustancias que producen dependencia física
o psíquica, las cuales el autor sabía enervan o menguan el normal funcionamiento
1
Al respecto, Sotomayor A costa , Juan Oberto y G allego G arcía , Gloria M aría , “Las circunstancias
agravantes del homicidio imprudente en el Código penal colombiano”, en Nuevo Foro Penal, No.
61, Bogotá, 1999, p. 40. Véase también, aunque ya en relación con el C.P. de 2000, a Tamayo
Patiño, F rancisco Javier, “Las circunstancias de agravación punitiva en el derecho penal colombiano.
Aproximaciones a una fundamentación”, en Nuevo Foro Penal, No. 79, Medellín, 2012, pp. 48-49.
2
Así, por ejemplo, Gómez L ópez , Jesús Orlando, El homicidio, tomo II, Bogotá, Temis, 1997, p. 63: “Como
efectivamente se advirtió en el seno de la comisión, son los delitos culposos cometidos en medio de
vehículos automotores los más abundantes y que más vidas cuestan por su corriente producción”.
Sin embargo, en la alusión que se hacen a los accidentes de tránsito no se hace referencia a estudios
estadísticos que demuestren que la mayoría de ellos tiene como causa la embriaguez del conductor.
Aunque no se pudo acceder a información de la época, en informes más recientes elaborados por
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por lo menos hoy en día, no parece tan
claro que la mayoría de los accidentes de tránsito se deban a la embriaguez, véase Forensis. Datos
para la vida, Vol. 14, No. 1, Bogotá, 2013.
3
M olina A rrubla , C arlos M ario, Delitos contra la vida y la integridad personal, Medellín, Diké, 1995,
p. 293.
132 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
de las capacidades psíquicas del hombre…”4. De los anteriores planteamientos
puede deducirse que la justificación de la circunstancia agravante estaría dada por
la necesidad de motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar ciertas
actividades peligrosas bajo el influjo del alcohol o de sustancias que produzcan
dependencia física o psíquica.
Un aspecto adicional en el planteamiento de Molina Arrubla, esta vez referido
al injusto, es el relativo al nexo de determinación. Según este autor: “Si a partir de
la ingestión o administración de una substancia de aquellas que, genéricamente,
producen dependencia física o psíquica, se llega a la materialización de un ‘homicidio
culposo’, habrá que colegir que, precisamente, la afectación en los sentidos
normales de la persona ocasionó tal substancia, es la determinante del resultado
dañoso (…). Mientras no exista tal ‘nexo causal’ entre la ingestión de la sustancia
que crea adicción, y la causación del resultado dañoso, lo primero será penalmente
irrelevante”5.
Otra línea de argumentación es la seguida por Gómez Méndez quien acude
tanto a criterios de injusto como de culpabilidad para justificar la mayor punibilidad
del homicidio imprudente6 en las condiciones previstas en el artículo 330, numeral
1. Los criterios relativos a un mayor injusto se pueden apreciar en el siguiente
planteamiento del citado autor:
“la primera circunstancia tiene que ver con una especial situación del sujeto activo al
momento de la realización de hecho punible. Es obvio que esa omisión del deber de
cuidado es mayor cuando el agente voluntariamente ha alterado su organismo en
condiciones que disminuyen su capacidad de previsión, los reflejos, las posibilidades de
actuar etc. Se comprende aquí el alcohol, la marihuana, la morfina, la cocaína, la heroína
y, en general, todas las llamadas sustancias estupefacientes. En todos estos casos
es mayor, así mismo el riesgo para la sociedad. Un individuo que conduce un vehículo
bajo los efectos de la marihuana, por ejemplo, está en mayor probabilidad de causar un
homicidio o lesiones que un individuo “en condiciones normales”. El fundamento para la
imposición de pena no es propiamente el hecho de la ingestión misma de la bebida o la
4
Gómez L ópez , Jesús Orlando, El Homicidio, p. 63.
5
Molina A rrubla , Carlos M ario, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 293; en igual sentido,
la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 8 de junio de 1995 (M.P.: F. Arboleda Ripoll), en Gaceta
Judicial, No. 2475, vol. 11, Bogotá, 1995.
6
En esos términos lo ponen de presente Sotomayor A costa y G allego G arcía , “Las circunstancias
agravantes”, p. 41.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
133
sustancia estupefaciente, sino la falta de previsión por parte del agente que dentro de
tales condiciones personales se acreciente la posibilidad de causar daño”7.
En este planteamiento subyace la idea de una especie de “mayor desvalor de
acción”, en la medida que afirma que “en todos estos casos es mayor, así mismo
el riesgo para la sociedad”, de lo cual puede colegirse que el fundamento de la
agravación radicaría en un mayor injusto por tratarse de una conducta ex ante más
peligrosa.
Como ya se dijo, Gómez Méndez también acude a criterios relacionados con
una mayor culpabilidad para fundamentar la circunstancia que venimos comentando,
y ello se advierte en la afirmación según la cual el hecho es más grave en tanto “el
agente ha alterado su organismo en condiciones que disminuyen su capacidad de
previsión, los reflejos, las posibilidades de actuar, entre otros.”8.
b. Las críticas a los fundamentos de la circunstancia planteados por la doctrina
en vigencia del código penal de 19809.
Sobre las presuntas necesidades de prevención que servirían de fundamento
para justificar una sanción más grave para el homicidio imprudente realizado en las
condiciones previstas en el art. 330-1, se dijo que las mismas, al no estar referidas a
la mayor gravedad del hecho (injusto) o la mayor culpabilidad del sujeto, no podrían
fundamentar por sí mismas una mayor punibilidad del homicidio culposo. En efecto,
las razones preventivo generales pueden perfectamente ser atendibles como
criterios para fundamentar la punición de la imprudencia. Es decir, la necesidad de
motivar a los ciudadanos para que en la realización de ciertas actividades observen
el cuidado jurídicamente exigido –deber objetivo de cuidado- con el fin de evitar
la lesión o el peligro para los bienes jurídicos, es lo que da fundamento a cualquier
injusto imprudente, llámese homicidio, peculado contaminación ambiental, etc.,
y por tanto, tales razones preventivas no pueden luego, por sí solas, justificar la
agravación de un delito, si en ese caso específico no se puede demostrar un mayor
injusto o una mayor culpabilidad.
7
Gómez Méndez , A lfonso, Delitos contra la vida y la integridad personal, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1998, pp. 264-265.
8
Gómez Méndez , A lfonso, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 264-265. Sobre esta
afirmación del autor véanse los comentarios de Sotomayor A costa y G allego G arcía , “Las circunstancias
agravantes”, p. 43.
9
En este punto se siguen, en general, las críticas realizadas por Sotomayor A costa , Juan Oberto y
G allego G arcía , Gloria M aría , “Las circunstancias agravantes”, pp. 41-45.
134 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
En cuanto a los fundamentos relativos al injusto, se criticó el hecho de que la
embriaguez por sí misma no implica un mayor peligro para la vida, o por lo menos
no un mayor peligro que el que supondría por ejemplo conducir en contravía, o con
gran exceso de velocidad, o un vehículo con graves deficiencias en el sistema de
frenado, o realizar una intervención quirúrgica sin haber realizado previamente la
asepsia al instrumental etc., con lo cual, además, se evidenciaba la desigualdad
de trato al agravar el homicidio únicamente en los eventos de embriaguez, bajo el
supuesto, indemostrado, de que el ponerse en esa condición, significaba una más
grave violación al deber objetivo de cuidado.
La anterior objeción estaba dirigida principalmente a la idea planteada por
Gómez Méndez, según la cual “es obvio que esa omisión del deber de cuidado es
mayor cuando el agente voluntariamente ha alterado su organismo en condiciones
que disminuyen su capacidad de previsión, los reflejos, las posibilidades de actuar”,
conforme a lo ya explicado no resulta tan “obvio” que la embriaguez suponga una
mayor violación del deber de cuidado, que la que supone por ejemplo, cruzarse un
semáforo en rojo en un sitio de alta circulación vehicular y peatonal.
Además, se puso también de presente que quien realiza una determinada
actividad peligrosa en estado de embriaguez o bajo el influjo de sustancias que
producen dependencia física o psíquica no está haciendo nada distinto que violar
el mínimo cuidado debido que en estos casos consiste en estar en condiciones
físicas y psíquicas óptimas que aminoren los riesgos que ya, de suyo, supone realizar
ciertas actividades que si bien, están permitidas, su ejecución está condicionada a
la observancia de unos deberes de cuidado, cuya infracción fundamenta el injusto en
todos los delitos imprudentes. Así las cosas, también parecía claro que la agravante
del numeral 1 del artículo 330 partía de desvalorar el mismo hecho que ya se había
tenido en cuenta para fundamentar el hecho imprudente, esto es, la violación del
deber de cuidado que en el caso concreto, consistía en realizar la actividad bajo el
estado de embriaguez.
Tal forma de razonar dejaba de lado la consideración de que la infracción al
deber objetivo de cuidado es un elemento propio de la estructura de todos los
delitos imprudentes y por tanto, es fundamento del injusto básico, en este caso de
homicidio imprudente. Por tanto resultaba incorrecto que también se utilizara como
criterio para justificar la agravación, en la medida en que ello implicaba una violación
del non bis in idem10.
10Cfr. S otomayor A costa , J uan O berto y G allego G arcía , G loria M aría , “Las circunstancias agravantes”,
p. 45.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
135
De otra parte, la alusión de Molina Arrubla al nexo de determinación11 como
requisito para que pueda aplicarse la agravante fue también objeto de crítica, por
cuanto tal nexo es un elemento propio de la estructura del tipo básico en los delitos
imprudentes, según el cual, para que pueda predicarse la tipicidad del hecho a título
de imprudencia, es indispensable que en cada caso se constate que la inobservancia
del deber de cuidado fue determinante del resultado lesivo. En consecuencia,
afirmar que la agravante se aplica en la medida en que el haber actuado en las
condiciones previstas en el art. 330 numeral 1 haya sido determinante en el
resultado, no sirve tampoco para fundamentar la mayor gravedad del homicidio
imprudente, puesto que la existencia misma del delito presupone que se constate
el nexo entre la violación del deber de cuidado –por ejemplo conducir embriagadoy el resultado muerte. En otras palabras, si no hay nexo de determinación entre la
concreta violación del deber de cuidado –por ejemplo la conducción bajo el estado
de embriaguez- y el resultado no habrá delito imprudente, o por lo menos no será
atribuible al estado de embriaguez.
Dicho lo anterior, resulta fácil concluir que la exigencia del nexo de determina­
ción entre la embriaguez o el influjo de sustancias que producen dependencia física
o psíquica y el resultado, no resulta idóneo para explicar por qué, por ejemplo,
resultaría más grave que un conductor ebrio provoque la muerte de un peatón a
que un conductor sobrio y en pleno usos de sus facultades mentales, por cruzar
un semáforo en rojo, mate también a un peatón. Es claro que en ambos casos para
que pueda tipificarse el homicidio imprudente se requiere que se constate el nexo
de determinación entre la violación del deber de cuidado –conducir en estado de
ebriedad o pasar el semáforo en rojo- y el resultado muerte del peatón.
Acerca de los argumentos de Gómez Méndez12 relativos a una mayor
culpabilidad del autor, se puso en evidencia la contradicción valorativa que implicaba
el hecho de que en muchas ocasiones la embriaguez fuese reconocida como una
circunstancia que da lugar a una menor culpabilidad del sujeto, e incluso, en algunos
casos a su exclusión13. En efecto, si la embriaguez o el efecto que producen ciertas
sustancias consiste en disminuir la capacidad de previsión del sujeto, sus reflejos y su
posibilidades de actuar, parece entonces incuestionable que en tales circunstancias
11Véase Molina A rrubla , Carlos M ario, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 293. No
obstante el autor incurre en la imprecisión de llamarlo “nexo causal”.
12
Gómez Méndez , A lfonso, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 264-265.
13
Al respecto véase a Agudelo Betancur, Nódier, Embriaguez y responsabilidad penal, Medellín, Nuevo
Foro, 2012.
136 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
se reconozca que la persona ha actuado con una menor capacidad de motivarse y
dirigir su comportamiento conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico, es
decir, con un menor grado de culpabilidad.
Adicionalmente, de los planteamientos de Gómez Méndez cabe destacar su
afirmación en el sentido de que el hecho se considera más grave en la medida
en que el agente “ha alterado voluntariamente su organismo en condiciones que
disminuyen su capacidad de previsión, los reflejos, las posibilidades de actuar, entre
otros.”14. La referencia a la alteración voluntaria de su organismo por parte del sujeto
activo del delito, se ha dicho que lo que en realidad está planteando es un supuesto
de actio libera in causa15, puesto que lo que se estaría reprochando en forma más
severa no es el hecho de la embriaguez por sí misma, sino el que el sujeto haya
decidido voluntariamente, en un momento previo, ponerse en esa condición. Esa
vía de argumentación en consecuencia, tampoco explica en forma satisfactoria el
fundamento de la agravante.
c. El punto de vista de la Corte Constitucional sobre el fundamento de la
agravante en la sentencia C-425 de 1997.
El artículo 397 del decreto 2700 de 1991 estableció la posibilidad de la
detención preventiva para los delitos de lesiones culposas previstas en los artículos
333, 334, 335 y 336 del Código Penal, “cuando el sindicado en el momento de la
realización del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo
de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica, demostrado por
dictamen técnico o por un método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar
de la comisión del hecho”.
Con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad parcial del citado artículo
397, la Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 1997, explicó entre otros
aspectos, las razones por las cuales según su criterio la agravación del delito de
lesiones culposas resultaba ajustada a la Constitución Política. Los argumentos
plateados por la citada corporación sobre el tema específico de la agravación por
haber el sujeto actuado bajo el efecto del alcohol o de sustancias estupefacientes,
están contenidas en el siguiente párrafo de la sentencia:
14Véase Gómez Méndez , A lfonso, Delitos contra la vida, p. 264-265 (cursiva fuera del original).
15
Sobre las actio libera in causa, con referencias a la legislación colombiana, véase A raque Moreno,
Diego, “Consideraciones sobre la actio libera in causa”, en Nuevo Foro Penal, núm. 66, Medellín,
Universidad EAFIT, 2003, pp. 157-198.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
137
“…ni el incremento punitivo ni la causal de detención preventiva tienen fundamento
en el propósito de formular un reproche a la persona por el hecho mismo de la
ingestión de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes, sino que reparan
en la falta de previsión de quienes, por las alteraciones que se producen en su
organismo, están llamados a observar una conducta más cuidadosa, cuya desatención
constituye una violación al riesgo permitido, que justifica la detención preventiva, pues
tales circunstancias de una parte, agravan objetivamente el hecho y, de otra parte,
incrementan la punibilidad, factor este último que acrecienta las posibilidades de fuga
del imputado” (cursivas fuera del original).
Dado que el problema principal del que se ocupa la Corte Constitucional en
la sentencia referida tiene que ver con los requisitos que según el demandante
debían tenerse en cuenta al momento de valorar la procedecencia la medida
de aseguramiento de detención preventiva, la alusión que se hace en la parte
considerativa de la sentencia al fundamento de la agravación de las lesiones
culposas en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias que producen
dependencia física o psíquica es solo tangencial, y está consignado en el párrafo
transcrito. No obstante vale la pena tenerlo en cuenta porque refleja de manera
muy precisa la idea que la Corte Constitucional tiene de esta agravante y que
coincide con los planteamientos de algunos sectores de la doctrina nacional
acerca de su fundamento.
Como se puede advertir, la Corte Constitucional se vale de dos criterios para
considerar justificado el “incremento punitivo”. Por un lado, la referencia a la falta de
previsión que supone actuar en estado de embriaguez o bajo el efecto de aquellas
otras sustancias, cuya desatención constituye una violación al riesgo permitido,
coincide con la idea de aquel sector de la doctrina que considera que actuar en
estado de embriaguez o bajo el influjo de sustancias que producen dependencia
física o psíquica implica una violación al deber objetivo de cuidado y por tanto, al
desatender esos deberes de cuidado se está actuando por fuera del riesgo permitido.
En ese sentido las críticas ya formuladas sobre este particular cabe reiterarlas en
idénticos términos al planteamiento de la Corte Constitucional.
En lo que respecta a la consideración según la cual tales circunstancias “agravan
objetivamente el hecho” es coincidente con la idea también expuesta en la doctrina
colombiana relativa a un mayor injusto. Sin embargo, cabe precisar que la Corte no
explica las razones por las cuales considera que el hecho es “objetivamente más
grave”, pero también cabe suponer por el contexto en el que hace la afirmación,
que se refiere a una mayor peligrosidad ex ante de la conducta de quien actúa bajo
138 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
los efectos de las mencionadas sustancias. Acá de nuevo, podemos remitir a las
objeciones que en relación con esta línea argumentativa se han dejado expuestas
más arriba, en el sentido de que ello implica una doble desvaloración de la embriaguez
o el consumo de sustancias sicoactivas: como elemento constitutivo de la infracción
al deber objetivo de cuidado y como circunstancia agravante.
d. La regulación de la circunstancia en vigencia de la ley 599 de 2000 y la
sentencia C-115 de 2008.
La ley 599 de 2000 mediante la cual se expidió un nuevo código penal y
derogó el decreto ley 100 de 1980 reprodujo en forma muy similar al código
anterior la circunstancia de agravación a la que nos hemos venido refiriendo, así:
“Artículo 110. (…) 1. Si al momento de cometer el hecho el agente se encontraba bajo el
influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que produzca dependencia física o
síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia”.
Como puede observarse la única novedad de esta disposición consistió en
agregar la exigencia de que el estado de embriaguez o el influjo de sustancias que
produzcan dependencia física o psíquica hubiese sido determinante para el resultado,
con lo cual en realidad no se agregó nada nuevo que pudiera aportar elementos
para una fundamentación distinta de la agravante. Así las cosas, las discusiones y
críticas a la fundamentación que en vigencia del código de 2000 se pudieron haber
presentado son en esencia las mismas que en vigencia del código de 1980.
Sin embargo, un hito importante en esa discusión lo marcó la sentencia C-115
de 2008, toda vez que en esta providencia la Corte Constitucional se pronunció
de fondo sobre algunos de los aspectos debatidos por la doctrina, en especial el
relacionado con la violación del non bis in ídem que según algunos implicaba la
mencionada circunstancia de agravación.
La Corte Constitucional zanjó la discusión planteada por la doctrina sobre la
violación del non bis in ídem señalando que de la aplicación de la circunstancia no se
podía derivar una vulneración de la prohibición de juzgar dos veces el mismo hecho,
para lo cual expuso los siguientes argumentos:
“Debe puntualizarse que la sanción se presenta cuando ‘por culpa’ del agente se produce
un resultado (muerte o lesión, según el caso), que se agrava punitivamente por haber
sido determinante para su ocurrencia el consumo de bebidas alcohólicas, drogas o
sicotrópicos, que afectaron el funcionamiento de su organismo, particularmente en sus
facultades de observación, control y reacción, sin que el sólo hecho de consumir esa
clase de sustancias conlleve, por sí mismo, la comisión de un delito.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
139
“Contrario a lo expuesto por el demandante, la circunstancia específica de agravación
punitiva contenida en el numeral 1º del artículo 110 de la Ley 599 de 2000, sólo tendrá
lugar si al “cometer la conducta” el agente se encontraba bajo el influjo de tales
sustancias, y ello “haya sido determinante” para la producción del resultado lesivo.
“Tiene que ser determinante, no basta solo con estar embriagado para satisfacer los
presupuestos que dan cabida al agravante, si no tiene relación con el resultado no puede
ser agravado y por eso no hay una violación al principio de non bis in ídem”.
En la misma providencia la Corte Constitucional agregó:
“Entonces, cuando el legislador en el ejercicio de su facultad y deber de regular el ius
puniendi del Estado, incluyó como una de las circunstancias de agravación punitiva
la determinación, en la producción del resultado lesivo, de la ingestión de sustancias
que alteren la capacidad sicomotora, no se presenta una segunda punición del mismo
comportamiento, como plantea el actor…
“Y, como se desprende del citado desarrollo jurisprudencial de la Sala de Casación Penal,
para tal efecto compete al operador judicial establecer, ‘ex ante’ al acto imputado, si el
consumo de esas sustancias fue determinante en la producción del riesgo, pues no es
suficiente que el agente esté bajo su efecto al momento de cometer la conducta punible.
Si no tiene relación con el resultado causado no hay lugar a la agravación de la pena y, de
esa forma, la norma no comporta una violación al principio non bis in idem, por lo cual se
declarará su constitucionalidad, frente al cargo que ha sido analizado.”
Resulta muy elocuente este planteamiento de la Corte Constitucional por
cuanto pasa por alto que para afirmar que se ha matado “por culpa” es menester
establecer la existencia de un nexo de determinación o imputación entre la
violación del deber objetivo de cuidado y el resultado muerte, como es admitido de
manera pacífica por la doctrina nacional16. Por tanto, si la embriaguez o el influjo
de aquellas otras sustancias sobre el organismo del sujeto activo deben haber sido
determinantes del resultado, como lo señala la Corte, tal comprobación lo único
que nos estaría indicando es, por una lado, que en ese caso concreto la violación al
deber objetivo de cuidado consistió en actuar bajo el influjo del alcohol o de otras
sustancias y por el otro, que entre esa infracción al deber de cuidado y el resultado
hay un nexo de determinación y por tanto, en últimas, que se dan los presupuestos
de tipo básico del homicidio imprudente.
16
Por todos, Cadavid Q uintero, A lfonso, “El delito imprudente en el proyecto de reforma a la legislación
penal”, en Nuevo Foro Penal, No. 61, Bogotá, 1999, pp. 72-80.
140 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
De manera que si no se puede acreditar que la violación al deber de cuidado
consistente en actuar bajo el estado de embriaguez haya sido determinante del
resultado, lo que no hay es delito imprudente alguno. Por esta razón, la explicación
que ofrece la Corte Constitucional para fundamentar su decisión en el sentido
de que la agravante no vulnera el non bis in idem resulta insatisfactoria, puesto
que la exigencia de que la embriaguez o el influjo de las sustancias que producen
dependencia física o psíquica sea determinante en el resultado, lo que está indicando
es precisamente que el fundamento del homicidio imprudente en ese caso concreto
consiste en haber violado el deber de cuidado actuando en estado de embriaguez y
por tanto, no se entiende por qué esa misma circunstancia se puede tomar al mismo
tiempo como agravante, sin que ello implique desvalorar dos veces el mismo hecho.
De otra parte, y con una argumentación ya no referida al problema del non bis
in idem sino a la fundamentación de la agravante basada en el mayor reproche que
supuestamente se deriva del hecho de que el sujeto voluntariamente haya alterado
sus condiciones psico-motrices, afirma también la Corte Constitucional:
“Cabe destacar que con la agravación de la pena no se tiene el propósito de “formular un
reproche a la persona por el hecho mismo” del consumo, sino un aumento por la mayor
censura que amerita no haber observado una conducta más cuidadosa, “pudiendo obrar
de otro modo y poseyendo actitud psicofísica para comprender el hecho”, pero a pesar
de ello incurrir voluntariamente “en el comportamiento merecedor de reproche punitivo”.
Como ya se dijo respecto de los planteamientos de Gómez Méndez17, en realidad
lo que la Corte está aquí planteando es un supuesto de actio libera in causa y por
tanto, se trata de un argumento que no da cuenta ni de un mayor injusto, ni de una
mayor culpabilidad del hecho, sino de un reproche al autor por haberse puesto en el
estado de alteración de sus capacidades psico-motrices en un momento anterior a
la realización del hecho, que en todo caso tiene como único efecto el de posibilitar
la valoración de la posible imprudencia del sujeto respecto de la conducta previa, la
cual, como todas las acciones imprudentes, debe necesariamente voluntaria, pues
de lo contrario no cabría hablar ni siquiera de la existencia de una acción que pueda
ser objeto de valoración penal alguna. Para explicarlo con un ejemplo elemental:
también la acción de quien conduce a exceso de velocidad (a consecuencia de lo
cual mata a peatón) debe ser voluntaria para que de dicha acción pueda predicarse
al menos culpa; luego, en definitiva, la voluntariedad de la conducta es también un
requisito inherente a toda conducta imprudente y por tanto tampoco podría ello
fundamentar su agravación.
17Véase Gómez Méndez , A lfonso, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 264-265.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
141
Por último, la Corte Constitucional también utiliza argumentos relativos a la
culpabilidad para justificar la agravante, así:
“el fundamento de la circunstancia de agravación ahora analizada es el mayor riesgo
generado cuando el agente se encuentra, por ejemplo bajo la influencia del alcohol en
la conducción de automotores, donde se perturban, entre otras, la capacidad visual y
los reflejos, dificultando la posibilidad de impedir el resultado, limitaciones sicomotoras
también provocadas por el consumo de otras sustancias alucinógenas…”.
Sobre este particular remitimos a las críticas formuladas a un planteamiento
similar de un sector de la doctrina colombiana en vigencia del código penal de
198018, las cuales ya han sido reseñadas en este trabajo y que en esencia se reducen
a que no hay razones que hagan más reprochable, por ejemplo, conducir en estado
de embriaguez que no acatar una señal de tránsito o conducir a exceso de velocidad.
A pesar a la objeciones a la citada sentencia de la Corte Constitucional, es
claro que siendo dicho tribunal el órgano de cierre en materia constitucional y que
sus sentencias de constitucionalidad tienen efectos vinculantes erga omnes, la
decisión tomada por aquella en el sentido de que la circunstancia de agravación no
es violatoria del non bis in ídem debe ser acogida por los operadores jurídicos en este
aspecto concreto. Ello no significa que algunos de los problemas de interpretación de
la circunstancia sigan teniendo relevancia e incluso puedan dar lugar a demandas de
inconstitucionalidad o a inaplicación de la misma. Así, por ejemplo, la fundamentación
basada en criterios de mayor culpabilidad sigue siendo problemática en la medida en
que en últimas lo que conduce como ya se ha dicho anteriormente es a establecer
supuestos de actio libera in causa con los problemas de inconstitucionalidad que
ello plantearía. De igual forma, en relación con la culpabilidad sigue subsistiendo
la contradicción valorativa que supone que esta sea a la vez circunstancia de
agravación y de atenuación de la responsabilidad penal conforme a lo ya explicado.
Pero, además, los problemas de interpretación se acrecentaron con las reformas
legales realizadas en los últimos años, en particular con las previsiones de la ley
1306 de 2009, cuyo análisis se realizará a continuación.
18Cfr. Sotomayor A costa , Juan Oberto y G allego G arcía , Gloria M aría , “Las circunstancias agravantes”,
pp. 39-45.
142 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
III.Los problemas constitucionales que se derivan del
tratamiento punitivo diferenciado de la circunstancia de
la embriaguez a partir de la ley 1696 de 2013.
a. El tratamiento jurídico-penal diferenciado de la embriaguez en el homicidio
culposo (núms. 1 y 6 del art. 110 C.P.) conforme a las exigencias del derecho
constitucional a la igualdad (arts. 13 Const. Pol. y 7 C.P.).
1) El tratamiento jurídico-penal diferenciado de los núms. 1 y 6 del art. 110 C.P.
La introducción de la agravante No. 6 del art. 110 ha generado una contradicción
con la circunstancia del numeral 1 de dicho artículo: en el numeral 1 se agrava la pena
de la mitad al doble, si el autor se encontraba “bajo el influjo de bebida embriagante
o droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica…”. En el numeral 6
la agravación es de las dos terceras partes al doble (tanto de la pena principal como
de la accesoria), si el autor “estuviese conduciendo vehículo automotor bajo el grado
de alcoholemia igual o superior al grado 1º o bajo el efecto de droga o sustancia que
produzca dependencia física o síquica…”.
Como puede apreciarse, se trata de dos circunstancias de agravación del
homicidio culposo, que en esencia regulan lo mismo (homicidio culposo en estado
de embriaguez o bajo el influjo de otras drogas que produzcan dependencia), cuyas
notas diferenciales son las siguientes:
a) La agravante del núm. 1 en principio parece aplicable a cualquier homicidio
culposo cometido en estado de embriaguez o bajo el influjo de otras drogas, mientras
que la del núm. 6 se aplica sólo cuando además se realiza durante la conducción de
vehículo automotor. Dado que en ambos casos se agrava la conducta cuando el
autor ha cometido el hecho en estado de embriaguez o bajo el influjo de sustancias
que produzcan dependencia física o síquica, pareciera configurarse un concurso de
leyes, pues todos los eventos incluidos en el núm. 6 caben también en el núm. 1. No
obstante, todo parece indicar que se trata de un concurso aparente de circunstancias
agravantes, que bien podría resolverse recurriendo al criterio de especialidad19, toda
vez que el núm. 6 es especial frente al 1, puesto que exige no sólo que el autor haya
realizado el homicidio culposo en estado de embriaguez o bajo el influjo de otras
drogas, sino, además, que lo hiciere conduciendo un vehículo automotor. De manera
19Cfr. Velásquez , F ernando, Derecho penal, parte general, 3ª edición, Medellín, Comlibros, 2009, pp.
1006-1007: “cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de otro más general y
caracteriza de manera más precisa al hecho o al autor para añadirle elementos adicionales, es este
el que toma en cuenta y no aquél”.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
143
pues que desde este punto de vista el núm. 1 se aplicaría a todos los homicidios
culposos en los que el autor haya actuado en estado de embriaguez o de drogas que
produzcan dependencia física o síquica, salvo cuando el delito se hubiere cometido
mediante la utilización de un vehículo automotor, evento éste que siempre habría
que evaluar bajo las exigencias de la circunstancia del núm. 6.
b) La agravante del núm. 1 no diferencia entre grados de embriaguez, por lo que
su aplicación sólo presupone la existencia de embriaguez, lo cual según el art. 152
del Código Nacional de Tránsito Terrestre ocurre a partir de la presencia de 20 mg de
etanol/100 ml de sangre total20. La aplicación del núm. 6, por el contrario, depende
de que el grado de alcoholemia sea igual o superior al grado 1, esto es, de 40 mg de
etanol/100 ml de sangre total, en adelante.
c) La pena que el legislador ha previsto para la agravante del núm. 6 es mayor
que la aplicable al núm. 1, puesto que en el primer caso el incremento de pena se
inicia en las dos terceras partes de la mínima señalada para el homicidio culposo21,
mientras que la del núm. 1 se inicia en la mitad.
d) Otra diferencia importante es que, en principio, el incremento punitivo del
núm. 6 se aplica tanto a las penas principales (art. 35 C.P.) como accesorias (arts.
43 y 52 C.P.), mientras que el núm. 1 no alude a las penas accesorias, por lo que en
principio debe entenderse referido sólo a las penas principales22.
Estas diferencias en la aplicación de ambas circunstancias pueden verse con
claridad en el siguiente ejemplo:
Dos amigos, uno de ellos médico, se encuentran en un bar y consumen varias copas de licor. Mientras
ello sucede el médico recibe una llamada del hospital en el que trabaja informándole que debe
presentarse de inmediato porque se le requiere para una cirugía de urgencia. Su amigo se ofrece
a llevarlo al hospital en su auto, pero en el camino, a consecuencia de su estado de embriaguez,
atropella a un peatón causándole la muerte. El médico, al llegar al hospital inicia una delicada cirugía
20
Según el artículo 5 de la ley 1696 de 2013, que modificó el art. 152 de la Ley 769 de 2002 (Código
Nacional de Tránsito Terrestre), los grados de alcoholemia que dan lugar a sanciones administrativas
son cuatro: grado 0: entre 20 y 39 mg de etanol/100 ml de sangre total; grado 1: entre 40 y 99 mg de
etanol/100 ml de sangre total; grado 2: entre 100 y 149 mg de etanol/100ml de sangre total; grado
3: desde 150 mg de etanol/100 mi de sangre total en adelante.
21
De acuerdo con los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos de pena aplicables,
previstos en el art. 60 C.P.
22
Podría pensarse que cuando en el núm. 6 se alude a la pena “accesoria” se está refiriendo a la pena
de “privación del derecho a conducir vehículos automotores” consagrada en el inciso 2 del art. 109;
no obstante, en este caso se trata de una pena principal y no accesoria, toda vez que como señala
el art. 35 C.P., las penas privativas de otros derechos son penas principales cuando “como tal se
consagren en la parte especial”, que es precisamente lo que hace el art. 109 C.P.
144 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
que culmina con la muerte del paciente por un inadecuado procedimiento del médico, atribuible a su
embriaguez. Ambos sujetos manifestaron luego que creyeron que las copas que había tomado no le
impedían realizar de manera correcta dichas actividades.
Por consiguiente, conforme al ejemplo utilizado, la conducta del médico
configura un homicidio culposo agravado por el núm. 1 del art. 110 C.P.,
independientemente del grado de su embriaguez y se le agravará “de la mitad al
doble de la pena”. El conductor, por su parte, deberá responder por un homicidio
culposo agravado por el núm. 6 del mismo artículo, siempre y cuando la prueba de
alcoholemia haya arrojado como resultado una embriaguez grado 1 en adelante;
en este caso las penas (principales y accesorias) se agravarán “de las dos terceras
partes al doble”.
2) Los núms. 1 y 6 del art. 110 C.P. a la luz del derecho constitucional a la
igualdad (arts. 13 Const. Pol. y 7 C.P.).
Conforme puede apreciarse, la regulación de la embriaguez como causa de
agravación del homicidio culposo podría dar lugar a tensiones con el derecho a la
igualdad recogido en el art. 13 de la Const. Pol., en los siguientes términos:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Tanto la doctrina23 como la jurisprudencia constitucional24 han entendido que
23Cfr. Cepeda , M anuel José, Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, Bogotá, Temis,
1992; Bernal P ulido, Carlos, “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”,
en el mismo, El Derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp.
257 y ss.; Rodríguez G aravito, César A., “Derecho a la igualdad”, en AAVV, Manual de Constitución y
democracia. Volumen 1. De los derechos, 2ª edición, Bogotá, Universidad de los Andes, 2007, pp.
198-202; Q uinche R amírez , M anuel F ernando, Derecho constitucional colombiano. De la carta de 1991 y
sus reformas, Bogotá, Temis, 2012, pp. 155-163.
24
Cfr., entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-530 de 1993, C-022 de 1996, C-079 de
1999, C-093 de 2001.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
145
este art. 13 consagra no sólo la dimensión formal sino también la material del
derecho a la igualdad, referidas, la primera, a que las personas que se encuentren en
idénticas o similares circunstancias sean tratadas de manera igual, lo cual entraña
entonces para las autoridades el deber de no discriminación; y la segunda, a que las
personas que se encuentren en situaciones de desigualdad sean tratadas de manera
diferenciada, lo que a su vez supone el correlativo deber estatal de promoción de las
condiciones necesarias para que el logro de la igualdad sea real y efectiva. Conforme
a la citada disposición, el derecho a la igualdad se concreta en cuatro mandatos
fundamentales25:
a)Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idénticas.
b)Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas
situaciones no compartan ningún elemento común.
c) Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las
diferencias (trato igual a pesar de la diferencia).
d) Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también
en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las
diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar
de la similitud).
En el caso de las agravantes por embriaguez del homicidio culposo se presentan
tres situaciones problemáticas en relación con el derecho de igualdad, dos de los
cuales podrían infringir el primero de los mandatos arriba enunciados, es decir, se
trata de eventos en los que el legislador penal desconoce el mandato de trato idéntico
a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, mientras que el otro
tiene que ver es con el tercer mandato, esto es, se vulnera el mandato de trato
paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero
en el que las similitudes son más relevantes que las diferencias (mandato de trato
igual a pesar de la diferencia). Los tres son supuestos en los cuales, en definitiva,
dos sujetos realizan el hecho en idénticas o parecidas circunstancias (es decir, en
estado de embriaguez o bajo el influjo de sustancias que produzcan dependencia
física o síquica), pero reciben por el homicidio culposo que cada uno comete un
tratamiento punitivo diferente.
25
Cfr. Bernal P ulido, Carlos, “El juicio de igualdad…”, p. 257.
146 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
Utilizando el ejemplo ya indicado, dicho tratamiento punitivo diferencial se hace
evidente en los siguientes supuestos:
a) Cuando ambos sujetos actúan en estado de embriaguez grado 0 (20 a 39 mg de
etanol/100 ml de sangre total).
Si tanto el médico como el conductor realizan el homicidio culposo en estado
de embriaguez grado 0 (20 a 39 mg de etanol/100 ml de sangre total), la pena sólo
se agravará para el médico y no para el conductor. Ello tiene dos consecuencias
importantes: por una parte, genera ámbitos punitivos muy diferentes, pues mientras
para el médico la pena oscilaría entre 48 y 216 meses de prisión, para el conductor
la pena sería de 32 a 108 meses. De otra parte, la distinta gravedad de la pena
se traduce de igual manera en las posibilidades de acceder a la suspensión de la
ejecución de la pena, pues las del médico (en quien concurre la agravante del núm.
1 del art. 110 C.P.) se encuentran supeditadas a que le sea impuesta la pena mínima,
pues sólo en tal caso se cumpliría con el requisito objetivo del art. 63 de que la
pena impuesta no sobrepase los cuatro años de prisión. Mientras que el conductor
del vehículo tendría mayores posibilidades de acceder a dicho subrogado, toda vez
que su pena empezaría en 32 meses. Es evidente en este caso que dos sujetos
que realizan exactamente la misma conducta (homicidio culposo en estado de
alcoholemia grado 0) reciben un tratamiento punitivo muy diferente por parte del
legislador penal, por lo cual, como es obvio, se trata de sujetos que no gozan del
mismo grado de libertad.
En principio habría, quizás, alguna manera de salvar esta objeción por vía de
una interpretación conforme a la Constitución, pues a diferencia de lo que ocurre
en los sistemas concentrados de control constitucional, donde una interpretación
de este tipo tiene mayores limitaciones y se dificulta por ejemplo el recurso a
interpretaciones “reconstructivas”26, ello es perfectamente posible en sistemas de
control difuso o mixtos como el colombiano, donde es la propia carta fundamental
la que le ordena a los jueces ordinarios que “En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales” (art. 4 Const. Pol.). Sin embargo, en materia penal debe tenerse
26
Cfr. al respecto, F erreres C omella , V íctor, “El control de las leyes penales por parte de los jueces
ordinarios”, Mir P uig, Santiago y C orcoy Bidasolo (Dirs.); Hortal Ibarra , Juan Carlos, (Coord.),
Constitución y sistema penal, Madrid, Marcial Pons, 2012, pp. 112-116. En opinión de Bernal P ulido,
Carlos, “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”, en el mismo, El Derecho de los
derechos, cit., p. 143, “”Parece plausible, por tanto, que cuando se advierta la inconstitucionalidad
de una ley penal, ésta sólo sea declarada inexequible en los casos en que donde no sea posible su
salvación por medio de una interpretación conforme con la Constitución”.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
147
presente que toda interpretación encuentra un límite en la reserva absoluta de ley
respecto de la creación de los delitos y de las penas, por lo que una interpretación
conforme al texto constitucional no puede significar una extensión del ámbito de
lo prohibido o mandado por la ley penal, o de la pena o medida de seguridad, más
allá de lo establecido de manera taxativa y directa por el legislador27; por tanto,
la posibilidad de interpretaciones “reconstructivas” sólo tiene cabida con criterios
restrictivos, bien sea referida a la interpretación de la norma de conducta o de la
norma de sanción.
En relación con el problema que se trata podrían plantearse dos alternativas
de interpretación conforme a la Constitución: la primera sería la de entender que
la ley 1696 de 2013, al hacer depender la relevancia agravante de la embriaguez
en el homicidio culposo de la existencia de un determinado grado de alcoholemia,
modificó también de forma tácita, en el mismo sentido, el núm. 1 del art. 110 C.P.,
es decir, que también en el núm. 1 la concurrencia de la circunstancia agravante se
encontraría supeditada a la existencia en el autor de una embriaguez igual o superior
a grado 1. Ello restablecería el trato igualitario que la Const. P. ordena, puesto que de
esta manera, bien sea que el homicidio se cometa al conducir un vehículo automotor
(evento que daría lugar a la aplicación de la agravante del núm. 6) o en un evento
diferente (caso en el cual la aplicable es la agravante del núm. 1), siempre se exigiría
el mismo grado de alcoholemia (grado 1 en adelante); por debajo de ello, por tanto,
no habría lugar a la aplicación de la agravante en ninguno de los dos casos.
No obstante, esta posible interpretación, aunque en principio plausible,
enfrentaría dos inconvenientes: el primero es que no logra superar del todo
la existencia de una desigualdad de trato, pues si bien en tal caso el homicidio
culposo sólo se agravaría cuando se trate de una embriaguez grado 1 en adelante,
el problema ahora es que no se agrava en la misma proporción, con lo cual persiste
el tratamiento desigual. Adicionalmente, esta interpretación se enfrenta también
a otro problema de particular relevancia, que tiene que ver con la imposibilidad
práctica de realizar una prueba de alcoholemia en supuestos diferentes a los de la
seguridad vial. En efecto, hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 1696 de
2013 la agravante del núm. 1 del art. 110 C.P. se entendía referida sólo a la existencia
de embriaguez, razón por la cual se trataba de una circunstancia que bien podía
probarse a través de cualquier medio probatorio; por supuesto, ello siempre ha sido
más fácil cuando se trata de accidentes de tránsito, por cuanto la intervención de
la policía facilita la prueba en dichos casos; pero ello no significaba que en otros
27
Cfr. F errajoli, L uigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1989, pp. 373-385.
148 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
contextos la existencia de embriaguez no pudiera probarse a través de testigos,
vídeos, entre otros. No obstante, cuando ya no se trata sólo de probar la existencia
de embriaguez sino de una alcoholemia grado 1 en adelante, se está exigiendo de
manera necesaria la realización –independientemente del medio que se utilice para
ello- de una prueba de alcoholemia, que la mayoría de las veces sería prácticamente
imposible en contextos diferentes a los del tránsito vial. Piénsese en el caso del
médico que realiza la cirugía en estado de embriaguez, en quien manipula un arma
de fuego o una máquina peligrosa, en quien corta imprudentemente un árbol, etc. En
estos casos a lo mejor podría establecerse que la persona se encontraba en estado
de embriaguez, pero no que tenía 40 mg o más de etanol/100 ml de sangre total;
en la práctica ello significaría que sólo se agravarían las penas por embriaguez en
el supuesto del núm. 6. Por tanto, esta interpretación no resuelve los problemas de
constitucionalidad de la reforma al art. 110 C.P. introducida por la ley 1696 de 2013,
dado que desde el punto de vista constitucional sería inadmisible que el legislador
establezca como agravante de un delito un hecho que no puede constatarse, o que
sólo lo sería en casos excepcionales, puesto que ello redundaría en un incremento
de la inseguridad jurídica, pues la mayor responsabilidad penal no dependería ya
de ley y ni siquiera de una adecuada investigación judicial, sino de circunstancias
totalmente aleatorias.
La otra posible manera de salvar la objeción constitucional, dada la inviabilidad
de la anterior, sería la de entender que la embriaguez es siempre causal de agravación
del homicidio culposo en accidentes de tránsito, pero que debe diferenciarse según
el grado de alcoholemia: si concurre una embriaguez grado 0 (esto es, de 20 a
39 mg de etanol/100 ml de sangre total), el autor queda sometido a la agravante
general por embriaguez del núm. 1; y si la embriaguez es grado 1 (40 o más mg de
etanol/100 ml de sangre total) en adelante, la aplicable es la agravante del núm. 6.
Pero esta interpretación tampoco está exenta de obstáculos, el primero de los cuales
tiene que ver con el hecho de que, como dijo atrás, existió una clara voluntad de
legislador de regular mediante la ley 1696 de 2013 todos los eventos de embriaguez
en el tránsito vial; y producto de esa intención introdujo el grado de alcoholemia
como criterio de evaluación de la relevancia de dicha circunstancia respecto de un
homicidio culposo y estableció con claridad que en los eventos de conducción de
automotores la relevancia agravante de la embriaguez comienza a partir del grado
1. Por tanto, agravar un homicidio culposo en estado de embriaguez inferior a grado
1, cuando se conduce un vehículo automotor, iría claramente en contravía de lo
regulado de manera expresa por la mencionada ley y de la intención misma del
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
149
legislador, al tiempo que implica un abierto desconocimiento de la especialidad del
núm. 6 respecto del núm. 1 del art. 110 CP.
Adicionalmente, tampoco una interpretación como ésta logra superar el
problema del trato diferencial, pues, como se dijo antes, todavía faltaría por explicar
por qué se sanciona con más pena el homicidio culposo en accidente de tránsito
cuando el conductor se encontraba en estado de embriaguez grado 1 en adelante,
en comparación con otros homicidios culposos cometidos en el mismo grado de
embriaguez. Pero ello sitúa el análisis en el supuesto siguiente.
b) Cuando ambos sujetos actúan en estado de embriaguez igual o superior a grado 1 (40
mg de etanol/100 ml de sangre total, en adelante).
En el caso de que tanto el médico como el conductor realizan el homicidio
culposo en estado de embriaguez grado 1 en adelante, esto es, cuando tienen 40
o más mg de etanol/100 ml de sangre total, en ambos casos, como ya se dijo,
se agrava la pena por embriaguez, aunque con consecuencias muy diferentes: en
primer término existe una diferencia en cuanto al mínimo de la pena a imponer, pues
para el médico el incremento empieza en la mitad de la pena mínima (16 meses)
mientras que para el conductor el aumento punitivo se inicia en las dos terceras
partes (es decir, en 21 meses y 10 días); ello significa que en los ejemplos citados, la
pena para el conductor sería de 53 meses y 10 días a 216 meses de prisión, mientras
que la del médico sería de 48 a 216 meses.
Lo anterior genera una consecuencia adicional de suma importancia, pues a
diferencia de lo que ocurre en el supuesto analizado con anterioridad, en este, de
imponerse la pena mínima sólo el médico tendría derecho a la suspensión condicional
de la ejecución de la pena (art. 63 C.P.), puesto que para el caso del conductor la
pena impuesta siempre excedería los cuatro años de prisión.
Otra diferencia de trato la representa el hecho de que de imponerse como
accesoria una pena privativa de otros derechos, dicha pena debería agravarse
sólo cuando concurre el núm. 6. De conformidad con los ejemplos propuestos
ello significaría que si en ambos casos el juez considera plausible la imposición de
una pena accesoria, como podría ser v. gr. la de “prohibición de consumir bebidas
alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas” (art. 43-8 C.P)28, dicha
28
Como sería perfectamente posible conforme a las reglas de imposición de las penas accesorias
previstas en el art. 52 C.P., cuyo inciso 1 establece que “Las penas privativas de otros derechos, que
pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación
directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su
150 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
pena se incrementaría en la proporción fijada por el núm. 6 para el caso del conductor,
pero en el caso del médico dicho incremento no tendría lugar.
Los problemas antes mencionados no parecen posibles de resolver mediante
una interpretación conforme a la Constitución como las planteadas en el supuesto
anterior, toda vez que en este caso la solución de las desigualdades anotadas sólo
sería posible extendiendo la agravante del núm. 6 a todos los homicidios culposos en
estado de embriaguez grado 1 en adelante, lo cual supondría una flagrante violación
del principio de legalidad penal, pues lo que el legislador decidió fue la aplicación
del núm. 6 única y exclusivamente a los supuestos en los que se utilizó un vehículo
automotor; se trataría, por tanto, de una indebida extensión de la pena a eventos no
previstos por el legislador.
c) Cuando un sujeto realiza el hecho conduciendo un vehículo automotor en estado de
embriaguez grado 0 y otro lo hace bajo el influjo de sustancias que generan dependencia
física o síquica.
Cuando ambos sujetos han realizado el hecho bajo el influjo de sustancias que
generan dependencia física o síquica no se generan mayores problemas, puesto que
en ambos supuestos procede la agravante: la del núm. 1 en el caso del médico y
la del núm. 6 en el del conductor. El posible problema radica sólo en relación con la
aplicación del núm. 6, puesto que a diferencia de lo que ocurre con la embriaguez
por alcohol, en la que se exige un mínimo de 40 mg de etanol/100 ml de sangre
total, la agravación por el consumo de sustancias estupefacientes y psicoactivas
no depende de ningún grado de intoxicación. Luego, si el conductor del ejemplo
conducía el vehículo después de haber ingerido dos copas de aguardiente y el
examen de alcoholemia dio de 20 a 39 mg de etanol, no hay lugar a la aplicación de
ninguna agravante, como ya se dijo; no obstante, si ese mismo conductor en vez de
las dos copas de aguardiente consumió un cigarrillo de marihuana, podría imponerse
ya la circunstancia agravante, puesto que en tal caso su aplicación no depende
de ningún grado de intoxicación. En este supuesto no se está frente a situaciones
propiamente idénticas, pues en una se consume una bebida alcohólica (aguardiente)
y en la otra una sustancia psicoactiva (marihuana), pero sí ante situaciones muy
similares, hasta el punto que el legislador las trata a ambas como agravantes del
homicidio imprudente. Sin embargo, no existen evidencias que respalden la tesis del
legislador de que es más grave para la seguridad colectiva y la vida de las demás
comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la
que fue objeto de condena”.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
151
personas conducir un vehículo automotor después de consumir un cigarrillo de
marihuana que después de haber consumido dos copas de aguardiente.
3) Las agravantes 1 y 6 del art. 110 C.P.: una cuestión de constitucionalidad.
Todas estas diferencias en el tratamiento legal de situaciones prácticamente
idénticas, no parecen generar dudas respecto de la existencia de una intervención
prima facie en el derecho a la igualdad, que amerita entonces su evaluación desde el
punto de vista constitucional, pues de manera evidente se tratan de forma desigual a
varios destinatarios del derecho y ello sólo es constitucionalmente admisible cuando
hay razones que lo justifiquen29, pues, como ha dicho la Corte Constitucional, “Si no
hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces
está ordenado un tratamiento igual30”. Luego, el problema a resolver es el de si
existen en este caso razones suficientes que justifiquen este tratamiento diferencial.
En principio podría pensarse que las contradicciones ya expuestas son tan
evidentes como insuperables y que, por tanto, lo dicho es suficiente para afirmar
la contradicción del núm. 6 del art. 110 C.P. con el derecho constitucional a la
igualdad, pues no parece plausible que a efectos del merecimiento de pena puedan
establecerse diferencias, por ejemplo, entre quien mata a otro imprudentemente
al conducir su automóvil después de consumir dos copas de aguardiente y quien
hace lo mismo después de consumir un cigarrillo de marihuana; como tampoco
parece existir una mayor responsabilidad penal en quien conduce un vehículo en
estado de embriaguez en comparación con la del médico que en el mismo estado
de embriaguez realiza una cirugía o en la del operario que en estado de embriaguez
manipula una máquina peligrosa, etc.
Pese a lo anterior, debe reconocerse que la prohibición de discriminación y
el deber de promoción inherentes al derecho a la igualdad son normativamente
indeterminados, pues la norma que los consagra (art. 13 Const. Pol.) no establece con
precisión cuándo un trato diferente de varios destinatarios está prohibido, es posible
o es obligatorio, desde el punto de vista constitucional31. Luego, podría pensarse que
29
Bernal P ulido, Carlos, “El juicio de igualdad”, pp. 257-262; Rodríguez G aravito, César A., “Derecho a
la igualdad”, pp. 198-202; Q uinche R amírez , M anuel F ernando, Derecho constitucional colombiano, pp.
155-163. Con carácter general sobre la estructura del derecho a la igualdad, A lexy, Robert, Teoría de
los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 381-418, en
especial, pp. 395-398.
30
Corte Constitucional, sentencia C-022 de 1996, p. 8.
31Cfr. Bernal P ulido, Carlos, “El juicio de igualdad”, p. 259.
152 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
precisamente dicha vaguedad normativa hace de la determinación de los criterios de
diferenciación admisible un asunto de competencia prevalente del legislador, sobre
todo cuando, como es el caso, no se está en presencia de la utilización de criterios
“sospechosos de diferenciación” o “potencialmente discriminatorios”32, como son
aquellos a los que de manera expresa se refiere la Constitución en el art. 13 (esto es,
el “sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”)
y en otros artículos. Con mayor razón si se está ante un asunto de naturaleza penal,
ámbito en el cual suele reconocérsele al legislador un amplio poder de configuración,
que ha significado en esta materia la aplicación de un debilísimo test de igualdad
y en general un muy poco exigente control constitucional de las leyes penales por
parte de la Corte Constitucional33.
En efecto, podría argumentarse que no existiendo dudas respecto de la
legitimidad de la prevención de los delitos -y en particular del homicidio imprudente
en accidentes de tránsito- como fin a alcanzar por parte del Estado, el legislador
tiene libertad para seleccionar los instrumentos que considere más adecuados
para ello, y al no existir una manera prestablecida de alcanzar dicho fin, se trataría
de un asunto que cabe resolver conforme a las opciones ideológicas y políticas
mayoritarias (principio democrático). Conforme a ello se podría entonces argumentar
que dentro de las competencias constitucionales del legislador cabe perfectamente
la posibilidad de diferenciar, con fines de prevención, el tratamiento de la embriaguez
en el ámbito del tránsito vial respecto de otros ámbitos de la vida social.
Como ha señalado la Corte Constitucional de manera reiterada:
32
Véase, Corte Constitucional, sentencia C-093 de 2001, p. 23; Bernal P ulido, Carlos, “El juicio de
igualdad”, p. 267.
33
La gradación del escrutinio de igualdad en “escrutinio débil”, “escrutinio estricto” y “escrutinio
intermedio”, que tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos (sobre el particular, Bernal Pulido, Carlos, “El juicio de igualdad”, pp. 266-271), ha sido utilizada
también por la Corte Constitucional colombiana (por ejemplo, en las sentencias C-265 de 1994,
C-093 de 2001 y C-673 de 2001). Sobre la debilidad del control constitucional de las leyes penales
en Colombia, cfr., Lopera Mesa, Gloria Patricia, “El principio de proporcionalidad en el control de
constitucionalidad de leyes penales sustantivas (una aproximación a su empleo en la jurisprudencia
constitucional colombiana), en Nuevo Foro Penal, No. 67, Medellín, 2005, pp. 22 y ss.; así también lo
destaca F erreres C omella , V íctor, “El control de las leyes penales…”, p. 115, en relación con el Tribunal
Constitucional español. Sobre los distintos niveles de intensidad del control de constitucionalidad
y una muy fundamentada propuesta de un control exigente de control de constitucionalidad de las
leyes penales, L opera Mesa , Gloria Patricia , Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un
modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2006, pp. 553-607.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
153
“… para la definición de la política criminal del Estado y, en particular, en materia
penal para la configuración de las conductas punibles, el órgano legislativo tiene una
competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democrático
y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las
mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la
Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias”34.
En igual sentido, en la sentencia C-575 de 2009, dijo la Corte Constitucional:
“… el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para determinar
cuales conductas han de ser consideradas punibles así como para fijar las penas
correspondientes a tales comportamiento, también puede incluir agravantes o
atenuantes de la sanción, puede delimitar el ámbito de responsabilidad del sujeto
o establecer causales de exclusión de antijuridicidad o de irresponsabilidad, puede
definir los procedimientos exigibles para la imposición de las penas y puede determinar
las formas de redención de la misma, entre muchos otros aspectos”35.
No obstante, con la misma claridad que la Corte Constitucional ha defendido los
amplios poderes de configuración del legislador penal, también ha reiterado que no
se trata de un poder ilimitado, toda vez que la misma Constitución fija unos límites
al ejercicio del poder penal estatal:
“Con todo, el ordenamiento jurídico colombiano está fundado, entre otros, en el
principio de proscripción de la arbitrariedad, que compromete a las autoridades públicas
con la satisfacción de los intereses sociales y la realización del orden justo mediante
la expedición de actos legítimos, razonables y proporcionales. En el terreno penal,
implica que la libre potestad de configuración sólo se ejerce legítimamente cuando las
disposiciones encaminadas a sancionar el delito son proporcionales y se enmarcan en el
respeto de los derechos y garantías consagrados en la Carta Política.
“En esa medida si bien la Constitución es el origen de la libertad de configuración
del legislador en materia penal, a su vez obra como un límite a esa misma potestad”36.
34
Corte Constitucional, sentencia C-226 de 2002, p. 14.
35
Corte Constitucional, sentencia C-575 de 2009, p. 28, con referencias a otras sentencias en el mismo
sentido.
36
Corte Constitucional, sentencia C-575 de 2009, pp. 28-29, cursivas añadidas. En el mismo sentido,
en la sentencia C-1404 de 2000, la Corte Constitucional había dicho: “En principio, por virtud de la
cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta, el
Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de la creación
de normas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y
penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de
configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le
154 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
El problema en el caso del derecho a la igualdad de trato es que al no
estar establecidos de forma clara y taxativa los supuestos que constituyen una
diferenciación prohibida, no es fácil llegar a un juicio definitivo acerca de hasta donde
la Constitución le permite diferenciar al legislador en su objetivo de prevención de los
delitos. Por esta razón se admite que en estos casos lo que rige para el legislador es
más bien una prohibición de exceso, esto es, de intervenciones desproporcionadas y
por ende arbitrarias37, para cuya determinación suele recurrirse al denominado test
o principio de proporcionalidad, por tratarse de una estructura de argumentación
que pretende conciliar “el respeto a la libertad de configuración del legislador con
un control material de sus decisiones que procure la máxima efectividad de los
derechos fundamentales”38.
b. La circunstancia agravante del núm. 6 del art. 110 C.P. (introducida por la ley
1696 de 2013): una medida desproporcionada y por tanto inconstitucional.
El principio de proporcionalidad supone el enjuiciamiento de la ley (en este
caso el núm. 6 del art. 110 C.P.) desde el punto de vista de los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto39, análisis que en todo
caso presupone la legitimidad constitucional del fin a alcanzar con dicha ley. En
el caso de las leyes penales este fin suele entenderse referido a la prevención de
permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece.
Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia
penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos
fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido
proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización
efectiva de sus autores”.
37
Cfr. Corte Constitucional, entre otras, las sentencias C-022 de 1996, C-1404 de 2000, C-093 de
2001, C-673 de 2001, C-226 de 2002, C-575 de 2009.
38
L opera Mesa , Gloria Patricia , “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes
penales”, en Jueces para la Democracia, No. 53, Madrid, 2005, p. 50. Sobre la utilización del principio
de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, y en particular en
relación con el juicio constitucional de igualdad, Bernal P ulido, Carlos, “El juicio de igualdad”, pp. 274279; en igual sentido, Rodríguez G aravito, César A., “Derecho a la igualdad”, pp. 198-202. En particular
se destacan las sentencias C-022 de 1996 y C-093 de 2001; en materia penal, entre las recientes, es
particularmente relevante la sentencia C-575 de 2009.
39 Cfr. ampliamente sobre el particular y con carácter general, Bernal P ulido, Carlos, El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2005, pp. 688 y ss.; su aplicación en el juicio de constitucionalidad de las leyes
penales, en L opera Mesa , Gloria Patricia , Principio de proporcionalidad y ley penal, pp. 387 y ss.; la
misma, “Principio de proporcionalidad y control constitucional…”, pp. 41-47.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
155
lesiones o peligros para los bienes jurídicos40, aspecto sobre el cual no podría haber
dudas en el tema que aquí se trata, pues la legitimidad del fin perseguido por la
circunstancia agravante prevista en el núm. 6 del art. 110 C.P., cual es la prevención
de los homicidios imprudentes cometidos a través de la utilización de un vehículo
automotor, se encuentra fuera de toda duda. El objetivo, pues, es la protección de
un bien jurídico fundamental y de innegable relevancia constitucional (art. 11 Const.
Pol.); lo que procede evaluar es si el medio elegido por el legislador para el logro de
dicho fin es un medio idóneo, necesario y proporcional.
1)Idoneidad
En relación con el juicio de idoneidad son dos los aspectos a considerar41: por
una parte, la idoneidad de la norma de conducta, que en este caso es la circunstancia
agravante consistente en la realización del homicidio culposo cuando “el agente
estuviese conduciendo vehículo automotor bajo el grado de alcoholemia igual o
superior al grado 1º o bajo el efecto de droga o sustancia que produzca dependencia
física o síquica”. Y de otra parte, habría que considerar igualmente la idoneidad de la
norma de sanción, que consiste en el incremento de la pena del homicidio culposo
“en las dos terceras partes al doble, en la pena principal y accesoria”.
Tiene razón Lopera Mesa cuando entiende que el margen de control de que
dispone el juez constitucional en relación con el juicio de idoneidad de las leyes
penales es bastante reducido, por cuanto lo conveniente es empezar el juicio de
proporcionalidad con un control débil en esta materia, que no impida desde un
comienzo la evaluación de otras posibles razones a favor de la constitucionalidad de
una ley42. En este sentido, la inidoneidad de una ley penal sólo sería admisible, por una
parte, si se verifica que el pronóstico de peligrosidad objetiva de la acción realizado
40Cfr. L opera Mesa , Gloria Patricia , Principio de proporcionalidad y ley penal, pp. 326-385, en especial,
pp. 341-370; para esta autora, al igual que para P rieto Sanchís, L uis, “Una perspectiva normativa sobre
el bien jurídico”, Nuevo Foro Penal, No. 61, Medellín, 2003, pp. 61 y ss, el juicio sobre la existencia
de un bien jurídico se encuentra integrado al principio de proporcionalidad. No obstante, parece ser
más bien un presupuesto del mismo, es decir, un límite político criminal previo y autónomo: sin un
bien jurídico no está legitimada constitucionalmente ninguna intervención penal; cfr. en este sentido
a Roxin, Claus, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal?”, en el mismo,
Fundamentos político-criminales del Derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pp. 115-140.
Ahora, existiendo un bien jurídico que proteger, el principio de proporcionalidad lo que garantiza es
que la protección del mismo no sea excesiva desde el punto de vista de la intervención sobre los
derechos fundamentales de las personas.
41Cfr. L opera Mesa , Gloria Patricia , Principio de proporcionalidad y ley penal, pp. 395-432.
42
En tal sentido, L opera Mesa , Gloria Patricia , Principio de proporcionalidad y ley penal, pp. 388-392.
156 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
por el legislador al tipificar la conducta carece de respaldo en reglas de experiencia
y en el conocimiento disponible; y, por otra, por la carencia de respaldo empírico
por parte del legislador de que su intervención puede contribuir a la protección del
bien jurídico o si logra acreditarse que se trata de una medida contraproducente con
miras a dicha protección43.
Luego, salvo los casos extremos de tipos de peligro presunto44, la mayoría de
las veces los tipos penales pueden satisfacer estas exigencias. No obstante, debe
tenerse presente que cuando se trata -como en este caso- de una circunstancia
agravante, dicho juicio de idoneidad no se satisface con la mera referencia a la
idoneidad del tipo básico, pues no es éste el enjuiciado sino la circunstancia que lo
agrava. Por tanto, la evaluación de la idoneidad de una circunstancia agravante debe
empezar por su distinción de los elementos del delito, pues mientras estos últimos
fundamentan el merecimiento de pena, las primeras simplemente lo gradúan. Por
esta razón, toda circunstancia agravante presupone necesariamente la realización
de los elementos constitutivos de la conducta punible y por tanto su contenido no
debe coincidir en todo o en parte con los mismos, pues ello entrañaría una doble
desvaloración jurídica del hecho, vale decir, como elemento del delito y como
circunstancia agravante45. Y si dicho merecimiento de pena requiere siempre un
hecho antijurídico (injusto) y la culpabilidad del sujeto, la mayor pena que introduce
una circunstancia agravante sólo puede legítimamente estar fundamentada, a su
vez, en la existencia de un mayor merecimiento de pena, esto es, en un mayor grado
de injusto o un mayor grado de culpabilidad46.
43Cfr. L opera Mesa , Gloria Patricia , “Principio de proporcionalidad y control constitucional…”, pp. 41-42.
44
Entendiendo por tales los basados en una valoración estadística por parte del legislador, que excluiría
la valoración de la peligrosidad de la conducta por parte del juzgador en el caso concreto. Sobre
la ilegitimidad de esta clase de tipos de peligro, cfr. Terradillos Basoco, Juan, “Peligro abstracto
y garantías penales”, en Nuevo Foro Penal, No. 62, Medellín, 1999, p. 74; y Schünemann, Bernd,
“Protección de bienes jurídicos, ultima ratio y victimodogmática. Sobre los límites inviolables del
derecho penal de un Estado de Derecho liberal”, en von Hirsch, A ndrew, Seelmann, Kurt, Wohlers (ed.
alemana); Robles P lanas, Ricardo (ed. española), Límites al Derecho penal. Principios operativos en la
fundamentación del castigo, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 75-76.
45 Al respecto, Sotomayor A costa , Juan Oberto y G allego G arcía , Gloria M aría , “Las circunstancias
agravantes”, pp. 38-39; y Tamayo Patiño, F rancisco Javier, cit. 2012, pp. 48-49.
46
Existen no obstante muy buenas razones para entender que la culpabilidad no puede agravar la pena,
pues como refiriéndose a la posición de Horn explica L uzón P eña , Diego M anuel , Lecciones de derecho
penal, parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 510, “la culpabilidad opera únicamente como
un filtro de la responsabilidad, gráficamente como un cedazo, que deja pasar más o menos injusto
típico del hecho, atribuírselo al sujeto, porque toda la gravedad del desvalor del hecho está ya en
el injusto típico y la culpabilidad, según sea plena, reducida o nula o, siguiendo con la imagen del
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
157
En el caso del núm. 6 del art. 110, lo primero que llama la atención es que no se
trata de una mera circunstancia agravante del homicidio culposo, sino en realidad de
una circunstancia (realizar el hecho “conduciendo vehículo automotor bajo el grado
de alcoholemia igual o superior al grado 1 o bajo el efecto de droga o sustancia que
produzca dependencia física o síquica”) que cualifica otra circunstancia agravante
ya existente (la del núm 1: “encontrarse bajo el influjo de bebida embriagante o
droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica”). Como se vio antes, si
resulta discutible que le embriaguez pueda justificarse como agravante del homicidio
imprudente (en tanto dicha embriaguez es la que fundamenta precisamente la
infracción al deber objetivo de cuidado inherente a todo delito culposo47), aún más
difícil resulta justificar como más grave el hecho de quien comete el homicidio
imprudente en estado de embriaguez conduciendo un vehículo automotor, que el
de quien lo hace en el mismo grado de embriaguez pero en una actividad diferente.
Volviendo al ejemplo atrás utilizado, sería preciso justificar que respecto de la
protección de la vida de una persona es más riesgosa la conducta de quien conduce
el vehículo en estado de embriaguez, que la del médico que realiza la cirugía en el
mismo estado. Parece indiscutible que tanto conducir un vehículo automotor como
realizar una cirugía son conductas permitidas aunque peligrosas, razón por la que se
exige el cumplimiento de unos determinados deberes de cuidado; la realización de
tales conductas en estado de embriaguez lo que hace es precisamente incrementar
el riesgo de las mismas más allá de los niveles permitidos, sin que exista evidencia
alguna que acredite que las consecuencias nocivas de la embriaguez o del uso
de algunas sustancias prohibidas son mayores cuando la actividad consiste en la
conducción de un vehículo automotor. Ello sería tanto como afirmar que cuando el
médico del ejemplo conduce su vehículo en estado de embriaguez rumbo al hospital,
realiza una conducta más grave que cuando luego al llegar al hospital realiza en el
mismo estado de embriaguez una delicada cirugía.
cedazo, según que el espesor de malla y por tanto los huecos de la trama del cedazo sean amplios,
estrechos o prácticamente cerrados, dejará pasar toda la gravedad del injusto, o sólo una parte o
ninguna, pero la culpabilidad por sí misma no añade gravedad a la ya representada por el injusto
típico; según esto, las agravantes, genéricas o específicas de algunos tipos, pertenecerán al injusto,
suponer un mayor desvalor objetivo o subjetivo de la acción o un mayor desvalor del resultado,
pero la culpabilidad no produce agravantes ni tipos agravados, sino sólo atenuación o exención”.
Este es el planteamiento que en Colombia asumen también Sotomayor A costa , Juan Oberto y G allego
G arcía , Gloria M aría , “Las circunstancias agravantes…”, p. 39; y Tamayo Patiño, F rancisco Javier, “Las
circunstancias de agravación punitiva en el derecho penal colombiano…”, pp. 50-52.
47
Sotomayor A costa , Juan Oberto y G allego G arcía , Gloria M aría , “Las circunstancias agravantes…”,
pp. 41-45.
158 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
Podría pensarse, no obstante, que dada la cantidad de muertes que se producen
a consecuencia de la conducción de vehículos en estado de embriaguez, el legislador
ha decidido intensificar la amenaza penal sobre los potenciales conductores ebrios,
evento en el cual el análisis habría que referirlo a la idoneidad de la norma de
sanción, en este caso, a la idoneidad de un mayor incremento punitivo como medio
de prevención de dichos comportamientos. Desde este punto de vista, sin embargo,
este incremento puede ser objetado por contraproducente y contradictorio.
Contraproducente por cuanto el incremento es de tal magnitud que en algunos casos
podría inclusive superar la pena de un homicidio doloso. Por ejemplo, si se interpreta
de manera literal, lo que el núm. 6 del art. 110 C.P. dice es que la pena se aumentará
de las dos terceras partes al doble, es decir, que el incremento (no la pena) va de
las dos terceras partes al doble de la pena prevista para el homicidio culposo, lo que
conduciría a una pena máxima de 324 meses (27 años) de prisión! Pero inclusive si
en razón de la equívoca redacción se opta -como debe ser- por la interpretación más
benigna, la pena máxima llegaría hasta los 216 meses de prisión, la cual de todas
maneras sería superior a la pena mínima del homicidio doloso, que está fijada en 208
meses. Esta situación genera una contradicción valorativa evidente, pues significaría
que sería posible la imposición de una pena más grave a un homicidio culposo que
a uno doloso, por lo que el autor de un homicidio podría resultar mejor tratado
cuando lo hace con intención de matar que cuando sólo ha infringido un deber de
cuidado. Ello, antes que un medio idóneo de prevenir homicidios imprudentes sería
una manera de fomentar homicidios dolosos, pues al sujeto “le daría igual” actuar
de una manera o la otra.
La fundamentación de la agravante del núm. 6 en una mayor necesidad
preventiva de pena resulta además contradictoria por otra razón, pues si lo que
se pretende con dicha intensificación de la pena es disuadir el uso de vehículos
automotores en estado de embriaguez, no se explica por qué cuando la embriaguez
no alcanza los 40 mg de etanol no se agrava la pena al conductor del vehículo
automotor y sí a quien comete el homicidio en una actividad diferente.
Aún más, la idoneidad disuasiva de la circunstancia de embriaguez podría
también cuestionarse teniendo en cuenta las condiciones necesarias para que el
derecho penal tenga efectos sobre las elecciones conductuales del sujeto, que según
Robinson48 son tres: a) Conocimiento y entendimiento por parte del delincuente
potencial, directa o indirectamente, de las implicaciones que para él tiene la
48
Robinson, Paul H., Principios distributivos del Derecho penal. A quién debe sancionarse y en qué
medida, Madrid, Marcial Pons, 2012, pp. 54-79.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
159
norma que pretende influirle. b) De ser conocidas, hacer uso de tal conocimiento
al momento de tomar decisiones. c) De hacer uso de tal conocimiento, se requiere
adicionalmente que el sujeto perciba los costos del incumplimiento como superiores
a los beneficios de la conducta delictiva, de forma tal que le lleve a tomar la decisión
de omitir la conducta delictiva.
Aunque es prácticamente imposible que un potencial homicida imprudente
pueda diferenciar la influencia de la aplicación de las normas de Derecho penal de la
del gran número de variables que influyen en cómo termina actuando finalmente el
sujeto49, si imaginamos que en efecto entiende las implicaciones que la agravante
en mención tiene para él, faltaría acreditar todavía que tal conocimiento es tenido
en cuenta al momento de tomar la decisión de conducir o no un vehículo en estado
de embriaguez. De acuerdo con Robinson, lo que “los científicos de la conducta que
estudian los patrones que la gente sigue a la hora de tomar decisiones saben que
poder demostrar que una persona tiene algún grado de conocimiento sobre varios
hechos que podrían ser relevantes para una decisión no significa que esos hechos
sean recordados y movilizados adecuadamente por quien decide. Mucho depende
del contexto concreto en el que surge la necesidad de tomar una decisión o de las
concretas interpretaciones que hace de los hechos que le resultan relevantes”50.
Luego, en muchas ocasiones la personalidad del sujeto y las circunstancias materiales
funcionan como verdaderos obstáculos a la elección racional51, entre los cuales
resulta de gran relevancia precisamente el consumo de alcohol y de sustancias
psicoactivas, en tanto influyen en el estado mental (en sentido amplio) del sujeto;
los efectos de tales sustancias en el organismo funcionan en consecuencia como
un mecanismo que impide o por lo menos disminuye y en todo caso dificulta las
posibilidades de que las normas que regulan la responsabilidad penal sean tenidas
en cuenta por el sujeto en la toma de decisiones. Y precisamente por ello es que
el derecho penal siempre ha reconocido en la embriaguez y el consumo de drogas
sicoactivas en general un factor que puede llegar a disminuir o inclusive a excluir la
culpabilidad52, mas no agravarla.
49
Según explica Robinson, Paul H., Principios distributivos del Derecho penal, pp. 56-57, “dadas las
bajas tasas de detención y persecución… resulta muy irreal pensar que el delincuente potencial
intuitivamente puede llevar a cabo un análisis de regresión múltiple para adivinar las normas de
responsabilidad aplicables y su significado para él”.
50
Robinson, Paul H., Principios distributivos del Derecho penal, p. 58.
51Cfr. Robinson, Paul H., Principios distributivos del Derecho penal, pp. 57-61, en especial pp. 58-59.
52Cfr. Agudelo Betancur, Nódier, Embriaguez y responsabilidad penal, pp. 115 y ss. y Muñoz Sánchez ,
160 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
Por lo visto, son tantas las contradicciones que genera la agravante que se
analiza que es difícil que pueda superar inclusive un control débil de idoneidad.
Ya se dijo, sin embargo, que siendo tan explícita la idea del legislador de acudir a
esta agravante con fines preventivos, alguien podría pensar que siempre cabe la
posibilidad así sea remota de que el incremento punitivo que supone el núm. 6 del
art. 110 C.P. pueda producir algún efecto disuasorio en algún caso. Admitiendo dicha
posibilidad, conviene proceder entonces al juicio de necesidad, pues por lo menos
en el plano teórico podría ser posible que unas muy débiles razones de idoneidad
pudieran ser compensadas luego, en alguna medida, por unas fuertes razones de
necesidad.
2)Necesidad
El subprincipio de necesidad supone la comparación del núm. 6 del art. 110
con otros medios alternativos, para lo que se requiere acreditar, por una parte, que
no existe otra alternativa de tipificación que sea igualmente idónea para la (mayor)
protección del bien y al mismo tiempo menos lesiva para el derecho fundamental
afectado; y por otra, si no existen medios extra-penales suficientemente aptos para
lograr una mayor protección del bien jurídico y, en caso negativo, se requiere así
mismo determinar que la clase y cuantía del incremento punitivo sea el mínimo
necesario para cumplir con la finalidad preventiva53.
Desde el punto de vista de la existencia de alternativas a la tipificación cabe
recordar que en este caso se trata de una conducta que no sólo ya se encuentra
tipificada como delito (homicidio imprudente) sino también agravada (núm. 1 del
art. 110 C.P.). En efecto, la existencia de un tipo penal (homicidio culposo) que
recoge en su integridad la infracción al deber objetivo de cuidado que supone la
conducción de un vehículo automotor infringiendo los deberes de cuidado, así
como la de una circunstancia agravante consistente precisamente en realizar dicha
conducta en estado de embriaguez o bajo los efectos del consumo de sustancias
que producen dependencia física o psíquica, hacen muy difícil que el núm. 6 del
art. 110 C.P. pueda entenderse como una medida realmente necesaria. Piénsese
en el simple hecho de que antes de la introducción de dicha norma los eventos por
ella regulados ya eran calificados por el código penal como homicidios culposos
agravados (art. 110, núm. 1) e inclusive sancionados con una pena máxima igual
Juan, “Responsabilidad penal del drogodependiente”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, 16-03 (2014), pp. 7 y ss.
53Cfr. L opera Mesa Gloria Patricia , “Principio de proporcionalidad y control constitucional”, pp. 42-43.
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(216 meses de prisión). Aún más, debe tenerse presente que la norma básica del
homicidio culposo contiene una pena adicional para los eventos en los cuales la
conducta se comete utilizando vehículos automotores, consistente en “la privación
del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas” de tres a cinco
años; luego, existe ya una mayor sanción del homicidio culposo cuando se utiliza
vehículo automotor, por lo que también desde este punto de vista el núm. 6 parece
innecesario a efectos preventivos. En fin, si la conducta ya está no sólo tipificada y
agravada sino también más gravemente sancionada, la diferenciación con efectos
agravantes del tratamiento de quienes realizan dicha conducta conduciendo
vehículos automotores resulta sin duda innecesaria, pues no se erige ni siquiera
en un costo a asumir con miras a una mayor protección del bien jurídico, sino en
un mayor costo a cambio de la misma protección ya existente; aún más, desde
el punto de vista del ámbito de mayor protección de la agravante, esto es, del
número de supuestos incluidos en la misma, la agravante del núm. 6 lo que supone
en realidad -en comparación con la del núm. 1- es una disminución de los eventos
que gozan de dicha “mayor protección”, pues excluye de los mismos los casos de
embriaguez por debajo de los 40 mg de etanol/100 ml de sangre total. En cambio
lo que sí se aumentó de manera considerable fue el número de derechos afectados
con dicha agravante, toda vez que a la afectación de la libertad general de actuar
que supone toda intervención mediante una norma penal54, se le suma en este
caso la del derecho a la igualdad de trato, tal como se analizó atrás.
Esta falta de necesidad es aún más evidente si se tiene en cuenta que en la
búsqueda legítima de una mayor protección de la vida e integridad física de las
personas en el ámbito de la circulación vial el Estado cuenta ya con instrumentos
sancionatorios penales y extrapenales suficientemente idóneos para lograr dicho
objetivo, sin los inconvenientes que supone la modificación de las reglas que
componen el sistema de responsabilidad penal. En efecto, si el legislador creía
necesario intensificar la protección de ciertos bienes jurídicos en el ámbito del tráfico
automotor, debe seleccionar los instrumentos penales y/o extrapenales adecuados
para ello, los cuales pueden ir desde la tipificación de conductas de peligro concreto
con miras a la protección de la seguridad en el tráfico vial, hasta la implementación
de medidas administrativas de muy diversa índole. Por supuesto la creación de
delitos contra la seguridad en el tráfico automotor no puede entenderse legítima
a priori, pues dependerá de que pueda superar también un juicio constitucional de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, así como otros no menos importantes de
54Cfr. L opera Mesa , Gloria Patricia , Principio de proporcionalidad y ley penal, pp. 278-297.
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carácter político criminal55; lo que se quiere resaltar es que en tal caso sería posible
la delimitación de la mayor protección que el legislador pretende alcanzar mediante
la introducción de la norma de conducta, aunque se pueda discutir luego, sin duda,
su necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
La agravante del núm. 6 del art. 110 debe considerarse innecesaria, además,
por cuanto la misma ley 1696 de 2013 introdujo un severísimo sistema de sanciones
administrativas para los conductores ebrios, que implica la imposición de sanciones
por la conducción desde el grado 0 de embriaguez (20 a 39 mg de etanol/100 ml de
sangre total) en adelante, mediante sanciones tan graves como la de cancelación
definitiva de la licencia de la conducción, 90 días de trabajo comunitario y multa de
hasta el equivalente a 1140 salarios mínimos diarios legales vigentes. Luego, con un
régimen de sanciones administrativas tan severo difícilmente podría considerarse
necesario recurrir por razones preventivas a un incremento de 5 meses y 10 días de
la pena mínima del homicidio culposo por embriaguez, que es en últimas, junto con
el incremento de la pena accesoria, en lo que se concreta la mayor penalización que
supone la agravante del núm. 6.
Si se mira desde el punto de vista de la prevención especial negativa, sin duda
la sanción administrativa resulta mucho más efectiva, pues si una persona puede
suponer un peligro por conducir en estado de embriaguez, la mejor manera de
controlar dicho riesgo es privándole de manera temporal o definitiva de la licencia
de conducción, por lo que sin duda en este caso la medida extrapenal es mucho más
idónea desde el punto de vista preventivo. Y desde el punto de vista de la prevención
general, difícilmente podría alegarse que una pena de 53 a 216 meses de prisión
(núm. 6 del art. 110 C.P.) previene mucho más que otra de 48 a 216 meses de prisión
55
Cabe recordar que la fiscalía general de la nación desde un comienzo se opuso a la iniciativa de
convertir en delito la conducción en estado de embriaguez. Entre otros motivos, el vicefiscal
general Jorge Fernando Perdomo Torres dijo: “Sería catastrófico desde el punto de vista práctico,
económico y de la política criminal. En 2012 se les impusieron 70.000 comparendos a personas
sorprendidas conduciendo en estado de embriaguez, lo que significa que, si penalizamos esa
conducta, implicaría hacer 70.000 audiencias de legalización de captura, 70.000 audiencias de
imputación y 70.000 audiencias de medida de aseguramiento al año, y el sistema judicial colombiano
no cuenta con esa infraestructura… Necesitaríamos aproximadamente 300 fiscales adicionales
dedicados a la seguridad pública, 300 asistentes de fiscal y otros 300 investigadores. En Bogotá,
según las estadísticas, en un fin de semana son sorprendidas 250 personas conduciendo en estado
de embriaguez, y para poder judicializarlas necesitaríamos por lo menos tres edificios similares al
complejo de Paloquemao. Es muy importante que la ciudadanía, el Gobierno y los parlamentarios
tengan en cuenta que en tan sólo un año casi duplicaríamos la población carcelaria que existe
actualmente en el país” (en http://www.elespectador.com/noticias/judicial/seria-catastroficoenviar-carcel-todos-los-conductores-articulo-439311, consultado el 12/10/2014).
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(núm. 1 del art. 110 C.P.). Esta ausencia de necesidad de la medida que se analiza
se hace aún más patente si se tiene en cuenta no sólo que la conducción en estado
de embriaguez ni siquiera representa la mayor causa de accidentes en el tránsito
vial56, sino que si se analizan las estadísticas al respecto de los últimos años no se
evidencia un incremento considerable de las tasas de homicidios en accidentes de
transito57, lo cual es una buena muestra de que la creación de nuevos tipos penales
en esta materia es una medida claramente innecesaria con miras a la protección de
la vida y la integridad física de las personas. Con ello se demuestra también algo que
ya desde Beccaria se ha repetido con insistencia: la prevención no depende tanto
de la gravedad de la sanción sino de la certeza de su aplicación58, con mayor razón
cuando se trata de la seguridad vial, ámbito en el que sin duda la amenaza de una
pena “no influye en el delincuente potencial con la inmediatez que lo hace el paso
del coche patrulla”59.
Y si la necesidad se analiza desde el punto de vista de la prevención especial
positiva, esto es, teniendo en cuenta las necesidades de readaptación social del
56
Según datos del Instituto Nacional de Medicina Legal, en 2012 la aparente embriaguez del conductor
sólo fue la sexta causa de los accidentes que terminaron con resultado de muerte: “Según las
circunstancias que rodearon los hechos y sin contar los 3.922 casos sin información, el 23,1 % de las
muertes por accidentes de transporte se produjeron por exceso de velocidad, el 18,8 %, por violación
de otras normas de tránsito, y el 11,7 %, por violación de normas de tránsito para peatones”, cfr.
Forensis. Datos para la vida, Vol. 14, No. 1, Bogotá, 2013, p. 359.
57
Según datos del Instituto Nacional de Medicina Legal, la tasa de muertes en accidentes de tránsito
en Colombia entre 2004 y 2013 se ha mantenido entre 12.10 (2004) y 13.21 (2012) por cada 100
mil habitantes; cfr., Forensis. Datos para la vida, Vol. 15, No. 1, Bogotá, 2014, p. 174. Luego de
analizar la evolución de los datos que ofrece Medicina Legal, la conclusión de Velandia Montes, R afael ,
“Inseguridad vial y política penal en Colombia”, en Derecho Penal Contemporáneo, No. 45, Bogotá,
2013, p. 130, es que “en los últimos 12 años ha habido aumentos y disminuciones en la cantidad
de heridos en choques de tráfico, pero la tendencia ha sido más hacia la aminoración que a su
acrecimiento”.
58Cfr. Beccaria , C., De los delitos y de las penas, edición bilingüe al cuidado de P. A ndrés Ibáñez , Madrid,
Trotta, 2011, p. 201: “La certeza de un castigo, aun moderado, producirá siempre una impresión más
honda que el temor de otro más terrible, unido a la esperanza de la impunidad; pues los males, incluso
mínimos, cuando son ciertos, atemorizan siempre los ánimos humanos, y la esperanza, don celestial,
que con frecuencia todo lo reemplaza, aleja siempre la idea de males mayores, especialmente
cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden a menudo, aumenta su fuerza”.
59
Robinson, Paul H., Principios distributivos del Derecho penal, p. 56. Este autor señala que en algunos
países las leyes de incrementos punitivos en el tráfico vial inicialmente por la campaña publicitaria
y presencia policial producen una disminución de las infracciones, pero luego, “… ausente el
considerable incremento en las probabilidades de detención y condena a consecuencia de los
esfuerzos de la policía, los cambios en la formulación de la norma penal, que crearon penas más
graves, no incrementaron el efecto disuasorio” (p. 82).
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delincuente, debe tenerse presente que dentro de las sanciones administrativas
existentes se encuentra no sólo la de realizar trabajos en beneficios de la comunidad,
la cual es una medida mucho menos excluyente y menos desintegradora que la
prisión, sino también la de realización de cursos de capacitación y educación, sin
duda mucho más idóneos que la simple amenaza penal o el encierro carcelario para
lograr un cambio de la conducta individual en este campo.
Por lo visto, la agravante del núm. 6 del art. 110 C.P. es no sólo u instrumento
inidóneo sino también innecesario con miras al logro de una mayor protección de
la vida y la integridad física de las personas en el ámbito del tráfico vial, y por
ello el uso de tal instrumento deviene desproporcionado, si se tienen en cuenta los
costos que supone en términos de la afectación de los derechos a la libertad y muy
particularmente del derecho que toda persona tiene a recibir un trato igualitario por
parte de todas las autoridades, lo cual incluye, por supuesto, al legislador penal. Se
trata por ello de una medida inconstitucional y por tanto inaplicable.
Bibliografía
A raque Moreno, Diego, “Consideraciones sobre la actio libera in causa, Nuevo Foro
Penal, núm. 66, Medellín, Universidad EAFIT, 2003.
Agudelo Betancur, Nódier, Embriaguez y responsabilidad penal, Medellín, Nuevo Foro,
2012.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.
Beccaria, C., De los delitos y de las penas, edición bilingüe al cuidado de P. Andrés
Ibáñez, Madrid, Trotta, 2011.
Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2005.
- “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.
- “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”.
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.
Cadavid Quintero, Alfonso, “El delito imprudente en el proyecto de reforma a la
legislación penal”, en Nuevo Foro Penal, No. 61, Bogotá, 1999
Cepeda, Manuel José, Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, Bogotá,
Temis, 1992.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1989.
Nuevo Foro Penal No. 83, julio-diciembre 2014, Universidad EAFIT
165
Ferreres Comella, Víctor, “El control de las leyes penales por parte de los jueces
ordinarios”, Mir Puig, Santiago y Corcoy Bidasolo (Dirs.); Hortal Ibarra, Juan
Carlos, (Coord.), Constitución y sistema penal, Madrid, Marcial Pons, 2012.
Gómez López, Jesús Orlando, El homicidio, t. II, Bogotá, Temis, 1997.
Gómez Méndez, Alfonso, Delitos contra la vida y la integridad personal, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1998.
Lopera Mesa, Gloria Patricia, “El principio de proporcionalidad en el control de
constitucionalidad de leyes penales sustantivas (una aproximación a su empleo
en la jurisprudencia constitucional colombiana), en Nuevo Foro Penal, No. 67,
Medellín, 2005.
Lopera Mesa, Gloria Patricia, “Principio de proporcionalidad y control constitucional de
las leyes penales”, en Jueces para la Democracia, No. 53, Madrid, 2005.
Lopera Mesa, Gloria Patricia, Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un
modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2006.
Luzón Peña, Diego Manuel, Lecciones de derecho penal, parte general, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2012.
Molina A rrubla, Carlos Mario, Delitos contra la vida y la integridad personal, Medellín,
Diké, 1995.
Muñoz Sánchez, Juan, “Responsabilidad penal del drogodependiente”, en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 16-03 (2014).
Prieto Sanchís, Luis, “Una perspectiva normativa sobre el bien jurídico”, Nuevo Foro
Penal, No. 61, Medellín, 2003
Quinche Ramírez, Manuel Fernando, Derecho constitucional colombiano. De la carta de
1991 y sus reformas, Bogotá, Temis, 2012.
Robinson, Paul H., Principios distributivos del Derecho penal. A quién debe sancionarse
y en qué medida, Madrid, Marcial Pons, 2012.
Rodríguez Garavito, César A., “Derecho a la igualdad”, en AAVV, Manual de Constitución
y democracia. Volumen 1. De los derechos, 2ª edición, Bogotá, Universidad de
los Andes, 2007.
Roxin, Claus, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal?”,
en el mismo, Fundamentos político-criminales del Derecho penal, Buenos Aires,
Hammurabi, 2008.
166 El homicidio imprudente agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física
o psíquica - Juan O berto S otomayor A costa y Juan Carlos Á lvarez Á lvarez
Schünemann, Bernd, “Protección de bienes jurídicos, ultima ratio y victimodogmática.
Sobre los límites inviolables del derecho penal de un Estado de Derecho liberal”,
en von Hirsch, A ndrew, Seelmann, Kurt, Wohlers (ed. alemana); Robles Planas,
Ricardo (ed. española), Límites al Derecho penal. Principios operativos en la
fundamentación del castigo, Barcelona, Atelier, 2012.
Sotomayor Acosta, Juan Oberto y Gallego García, Gloria María, “Las circunstancias
agravantes del homicidio imprudente en el Código penal colombiano”, en Nuevo
Foro Penal, No. 61, Bogotá, 1999.
Tamayo Patiño, Francisco Javier, “Las circunstancias de agravación punitiva en el
derecho penal colombiano. Aproximaciones a una fundamentación”, en Nuevo
Foro Penal, No. 79, Medellín, 2012.
Terradillos Basoco, Juan, “Peligro abstracto y garantías penales”, en Nuevo Foro
Penal, No. 62, Medellín, 1999.
Velandia Montes, Rafael, “Inseguridad vial y política penal en Colombia”, en Derecho
Penal Contemporáneo, No. 45, Bogotá, 2013.
Velásquez, Fernando, Derecho penal, parte general, 3ª edición, Medellín, Comlibros,
2009.