La carta de intención - Díaz Huertas Abogados

La carta de intención (letter ofintent)
o el memorando de entendimiento
{memorándum ofunderstanding).
Su aplicación en el derecho colombiano
Andrés Alejandro Díaz Huertas*
Introducción
Dentro del proceso de la contratación empresarial, y particularmente tratándose
de negocios de significativa cuantía o complejidad, se distinguen diversas etapas
que se clasifican por la doctrina en la etapa de negociación, la de perfeccionamiento, la de ejecución y la de extinción contractual.
1
E n la primera de tales
etapas, llamada también precontractual, se inician los primeros acercamientos,
aproximaciones, tratos preliminares o tratativas entre quienes se encuentran
interesados en participar en una negociación encaminada a la conclusión o celebración de un acuerdo o contrato definitivo.
E n dicha etapa de negociación o precontractual, los que participan en la misma,
para el caso de Colombia y a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de common
*
Abogado especialista en Derecho Comercial de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá. Candida-
to a Magíster en Derecho Comercial de la misma Universidad. Profesor de Teoría General de la Contratación
Mercantil en la Especialización en Derecho Comercial de la Universidad del Rosario. Profesor de Sociedades
en la Especialización en Derecho Comercial de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Socio y gerente de
la firma Díaz Huertas Abogados S.A.S.
1
" E n principio, hasta tanto los resultados de los primeros contactos o sondeos (4) entre los supuestos
interesados, o quienes los representan, sean lo suficientemente favorables como para que se decidan a iniciar
las rondas de tratativas (5), se dará comienzo a la primera etapa, llamada 'de negociación contractual'. E n los
pocos casos en que esta arriba a buen puerto, se abre la segunda etapa, denominada 'de perfeccionamiento
contractual'" (Calvinho, Gustavo. " L a carta de intención y el memorándum de entendimiento". Revista
Internacional Foro de Derecho Mercantil 9:7-29. Bogotá, Legis).
195
Estudios de derecho privado
law, están sujetos al deber de obrar de buena fe. Este deber implica observar una
Son esos
serie de reglas de conducta tales como informar a la otra parte de situaciones o cir-
el período prc
cunstancias que le puedan interesar o ser relevantes para la toma de la decisión de
la protección
contratar, no defraudar la confianza creada en el otro negociante, no abusar de la
un proceso át
libertad de no contratar derivada del principio de la autonomía de la voluntad pri-
documentack
vada, o no terminar las negociaciones de manera injustificada e intempestiva, etc.
manos, finan<
3
2
4
Todo ello nat
evitar o minin
J
" E n los sistemas de Common Law, por ejemplo, se rechaza la existencia de cualquier vínculo
obligacional entre aquellos que negocian con vista a la conclusión de un contrato, apenas admitiéndose
impropiada o
Dicha se{
la imputación de daños causados in contrahendo en los términos de la responsabilidad extracontractual.
La apertura de negociaciones para la celebración de un contrato no crea entre las partes ninguna relación
bar si, adema;
jurídica integrada por deberes de conducta específicos fundados en la buena fe, según sucede, por ejemplo,
se cuenta con
en Portugal, en Alemania y en Italia: cada una de ellas puede, por ejemplo, conducir negociaciones paralelas
sin informar a la otra y romperlas arbitrariamente, aunque sea a punto de la conclusión del contrato, así
clara cuál es 1;
como omitir a la contraparte informaciones vitales para la decisión de contratar, que solo ella posee" (Moura
negociación, t
Vicente, Darío. "La formación de los contratos internacionales". Revista Española de Derecho Internacional
un acuerdo d«
Lvn.1 (2005). Disponible en: http://vlex.com/vid/390077).
3
Código de Comercio. Artículo 863. "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa
en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".
4
1.
"De otra parte, también ha considerado la doctrina, que durante el decurso mismo de tales
durante el des
conclusión o c
pre y cuando 1
actos, tratos o conversaciones las partes contratantes están ligadas por unas reglas jurídicas
referido instri
tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contrapane,
de tener senti<
pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el
consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual
los participan-
pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no
propuestas in
el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. De
!
Ese instn
consiguiente, se ha admitido por la aludida fuente, que una interrupción intempestiva de
las negociaciones sin motivo justo culpa cometida al contratar (culpa in contrahendo) puede
tratación inte
dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la
de los contrat<
confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose (...)" (Corte Suprema de Justicia.
Sala de casación civil. Cas. Sentencia Junio. 28/89. M.P. Rafael Romero Sierra).
principalmeni
2. De manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente
of intent, men
a la violación de los citados deberes, no pudiéndose sostener que haya incumplimiento del
minaciones, t
contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en
esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sean las consecuencias dañinas (gastos,
pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo. O en otros términos,
que se responde por la transgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que
ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio, emanadas de las partes.
3. E l actual Código de Comercio, siguiendo muy de cerca las opiniones de la doctrina universal
en el punto, estatuye en el artículo 863 que "las partes deberán proceder de buena fe exenta
de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen",
descargando en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una
196
5
"A este i
internacional- par;
de 'puntuación' o "c
los 'acuerdos preiir.
6
"Inevi:;
fótmula comprensiva de los varios deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la
de términos ingles»
corrección en el tráfico jurídico, a pesar de no estar ligados por vínculo contractual alguno.
también otras expr
La carta de intención o el memorando de entendimiento
Son esos deberes de conducta, emanados del postulado de la buena fe en
el período precontractual, los que en nuestro ordenamiento jurídico procuran
la protección de quienes participan en una negociación, considerando que en
un proceso de tal naturaleza los involucrados exponen o revelan información o
documentación de vital importancia para sus empresas, destinan recursos humanos, financieros y técnicos, y dedican tiempo y esfuerzos en dicho proceso.
Todo ello naturalmente amerita una seguridad y seriedad jurídicas, en aras de
evitar o minimizar los daños o perjuicios que se puedan ocasionar por la conducta
inapropiada o inadecuada de algunos de quienes participan en la negociación.
Dicha seguridad y seriedad resulta más efectiva, inequívoca y fácil de probar si, además de estarse al amparo del artículo 863 del Código de Comercio,
se cuenta con un instrumento escrito que le permita a los que negocian: tener
clara cuál es la intención de cada una de ellas, cuál es el objeto y alcances de la
negociación, cuáles son los avances de la misma, sobre qué puntos se debe lograr
un acuerdo definitivo, qué reglas de conducta y condiciones se deben observar
durante el desarrollo de la negociación, y qué pasa si finalmente no se llega a la
conclusión o celebtación del contrato o acuerdo definitivo. Pero todo ello, siempre y cuando los involucrados no se vean compelidos u obligados con lafirmadel
referido instrumento escrito a celebrar el contrato final, pues si así fuere dejaría
de tener sentido la etapa de negociación, en la cual, como su nombre lo indica,
los participantes están negociando, es decir, explorando posibilidades, haciendo
propuestas informales, contemplando alternativas, etc.
Ese instrumento escrito al que nos referimos, el que en el ámbito de la contratación internacional se conoce como instrumento de formación progresiva
de los contratos, de puntuación o de contratación mitigada, es el que se conoce
5
principalmente como cartas de intención o memorando de entendimiento (letter
ofintent, memorándum
ofunderstanding), aunque también recibe otras deno-
minaciones, tales como principies agreement, beads of agreement, statements of
6
5
"A este respeto, cumple destacar la tendencia actual -que nene expresión sobre todo en el comercio
internacional- para recurrir a instrumentos de formación progresiva de los contratos, también denominados
de 'puntuación' o 'contratación mitigada', como las llamadas 'cartas de intención', los 'acuerdos de principio',
los 'acuerdos preliminares', etc. 17° (Moura Vicente, ob. cit.).
6
"Inevitablemente, también aquí el término español constituye una traducción poco depurada
de términos ingleses. E l término al que corresponde es ei de letter of intenf, en la praxis anglosajona se usan
también otras expresiones equivalentes como memorándum ofunderstanding, principies agreement, heads of
197
Estudios de derecho privado
agreements, y no está contemplado en el ordenamiento positivo colombiano, ni
7
en general en el derecho escrito de los países, en razón a que su origen proviene
del desarrollo jurisprudencial del derecho anglosajón. E n palabras deMonsalve
Caballero, citando a Viguri Perea, "las cartas de intención son ios más importantes instrumentos legales precontractuales en el tráfico jurídico angloamericano
si se tiene
estar com
de maner
jurídicos.
Salame, pi
actual, y cuya denominación se remonta a un litigio entre Chicago Inv. Corp v.
la noción c
Dolins, 481 N.E. 2d 712 1985, donde una Corte americana calificó al primer
trato, figur
documento en una serie de escritos preliminares como "Carta de Intenciones y
yjurispruc
a los siguientes como acuerdos" (de venta y memorando de acuerdos)".
que tomar
8
Son precisamente las cartas de intención o memorandos de entendimiento,
período pr
los que constituyen el objeto de estudio del presente trabajo; serán analizados
o en ocasic
desde la óptica de la contratación mercantil empresarial, y con respecto a la le-
con anteri<
gislación colombiana en materia de derecho privado.
E n lo
referidos d
1. Noción y elementos de la carta de intención
o memorando de entendimiento
N o resulta fácil tarea definir lo que debe entenderse por cartas de intención o
memorandos de entendimiento, dada la multiplicidad de elementos y decla-
den extend
tractual agreem
parte, pactos á
raciones de voluntad de diversa naturaleza que dichas figuras presentan en la
fase de negocia
práctica. Los autores coinciden en que se trata de documentos que se suscriben
supuesto" (Mo
en la etapa precontractual; algunos de ellos le dan el calificativo de documentos
precontractuales. Este calificativo, nuestra opinión, puede dar lugar a confusión
9
10
"La
pues en estos i
contienen obli
por ejemplo, k
tríales o comer
agreement, etc." (José María Álvarez Arjona y Ángel Carrasco Perera. Fusiones y adquisiciones de empresas.
los gastos de b
Gómez - Acevedo & Pombo Abogados, Thomson Aranzadi, 2004: 88).
no emprender
"Con el nombre de Cartas de Intención o letters ofintent (statements of principies, heads of agree-
7
ment, memorándum ofunderstanding} se conocen los documentos que las partes suscriben antes de celebrar
el contrato mismo, y por eso es importante establecer claramente la frontera entre lo precontractual y lo
contractual" (Aljure Salame, Antonio. El contrato internacional. Universidad del Rosario/Legis Editores,
2011. 141).
contrato a una
la obligación ¿
finalmente hai
a contratar [ef
u
Eit
Ver: Monsalve Caballero, Vladimír. Responsabilidadprecontractual la ruptura injustificada de las
regulado en si
negociaciones. Biblioteca de tesis doctorales. Grupo Editorial Ibáñez, 2010.107y 216; Viguri Perea, A. "Los
efectos jurídicí
8
tratos preliminares: las cartas de intenciones y otros documentos legales precontractuales". Barcelona: P.P.U.,
1994. B y s s .
9
"Los pactos de intenciones, hacen a toda clase de documentos precontractuales, dentro de los
cuales pueden englobarse: los documentos que plasman una invitación a negociar, los documentos que
reflejan los tratos preliminares llevados a cabo por las partes (pactos de intenciones) y acuerdos preliminares
vinculantes (precontrato). Dicho con mas precisión, en el Common Law se habla de dos posibles figuras
que pueden englobarse bajo el término Letter ofintent. Por una parte, acuerdos precontractuales (precon-
198
figura jurídica
y que es en rea
de "precontrat
promesa gene
obligaciones. X
del Código Ci
La carta de intención o el memorando de entendimiento
)mbiano, ni
si se tiene en cuenta, de una pane, que dentro de ese amplio concepto pueden
en proviene
estar comprendidos actos o negocios jurídicos que considerados en sí mismos y
:e Monsalve
de manera individual tienen su propia identidad y generan sus propios efectos
s importan-
jurídicos, sin que por ello, y de acuerdo con lo señalado por el profesor Aljure
oamericano
Salame, puedan ser equiparados a las cartas de intención. Y de otra parte, que
[nv. Corp v.
la noción de documentos precontractuales ha sido identificada con la del precon-
ó al primer
trato, figura frente a la cual tampoco existe uniformidad conceptual en doctrina
10
11
tenciones y
y jurisprudencia. E n consecuencia, desde el punto de vista del momento en el
>s)".
que toman lugar, basta con señalar que son documentos que se suscriben en el
ndimiento,
período precontractual o etapa de negociación, bien para dar inicio a la misma,
i analizados
o en ocasiones cuando ya se han venido adelantando tratativas o acercamientos
ecto a la le-
con anterioridad.
8
E n lo que toca con el número de partes que concurren a su creación, los
referidos documentos pueden tener origen unilateral o bilateral, ya que pue12
den extenderse a modo de carta suscrita por una sola de las partes y dirigida a la
ntención o
ros y decla-
tractual agreement) que obligan a negociar un futuro contrato, el cual es una mera formalidad; y, por otra
pane, pactos de intenciones {agreement to agree o subject to contraci) los cuales indican que el asunto está en
entan en la
fase de negociación, por lo tanto, es incompleto e inejecutable y el contrato futuro no es mas que un simple
¡e suscriben
supuesto" (Monsalve Caballero, ob. cit., 107).
ocumentos
a confusión
1 0
"Las Cartas de Intención deben distinguirse de los denominados documentos precontractuales,
pues en estos últimos solo se determina la manera de llevar a cabo las negociaciones y, por lo mismo, no
contienen obligaciones contractuales, pero su sola firma denota la intención de suscribir un contrato. Así,
por ejemplo, los documentos precontractuales pueden referirse a la obligación de no difundir secretos industriales o comerciales, a la obligación de mantener en secreto las negociaciones, a la obligación de compartir
nes de empresas.
los gastos de la negociaciones, independientemente de que se alcance o no un acuerdo, a la obligación de
no emprender negociaciones paralelas {stand stili clause), a la obligación de preferir para la celebración del
, heads ofagree-
contrato a una determinada persona en caso de que los términos y condiciones sean iguales {first refusal), a
ites de celebrar
la obligación de iniciar la ejecución de ciertas cláusulas del contrato, en el entendido de que si no se celebra
ontractual y lo
finalmente habrá resarcimiento por daños, y a la obligación de celebrar el contrato si la otra parte se decide
Legis Editores,
a contratar {options)" (Aljure Salame, ob. cit., 143).
unificada de las
regulado en sus efectos con precisión. Si bien es cierto que hasta la ley 153 de 1887 se negó toda clase de
i Perea, A. "Los
efectos jurídicos a la promesa de contrato (art. 1611 del C . C . ) , no lo es menos que tal precepto se refirió a esa
11
ircelona: p.p.u.,
El precontrato no ha sido contemplado en forma adecuada por nuestra legislación, y mucho menos
figura jurídica, netamente determinada, que se ha conocido tradicionaimente con el nombre de "promesa",
y que es en realidad un contrato que obliga a celebrar otro. Pero, como hemos visto ya no cabría hablar aquí
dentro de los
>cumentos que
os preliminares
cosibles figuras
cuales iprecon-
de "precontrato", por lo menos en el sentido que damos a esa palabra, puesto que el incumplimiento de la
promesa genera una responsabilidad netamente contractual (ver: Pérez Vives, Alvaro. Teoría general de las
obligaciones. Vol. 1. Bogotá: Doctrina y Ley, 2009. 59).
1 2
Entendida la unilateralidad o bilateralidad no en el sentido contractual que indica el artículo 1496
del Código Civil, esto es, no como que es unilateral el documento que genera obligaciones para una sola de
199
Estudios de derecho privado
otra con requerimiento de aceptación, o pueden darse como escrito a manera de
documento bilateral en el que, a diferencia de la primera, se encuentran manifestaciones y declaraciones de voluntad de ambos participantes en la negociación.
C o n respeto a lo anterior, el profesor argentino Gustavo Calbinho indica
que "se puede definir a la carta de intención, o de intenciones - e n inglés, letter
ofintent
( L O I ) - , como la propuesta unilateral que una parte le entrega a otra, en
la cual están las condiciones en que se desarrollarán las negociaciones y las reglas
de conducta o de comportamiento de los interesados durante la etapa gestacional
del contrato, sin que esto implique, en todos los casos, una obligación de concluir
el acuerdo final. Para ello, se busca garantizar la seriedad de las tratativas en curso
y su perfeccionamiento se da con la aceptación de la otra parte".
13
Por su parte, los profesores españoles José María Álvarez Arjona y Ángel
Carrasco Perera, expresan que:
Este documento puede adoptar la forma epistolar 'bilateralizada' o, violentando menos el concepto usual de carta, el de un documento bilateral precontractual {memorándum ofunderstanding). Cuando el documento adopta
la forma externa de una carta, el contenido relevante de la misma aparece
como una declaración de parte, que se pide que asuma por el destinatario
de la carta, mediante su suscripción al lado de la firma del oferente. Los
términos comunes del género epistolar se mantienen, desde la fórmula ritual
de vocación ("Estimados srs.", "Dear sirs'), hasta la fórmula de despedida
("Atentamente", "Yours sincerely'). Si el documento adopta la forma de un
documento precontractual impersonal (memorándum),
su redacción se
objetiva en los términos usuales de cualquier otro documento contractual.
14
Es claro entonces que las cartas de intenciones se pueden catalogar como
documentos unilaterales, cuando nacen en forma de carta con declaraciones y
las partes, y bilateral el que las origina para ambas partes, sino como que es unilateral cuando su formación
proviene de una sola parte, y bilateral cuando el documento en su forma deviene de ambas partes.
13
"Esta definición puede resultar interesante por el carácter unilateral primigenio de la carta de
intención, pues la mayor parte de la escasa doctrina que trató el tema le confiere la condición de acuerdo
bilateral. No obstante, según se señala más adelante, si al momento en el que nace el instrumento que se
suscribe tiene características de bilateralidad, se estará ante un memorándum de entendimiento y no frente
a una carta de intención" (Calbinho, ob. cit.).
1 4
200
Álvarez, y Carrasco, ob., cit., 91.
La carta de intención o el memorando de entendimiento
manifestaciones de voluntad de una sola parte, dirigida a un destinatario y con
solicitud a este de su aceptación. Y se consideran como documentos bilaterales
15
cuando su creación emerge a manera de escrito firmado por ambos declarantes,
evento en el cual la doctrina les da el calificativo de memorandos de entendimiento,
siendo entonces este el único elemento diferenciador entre la carta de intención
y el memorando de entendimiento.
Visto el momento en el que toman lugar las cartas de intención y el número
de partes que concurren a su creación, corresponde ahora detenernos en los aspectos que conforman un documento de tal naturaleza. Para ello debemos recordar lo que anticipadamente manifestamos en la parte introductoria del presente
artículo. Así tenemos, como elementos o menciones de las cartas de intención:
1) L a intención, deseo o voluntad de iniciar o continuar una negociación,
16
sin que dicha manifestación implique a los declarantes la obligación de celebrar
el contrato final o definitivo, en razón a que estos, en virtud del principio de
la autonomía de la voluntad privada reinante en el derecho comercial, gozan
de la denominada libertad contractual
17
que en todo caso, en el evento de ser
ejercida en el sentido de decidir no contratar, debe estar sustentada, según juris-
1 5
Como ejemplos de fórmulas en las que se solicita la aceptación al destinatario de la carta de
intención tenemos: " E n caso de que esta cana de intención refleje correctamente el estado de nuestras conversaciones, le solicitamos que en señal de conformidad, firmen ustedes la copia adjunta y nos la retornen".
"Si lo manifestado en esta carta y los compromisos en ella señalados merecen su aceptación y conformidad,
le rogamos que firme al pie en uno de los originales, remitiéndonoslo a la dirección que consta en la presente
antes del 15 de abril de 2011".
16
A título ilustrativo señalamos a continuación algunos modelos de cláusulas que expresan la
intención o deseo de iniciar o continuar una negociación: a) "Mediante esta carta de intención los suscritos
confirmamos a ustedes la intención reciproca y el acuerdo al que hemos llegado para suscribir y
pagar ya sea por nosotros mismos o por las personas que designemos, un paquete de acciones de la sociedad
anónima denominada X X X en formación (en adelante la Sociedad) de la cual ustedes son promotores,
siempre que la intención aquí manifestada se perfeccione mediante un acuerdo integral sobre tal suscripción
y pago, el cual deberá estar firmado antes del próximo 30 de diciembre de 2012"; b) "Mientras se celebra el
contrato definitivo, manifestamos nuestra firme intención de continuar nuestras conversaciones, las cuales
hasta el momento presentan los siguientes acuerdos y para lo cual efectuamos las siguientes declaraciones
(...)".
17
"La intervención legal lejos de anularlas, parte de la premisa básica de la libertad económica y
de la consiguiente libertad contractual. Esta libertad reconoce, como punto de partida por lo menos, en
cada sujeto un centro de autonomía para celebrar o no celebrar un determinado contrato -lo que implica
libre albedrio y autoresponsabilidad- y para definir su contenido, configurándose así el plan regulador y
de distribución de riesgos entre las personas a quienes se aplica la regla contractual" (Corte Constitucional.
Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
201
Estudios de derecho privado
prudencia constitucional, en criterios de justicia, objetividad, razonabilidad y
no sobre
proporcionalidad. Es precisamente el no querer quedar obligado lo que se busca
riamos e:
con la suscripción de una carta de intención, ya que esta, dentro de su variado
la circun
clausulado, en la mayoría de los casos contempla la denominada cláusula de no
impide e
vinculación {non binding rule) cuya finalidad exclusiva es la de establecer que los
sus suscr
suscriptores de la carta no quedan obligados o competidos a concluir o celebrar
convenic
el contrato final o definitivo, sin perjuicio, como se verá más adelante, de que
que les p
18
queden obligados pero respecto de otros aspectos en la negociación.
41L
2) E l objeto y alcances de la negociación son otros de los elementos fun-
no es otr
damentales de una carta de intención, en la medida en que si quienes negocian
ción con
tienen absoluta certeza de cuál es el objeto contractual que se persigue, sus es-
celebraci
fuerzos se encaminarán hacia dicho propósito, lo que se traduce en evitar gastos
son esenc
innecesarios y en la agilidad y efectividad de la negociación. Además de que de
de invalu
cierta manera se podrá evitar la configuración de un error de hecho por la na-
si bien p
turaleza del acto o negocio o por la identidad del objeto,
eliminando de esta
convencí
suerte la posibilidad de un vicio en el consentimiento de los contratantes que a
a conoce;
posteriori afecte de nulidad el contrato definitivo.
dad en la
19
3) L a verificación y registro documental de cuáles han sido los avances
ía i m p o n
de la negociación, en el sentido de indicar qué temas se han discutido, a qué
acuerdo í
acuerdos puntuales se ha llegado, todo lo cual redunda a favor de la agilidad en
áe un co
la negociación, pues se evita repetir discusiones ya finiquitadas, y se empieza a
delimitar el contenido que más adelante podría tener el contrato definitivo, ya
que esos acuerdos puntuales probablemente hacia futuro se convertirán en las
cláusulas o estipulaciones del acuerdo final, claro está, en el caso en que este
llegue a celebrarse. Sin embargo, cabe advertir, de un lado, que esos acuerdos
parciales habrán de versar sobre elementos accidentales del negocio jurídico y
1 8
"La libertad de empresa cede o debe concillarse con los valores y principios constitucionales de
rango superior. Es posible que en un caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su absoluta
falta de justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen amplísimo de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa, y ello sin duda se presenta
cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios constitucionales superiores
a la libertad de empresa" (Corte Constitucional. Sentencia T-517 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra).
1 5
Código Civil. Artículo 1510: " E l error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre
la espede de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra".
202
La carta de intención o el memorando de entendimiento
no sobre elementos esenciales del mismo, pues de ocurrir esto último esta20
ríamos en presencia del contrato definitivo propiamente dicho; y del otro, que
la circunstancia de que ya exista un convenio sobre un determinado punto no
impide en manera alguna que con posterioridad y durante la negociación, entre
sus suscriptores pueda variarse o modificarse el contenido o alcances de dicho
convenio, pues ante todo ellos gozan de la autonomía de la voluntad privada
que les permite actuar en tal sentido.
4) L a determinación de sobre qué puntos debe lograrse un acuerdo definitivo
no es otra cosa que los asuntos o aspectos que quienes participan en la negociación consideran indispensables y relevantes para poder llegar a la conclusión o
celebración del contrato definitivo o, dicho en otras palabras, los elementos que
son esenciales para que se forme o se perfeccione dicho contrato. Esta mención es
de invaluable importancia si se tiene en cuenta que pueden existir aspectos que,
si bien por ley no son catalogados como elementos esenciales, por voluntad y
convención de quienes negocian sí pueden adquirir tal carácter, por lo que darlo
a conocer a la otra parte resulta de vital relevancia para evitar que con posterioridad en la negociación esta alegue que no conocía tal situación. Y ni qué decir de
la importancia de consagrar sobre cuáles puntos esenciales deberá alcanzarse un
acuerdo final, tratándose de una negociación encaminada a la celebración futura
de un contrato atípico, pues al no estar en la ley determinados los elementos
21
2 0
Código Civil. Artículo 1501: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin
las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;
y son accidentales a un contraro aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales".
2 1
"46. La clasificación. Se dice que un acto jurídico es típico o nominado cuando ha sido parti-
cularmente reglamentado por la ley, cuando el testamento, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad,
etc.; y se dice que es atípico o innominado cuando sus estipulaciones no encajan en ninguno de los anos
legalmente reglamentados 1.
4 7
' importancia de la clasificación. E n los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el
postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su
mejor conveniencia, determinan los efectos que ha de producir, su alcance, sus modalidades y condiciones,
aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. "bajo
nuestro régimen jurídico- explica la corte suprema de justicia-, la ley reglamenta dertos tipos de contratos,
lo cual no impide al tráfico moverse dentro de espedes de convenciones distintas que fatigan necesidades no
previstas por el legislador, debido a que el obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo de
los hechos económicos" (Ospina Fernández, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato
y del negocio jurídico. Bogotá: Temis, 2000. 50).
203
Estudios de derecho privado
esenciales de un negocio jurídico de tal carácter, habrá de estarse a lo que los
potenciales contratantes consideren esencial para sus propios intereses, y de allí
la significación de consignarlo en la carta de intención.
5) Las reglas de conducta o comportamiento en la negociación constituyen
uno de los elementos más importantes de las cartas de intención, puesto que a
través de dichas reglas es que las partes pueden precaver o minimizar el acaecimiento de los riesgos de la negociación que pueden originar daños y perjuicios
¿une * a.ws
.
•'W.'ii'a
para quienes participan en la misma. Se trata de estipulaciones de distinta naturaleza, que en ciertos casos imponen obligaciones propiamente dichas a los que
negocian, como: la de suministrar información durante la negociación, la de no
¡se— +.*sm- J V
divulgar la información recibida (confidencialidad), ia de no hacer pública la
negociación, la de no discutir temas ya acordados, la de no negociar mientras se
adelante la negociación con un tercero sobre un mismo objeto contractual (exclusividad), la de asumir ciertos gastos en la negociación como los derivados de
un procedimiento de duediligence, la de división de gastos o asunción en cierto
11
porcentaje de los mismos ante la hipótesis del fracaso de la negociación, la de no
retirarse de la negociación de manera injustificada e intempestiva, entre otros.
Igualmente, la carta de intención plasma las condiciones bajo las cuales se
desarrollará el proceso negociador, como el negociar con base en un precio indicativo de venta que es susceptible de ajustes o modificaciones, el adelantar un
procedimiento de duediligence estableciendo de qué manera y a cargo de quién
correrá dicho procedimiento, el fijar una fecha estimada para la celebración del
contrato definitivo, el fijar la ley aplicable y la jurisdicción competente para la
resolución de conflictos emanados de la carta, etc.
C o n fundamento en lo hasta aquí expuesto, podemos definir a la cana de
intención o memorando de entendimiento de la siguiente manera: es un do-
2. Otarán
o menorai
¡Dijimos que
que quienes I
acuerdo o coi
para hacer m;
puedan ser ii
cores únicam
las reglas de c
vean compre
rstirarse de L
haga por cau
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C o r » Consci
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La no oí
2 2
" E l origen del término duediligence, en el contexto legal en que se analiza en este capítulo, en rela-
ción con transacciones comerciales, podría tener su origen en los Estados Unidos en la Sección 11 (b) (3) del
SecuritiesAct de 1933, si bien este origen es bastante discutido. E n cualquier caso, esta expresión se ha ampliado
internacionalmente para incluir cualquier tipo de investigación sobre los riesgos o contingencias que se pueden
adquirir en relación con la adquisición de una sociedad o de activos de la misma en un contexto comercial,
con financiaciones y con investigaciones precontractuales en general. E n otras palabras, el duediligence es un
proceso de investigación necesario antes de contraet o llevar acabo cualquier tipo de compromiso o inversión
financiera de importancia o, en otras palabras, en el contexto propio de una adquisición privada, la expresión
de duediligence trata de aludir al proceso de búsqueda de información llevada a cabo por un comprador, tan
pronto como sea posible una vez iniciadas las negociaciones, para evaluar los riesgos de la compañía que se
adquiere y su situación económico financiera" (Alvarez y Carrasco, ob. cit., 145).
204
ci2MS'¿iá
de r
cuereo de ia
La carta de intención o el memorando de entendimiento
cumento escrito que se suscribe en la etapa de negociación o precontractual,
originado de forma unilateral o bilateral, en el que se consigna la intención,
voluntad o deseo de iniciar o continuar una negociación, el objeto y alcances de
la misma, los avances de esta en los casos en los que ha empezado con anterioridad a la firma del documento, los puntos sobre los cuales habrá de lograrse un
acuerdo definitivo, las reglas de conducta que deberán observar los firmantes en
la negociación y las condiciones a las que se sujetará su desarrollo. Documento cuya nota determinante y diferenciadora es que los suscriptores no quedan
obligados a la conclusión o celebración del acuerdo o contrato definitivo, sin
perjuicio de que asuman obligaciones durante la negociación pero respecto de
asuntos de otra naturaleza.
2. El carácter no vinculante de la carta de intención
o memorando de entendimiento
Dijimos que la nota determinante y diferenciadora de dichos documentos es
que quienes los suscriben no quedan obligados a la conclusión o celebración del
acuerdo o contrato definitivo. E n consecuencia, conservan su autonomía privada
para hacer manifestaciones y desplegar conductas en la negociación sin que estas
puedan ser interpretadas como compromisos o actos vinculantes. Los suscriptores únicamente están obligados a negociar, en acatamiento y observancia de
las reglas de conducta y condiciones pactadas en el documento, sin que por ello
vean comprometida su libertad contractual, pudiendo en un determinado caso
retirarse de la negociación y decidir no celebrar el contrato, siempre que ello se
haga por causas justificadas que la misma carta de intención puede contemplar,
y atendiendo los criterios jurisprudenciales a los que ha hecho referencia nuestra
Corte Constitucional para fundamentar la decisión de no contratar, valga reiterar,
justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad.
L a no obligatoriedad en el sentido antes referido se consigue con la llamada
cláusula de no vinculación (non binding rule), estipulación que se plasma en el
cuerpo de la carta de intención, y cuya función principal es la de determinar que
los firmantes no quedan obligados a la celebración del contrato definitivo por
el hecho de la firma de la carta. Dicha cláusula además cumple el papel de calificar las demás estipulaciones del documento, señalando cuáles tienen carácter
vinculante y cuáles no, lo que reviste significativa importancia para efectos de la
responsabilidad que se derive del incumplimiento de las estipulaciones, pues, si
se trata del desconocimiento de una cláusula vinculante, no cabe duda de que
205
Estudios de derecho privado
estamos en presencia de un incumplimiento de carácter contractual respecto de
esa específica cláusula.
Pero no solo califica la cláusula de no vinculación estipulaciones escritas del
instrumento, sino también conductas y manifestaciones posteriores de las partes
en la negociación, con el objeto de establecer que las mismas no podrán considerarse como vinculantes, pues para llegar a ello se tendrá que haber concluido
23
o celebrado el contrato final.
Como ejemplos de cláusulas de no vinculación podemos mencionar las
siguientes:
"Salvo por las obligaciones contenidas en los apartados 4 (confidencialidad)
y 5 (período de vigencia y exclusividad) que tienen carácter vinculante, el
resto del contenido de la presente carta carece de fuerza obligatoria alguna,
estando destinado afijarel marco de las futuras negociaciones entre [...] y
Ud. tendientes a la eventual ejecución de la TRANSACCIÓN".
"Este Memorando de Entendimiento simplemente constituye una declaración de las intenciones mutuas de las partes con respecto a su contenido
y cada parte declara a la otra que: (i) esto no constituye una obligación
vinculante para ningún lado; (n) Esto no crea ningunos derechos a favor
de una u otra parte; (ui) Para evitar la duda y sin limitar lo arriba indicado
de cualquier modo, este Memorando de Entendimiento no impone ningún
compromiso a las partes para seguir con el Acuerdo".
Ahora bien, surge un primer interrogante en punto de la cláusula de no
vinculación, y es si la misma resulta admisible para el derecho colombiano.
E n principio, y considerando que dicha cláusula comporta una declaración de
voluntad, la respuesta sería negativa, en aplicación de lo dispuesto en el artículo
1517 del Código Civil, en razón a que este precepto daermina que "toda declaración
2 3
" E n este punto puede afirmarse que una de las más importantes funciones de la carta de inten-
siones es su fuerza calificatoria de las conductas de las panes. Ambos firmantes se declaran de acuerdo (y esto
mismo constituye a dicho acuerdo como contrato perfecto) que los términos de la carta, las manifestaciones
posteriores o las conductas negociadoras no serán valoradas por ninguna de las partes como vínculos contractuales, hasta que se produzca el contrato final escrito. La calificación no se produce, pues, en el terreno de los
hechos, sino de las categorías jurídicas: no es que las palabras y conductas no puedan ser interpretadas por la
otra pane como acuerdos o como conducta vinculante, sino que por contrato ambas panes acuerdan que
dichas palabras y conductas no deben ser interpretadas de esta suerte. Y solo el contrato es capaz de terminar
con la natural incenidumbre de los hechos" (Álvarez y Carrasco, ob. cit., 96).
206
La carta de intención o el memorando de entendimiento
tai respecto de
de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o
no hacer". Como la comentada cláusula no genera prestaciones de dar, hacer o
íes escritas del
no hacer, sino que sencillamente cumple una labor interpretativa y calificadora
ss de las partes
de las estipulaciones de la cana de intención y de las conductas o manifestaciones
podrán consi-
de quienes la suscriben, la conclusión a la que se llegaría es que la misma no es
ber concluido
admisible bajo la ley colombiana. Sin embargo, acudiendo al inciso final del
artículo 1518 del citado Código, que contempla como objeto de declaración de
voluntad a los hechos, siempre y cuando estos sean física y moralmente posibles,
mencionar las
tenemos que colegir que la cláusula de no vinculación sí es válida frente a nuestro
ordenamiento legal. Esto es así porque la propia calificación que la misma
iencialidad)
realiza en el sentido de que las partes no quedan obligadas a contratar, debe ser
aculante, el
considerada como un hecho y, por consiguiente, como objeto de declaración de
oria alguna,
voluntad, pues la referida estipulación es físicamente posible por no contrariar
entre [...] y
las leyes de la naturaleza, y moralmente posible porque no está prohibida por la
ley, no va en contra de las buenas costumbres ni del orden público.
24
: una decla-
U n segundo interrogante apunta a dilucidar si la cláusula de no vinculación
i contenido
es inmodificable por quienes la suscriben, o si estos pueden apartarse con pos-
. obligación
terioridad de la misma. Sobre este punto vale la pena traer a colación la regla de
:hos a favor
interpretación de los contratos contenida en el inciso tercero del artículo 1622
ha indicado
del Código C i v i l , que prevé que una cláusula contractual puede ser interpretada
>one ningún
"por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
25
partes con aprobación de la otra parte".
C o n relación a esta regla de interpretación, la jurisprudencia arbitral ha
iáusula de no
considerado que:
> colombiano,
declaración de
) en el artículo
2 4
x k declaración
Si consideramos que, de acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional, contenida en la
Sentencia C-083-99, "el orden público implica que esté involucrado un inrerés general o colectivo, que por
ende justifique la intervención del Estado para mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones
económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad",
s la carta de irtten-
debemos concluir que la consagración de la cláusula de no vinculación en una carta de intención no involucra
"j de acuerdo (vesto
en manera alguna un interés general o colectivo, sino única y exclusivamente los intereses de los participantes
.as manifestaciones
en la negociación, por lo que dicha cláusula resulta moralmente posible de conformidad con lo previsto en
o vínculos contrac-
el inciso final del artículo 1518 del Código Civil.
en ei terreno de los
2 5
Si bien en principio el inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil, no seria aplicable a
r.terpretadas por la
la carta de intención, por no ser este instrumento un contrato, en nuestro concepto resulta aplicable por
irtes acuerdan que
virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio, el que entre otras cosas establece que a los
5 capaz de terminar
negocios jurídicos mercantiles les es aplicable las normas de interpretación de los actos o contratos previstas
en el Código Civil.
f
207
Estudios de derecho privado
Si bien en el presente caso el debate no gira alrededor de una estipulación
TEi**-***
cuyo alcance no sea claro, sino de una situación en la que las partes se sepa-
.» ^
raron de una preceptiva contractual, el Tribunal es de la opinión de que de
._ . *
4 U
la anterior disposición se desprende, sin lugar a dudas, que bien pueden las
partes de un contrato apartarse de manera expresa o tácita del texto literal
de alguna o algunas de sus cláusulas, aplicándolas en la práctica de la mejor
^
manera que ellas lo consideren, sin que por ello las violen o las desconozcan. De hecho, del artículo trascrito se desprende también que el alcance,
contenido y efectos reales que las partes quisieron ciarle a una cláusula de un
contrato cualquiera, inclusive, ajuicio del Tribunal, el de sociedad, se podrá
determinar en función de la aplicación práctica que las partes hayan hecho
de ella, aún si dicha aplicación es contraria a lo que primafacie se desprende
del texto contractual mismo, caso en el cual ha de primar el sentido que se
deduzca de la conducta real de dichas partes, más aún si, como en el presente
a^raÉWS»"*
caso, dicha conducta no es ocasional sino recurrente y reiterada a lo largo
de un largo lapso de tiempo.
, „
^
26
,
-TBOU-
Compartimos la tesis del tribunal de arbitramento en el sentido de que del
inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil se desprende que las partes
pueden apartarse, expresa o tácitamente, por una conducta o manifestación de
voluntad, de una cláusula convencional, para los fines del presente estudio de la
cláusula de no vinculación consignada en una carta de intención, por lo que se
concluye que esta última sí puede ser modificada por quienes la suscribieron e
incluso apartarse de ella. Es por tal razón que se sugiere que en la redacción de
la comentada cláusula se establezca de forma expresa que la misma no podrá ser
modificada ni las partes apartarse de ella, si no es de común acuerdo entre las
mismas y siempre que ello conste por escrito. D e lo contrario, se correrá el riesgo
de que una conducta posterior en la negociación pueda ser entendida como un
acto vinculante para los interesados.
2 6
Laudo Arbitral. Genser General Limitada y Laboratorios Smart S A
E n reestructuración vs.
Camilo Berna! Prieto. Septiembre 21 de 2007. Arbitros: Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Humberto de la
Calle Lombana y Jaime Humberto Tobar Ordóñez.
208
«,
S
La carta de intención o el memorando de entendimiento
estipulación
rtes se sepa•n de que de
i pueden las
texto literal
3. Importancia y relevancia práctica de la carta de intención
Entre las variadas razones por las cuales resulta conveniente en un proceso de
negociación suscribir una carta de intención podemos mencionar las siguientes:
a. Elriesgode la vinculación
o por conductas inequívocas.
de quienes negocian, por manifestaciones verbales
Si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo
. de la mejor
824 del Código de Comercio los comerciantes pueden expresar su voluntad de
s desconoz-
contratar u obligarse, entre otras formas, verbalmente o de cualquier otro modo
s el alcance,
inequívoco. E n un proceso de negociación tales circunstancias generan riesgos
tusula de un
para quienes participan en él, pues sus conductas o manifestaciones pueden ser
27
ad, se podrá
interpretadas en el sentido de querer quedar obligados. Es por ello que a través
layan hecho
de la firma de una carta de intención se puede evitar dicho riesgo, mediante un
e desprende
pacto expreso entre los interesados en el que se establezca que sus conductas y
"¡tido que se
manifestaciones en ningún momento pueden ser entendidas como la voluntad
i el presente
de querer celebrar el contrato definitivo.
ia a lo largo
b. La diversidad doctrinaly jurisprudencial en cuanto al tipo de responsabilidad
que se genera en la etapa precontractual. Ante el hecho de que los participantes en
una negociación solo están amparados por el principio de buena fe en la etapa
ido de que del
precontractual a que se refiere el artículo 863 del Código de Comercio y por
que las partes
los deberes de conducta derivados de dicho principio; y considerando que en
nifestación de
doctrina y jurisprudencia a lo largo de los años no ha existido uniformidad
28
29
e estudio de la
, por lo que se
2 7
Código de Comercio. Artículo 824. "Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar
suscribieron e
u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija
i redacción de
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se
a no podrá ser
iiene tal solemnidad".
erdo entre las
)rrerá el riesgo
dida como un
2 8
" E n cuanto a la naturaleza de la responsabilidad derivada de la mala fe en las negociaciones
precontractuales la doctrina se encuentra dividida: algunos, acudiendo a uno de los clásicos criterios estructurados a efectos de diferenciar la responsabilidad contractual con la extracontractual, cual es el momento
de surgimiento del contrato, expresan que mientras no haya nacido el mismo, todo daño que se cause deberá
ser reparado por las vías de la responsabilidad civil aquiliana o extracontractual. Otros, por el contrario,
piensan que el deber de actuar de buena fe en este período se puede equiparar a obligaciones específicas, y
por tanto la responsabilidad originada es contractual" (Oviedo Albán, Jorge. " L a formación del contrato
de compraventa internacional de mercaderías". Estudios de derecho mercantil internacional. Bogotá: Ibañez,
2009).
2 9
"3. La situación referida por el censor impone clarificar la naturaleza de la responsabilidad que se
origina a partir de lo previsto en el canon 863 del Estatuto Mercantil, el cual establece que '[l]as partes deberán
proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que
¡estructuración vs.
se causen', y acorde con ello determinar los factores que deben ser tenidos en cuenta para el resarcimiento
Í. Humberto de ia
del daño.
"a. Doctrinariamente se ha identificado que sobre esa temática existen dos criterios: el primero alude a
209
Estudios de derecho privado
de criterios en cuanto al tipo de responsabilidad que se genera en el período
precontractual (pues hay quienes opinan que se trata de una responsabilidad
extracontractual por no existir aún contrato, y otros que consideran que el deber de obrar de buena fe debe entenderse como cierto vínculo obligacional que
por ende origina responsabilidad contractual), la suscripción de una carta de
intención viene a delimitar para ciertos asuntos lo que se considera obligatorio
y por ende sujeto a responsabilidad contractual, con lo cual quedan por fuera de
esta clase de responsabilidad todos los demás aspectos de la negociación que no
estén amparados por cláusulas vinculantes. Así, la carta de intención contribuye
a establecer la responsabilidad de quienes negocian, evitando que estos se vean
enfrentados a la disparidad de criterios del inrérprete o del juzgador en punto
de la clase de responsabilidad emanada del tantas veces citado artículo 863 del
Estatuto Mercantil.
c. La conversión
de simples deberes de conducta derivados del postulado de la
buena fe precontractual a obligaciones propiamente dichas. Si se adelanta una ñe-
que las circunstancias que en la fase 'precontractual o en los tratos preliminares' puedan ocasionar daño quedan
subsumidos en supuestos propios de la 'responsabilidad extracontractual', en razón de no haberse formado el
contrato, y el segundo refiere a que cuando aquellos actos comportan un contenido de carácter obligacional,
los eventos de incumplimiento que causen perjuicios se adecúan a hipótesis de 'responsabilidad contractual'.
" - La jurisprudencia de esta Corporación se ha orientado por la primera tesis y al respecto en sentencia
b
de 12 de agosto de 2002 exp. 6151, comentó: 'En las oportunidades en que la Corte ha tratado el punto, ha
optado por la teoría extracontractualisia. Así lo expuso en la sentencia de 11 de mayo de 1970 cuando anotó:
Así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera
que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos. Pero, en
todo caso, el concepto de la misma circunscribe el campo de su operancia, cual es el de la ejecución de las
obligaciones. Con otras palabras, cuando de ella se trata, el punto de partida de la valoración jurídica pertinente se encuentra en el momento en que la obligación ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada.
Más aún, en nuestro sistema la responsabilidad contractual sólo comienza, en punto de obügaciones positivas,
cuando el deudor está en mora de cumplir' (art. 1615). Infiérese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta
especie de la responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de
formación de la obligación cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr., la cuestión tocante con la conducta
observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que ellas hubieran
incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las regulaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. [2] 'Posteriormente en sentencia de 28 de junio de 1989, reiteró la tesis diciendo:
'durante el decurso de tales actos, tratos o conversaciones las panes están ligadas por unas reglas jurídicas
tendientes a asegurar una cieña protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden
considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por
ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una pane
abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido
solicitado por ella'" (Cone Suprema de Justicia, sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de julio de 2011. Refi
exp. 19001 -3103-003-2000-00183-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda).
210
La carta de intención o el memorando de entendimiento
gociación sin que medie una carta de intención, asuntos como el no divulgar
la información recibida, el informar al otro participante en la negociación del
cambio de circunstancias que puedan afectar el curso de las conversaciones, el no
negociar de manera paralela con un tercero sobre el mismo objeto contractual,
el no retirarse de la negociación sin motivo alguno y de forma intempestiva, se
sujetan a la observancia de meros deberes de conducta emanados de la buena
fe, y cuyo desconocimiento dará lugar a una responsabilidad extracontractual
si se acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. E n tanto que si la
negociación se adelanta a merced de una carta de intención, tales asuntos dejan
de considerarse como deberes de conducta para pasar a adquirir el estatus de
obligaciones, por lo cual su incumplimiento dará origen a una responsabilidad
contractual. Y es que desde el punto de vista de la carga de la prueba, en uno y
otro caso, la situación es diferente. Pues mientras que en el evento de la responsabilidad extracontractual el afectado por la violación de un deber de conducta está
obligado a demostrar la culpa de quien infringió dicho deber, en la hipótesis de la
responsabilidad contractual el afectado solo está obligado a comprobar que el otro
suscriptor de la carta de intención incumplió una de las cláusulas vinculantes.
d. La seriedad en la negociación.
30
E n la medida en que se cuente con una car-
ta de intención, existirá entre quienes negocian una confianza de que sí se está
tratando con alguien correcto, de buena fe, lo que impulsará a los potenciales
contratantes para empezar o continuar con la negociación, con las inversiones
y esfuerzos que ello implica.
e. Elfacilitar la prueba de que sise estaba negociando. E l contar con una carta
de intención contribuye con la demostración de que entre dos sujetos sí se estaban adelantando negociaciones. Esto naturalmente redunda en beneficio de un
eventual proceso judicial en el que se pretenda hacer valer la responsabilidad de
aquella parte en la negociación que con su acción u omisión hubiere causado
daños o perjuicios al otro negociador.
3 0
"2. Entre las dos responsabilidades existiría una diferencia esencial en cuanto a la carga de la
prueba: El acreedor de una obligación contractual solo debería probar la inejecución del contrato; en cambio,
el acreedor de una obligación delictual tendría que demostrar la culpa del deudor. O , en otros términos, la
carga de la prueba, en este último caso, correspondería al acreedor; no así en el terreno contractual, en el
cual el deudor, para liberarse, estaría forzado a comprobar que el incumplimiento se debió a fuerza mayor
o a culpa del acreedor" (Pérez Vives, op. cit., 62).
211
Estudios de derecho privado
4. Diferenciaciónfrentea otras figuras
Es muy común en la práctica negocial que las cartas de intención por su propia
redacción se confundan con otras figuras. Esta situación se agrava cuando es la
propia doctrina la que, refiriéndose a sus modalidades, les dan el calificativo de
cartas de intención como precontrato. E n efecto, si admitiéramos que la carta
31
de intención fuera un precontrato, y por este entendiéramos lo que ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, o lo que han entendido
autores como Alvaro Pérez Vives, llegaríamos a la equivocada e inconveniente
32
conclusión de que la carta de intención se puede equiparar a un contrato de promesa, a un contrato de opción o a una oferta de negocio jurídico. Sin embargo,
como se explicará a continuación, la carta de intención no puede confundirse
con ninguno de dichos negocios o actos jurídicos.
a. No puede confundirse con un contrato de promesa en la medida en que
este, de una parte, debe determinar de tal suerte los elementos esenciales del contrato prometido y que para su perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa
o las formalidades legales; y, de otra, origina para los contratantes la obligación
33
de celebrar un contrato futuro en el caso de que acaezca un plazo o condición. E n
cambio, en la carta de intención no están determinados los elementos esenciales
del negocio que quiere celebrarse a posteriori, pues precisamente la negociación
busca delimitar esos elementos; además de que los suscriptores de la misma no
3 1
Gustavo Calbinho, citando aWaisman señala: "Si se entiende que un precontrato 'es un contrato
en el que las partes se obligan a celebrar otro', al igual que ocurre con la cana de intención, este tiene una
existencia condicional. Sin embargo, 'entre uno y otro caso, sin embargo, existen (sic) una diferencia fundamental: en el caso de un precontrato el cumplimiento de la condición implica la obligación de celebrar el
contrato de fondo; en el caso de una carta de intención propiamente dicha la condición es precisamente el
perfeccionamiento del acuerdo final, y el acaecimiento de la condición solo agrega el nacimiento de obligaciones específicas'".
3 2
" E n cambio, el precontrato no presupone necesariamente aceptación de la oferta. E l imperio de
sus reglas cubre esa zona imprecisa que va desde las simples operaciones preliminares hasta la celebración
del contrato. Hablar de precontrato 'precontrato' y de 'responsabilidad precontractuaT, implica referirse a
la oferea, a la policitación, con o sin aceptación, con o sin acuerdo de voluntades, siempre que no se trate, ni
de simples negociaciones preliminares, ni de una 'promesa de contrato' o de una 'opción De modo, pues,
que el estudio del 'precontrato' implica el análisis de la oferta, de su valor jurídico, de su aceptación, de la
responsabilidad precontractual, y de otros temas vinculados con los anteriores" (Pérez Vives, ob. cit., 60).
3 3
Ley 153 de 1887. Artículo 89: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna,
salvo que concurran las circunstancias siguientes: (...) 4. Que se determine de tal suene el contrato, que para
perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales".
ZI2
•fe
La carta de intención o el memorando de entendimiento
quedan obligados a celebrar el contrato definitivo, pues ello dependerá de diversos factores.
b. No puede confundirse con un contrato de opción en la medida en que
en este, de un lado, también deben fijarse los elementos esenciales del contrato
sobre el cual versa la opción; y, del otro, también se genera para quien concede
34
la opción la obligación de celebrar el contrato en el evento de que el beneficiario
haga uso de la misma. Mientras que, tal como ya se manifestó, en la carta de
intención no se determinan los elementos esenciales del negocio jurídico que
más adelante se puede celebrar, pues los mismos habrán de ser definidos en la
negociación, amén de que ninguno de los suscriptores queda obligado a celebrar
el contrato definitivo.
c. No puede confundirse con la oferta de celebrar un negocio jurídico
35
ia en que
pues esta también por exigencia legal debe consignar los elementos esenciales
s del con-
del negocio que se ofrece realizar, y debe plasmar la voluntad inequívoca del
de la cosa
oferente de querer quedar obligado con la aceptación de la misma. E n tanto que
biigación
en la carta de intención, tal como se ha dicho reiteradamente, no se consignan
ición. E n
elementos esenciales del negocio definitivo, así como tampoco se da la intención
:senciales
de los firmantes de celebrar un contrato final, sino la simple intención o deseo
*ociación
de iniciar una negociación o continuar con una que ya venía en curso.
lisraa no
un contrato
34
"2. Siendo pues tan deficiente la normación positiva específica del llamado contrato de opción,
te tiene una
su amparo legal y su regulación tienen que encontrarse en la que trae el Código Civil en forma genérica
erencia fun-
para toda convención lícita. Y dentro de esta concretamente la Ley 153 de 1887, artículo 89, que antes
e celebrar el
que la Ley 51 precitada incorporó en nuestro derecho la promesa de contrato y la consagró como fuente de
¿sámente el
obligaciones pero solo excepcionalmente, cuando concurran en ella las circunstancias que en esa disposición
o de obliga-
se determinan. Precisamente, como la prueba de la opción, o de la promesa unilateral, al amparo legal del
Imperio de
artículo 23 de la Ley 51 de 1918 resultaría muy difícil y hasta imposible en la mayoría de los casos, desde
celebración
luego que sería utópico pensar que el deudor le preparase a su acreedor la demostración de sus derechos,
¿ referirse a
; se trate, ni
nodo, pues,
ación, de ia
•. cit., 60).
para eludir esta dificultad probatoria, la doctrina y la jurisprudencia, al unísono, han hecho de la promesa
unilateral de venta un acto solemne, rodeado de las formalidades propias que se requieren para lo que es en
verdad, una promesa de venta, en el que deben quedar claramente determinados los elementos del contrato
sobre el cual versaron las reflexiones del deudor" (Murcia Bailen, Humberto. Adición al voto en Sent. ago.
9/85, Cas. Civil).
3 5
Código de Comercio. Artículo 845: "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico
:ion alguna,
que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al
•.o.quesara
destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado
para hacerla conocer del destinatario".
213
Estudios de derecho privado
5. Valor jurídico de la carta de intención
E n este punto nos parece acertado seguir lo expresado por el profesor portugués
Dário Moura Vicente en los siguientes términos:
Se trata de actos preparatorios, en los cuales una o ambas partes asumen
ciertos compromisos con vistas a la celebración futura del contrato. A su
respeto (sic) se plantea la cuestión de saber cuál es el sentido con que tales
actos deben valer jurídicamente. Para dilucidarla hay que determinar si las
partes quisieron vincularse inmediatamente a lo que en ellos quedó consignado (aunque tal vez sin observancia de la forma requerida) o una vez
verificada cierta condición a la que subordinaron sus efectos (u g. su aprobación por cierto órgano social de una de ellas, por un ente administrativo
que la tutele o por una instituciónfinancieraque se proponga facultar los
capitales necesarios a la ejecución del negocio); si, por el contrario, los tomaron como simples acuerdos parcelares o proyectos negocíales y sujetaron la
conclusión del contrato a la obtención de consenso sobre ciertos puntos en
ellos no incluidos, que una o ambas consideraron esenciales, o a ulteriores
estudios y negociaciones; o, por último, si solamente previeron la creación
de específicos deberes precontractuales de conducta {v. g. el de sigilo en
cuanto a ciertas informaciones transmitidas durante los preliminares del
negocio o el de no conducirlo a negociaciones paralelas con terceros) o la
concreción y el refuerzo de aquellos que ya derivaban de la ley aplicable
(como, por ejemplo, el de no intetrumpir las negociaciones sin justificación).
El problema de la eficacia jurídica de dichos instrumentos de negociación
se convierte así, fundamentalmente, en una cuestión de interpretación de
la voluntad de las partes.
36
Acerca de las alternativas del posible valor jurídico de las cartas de intención
a que alude el citado autor, las mismas resultan lo suficientemente ilustrativas,
por lo que nos abstenemos de hacer más reflexiones al respecto. Solo nos queda
decir que en el derecho colombiano la interpretación de dichos documentos
podrá realizarse a la luz de lo consagrado en el Título x m del Libro Cuarto del
Código Civil, artículos 1618 y siguientes, en lo que resulte compatible con las
cartas de intención. Así, por ejemplo, será aplicable la regla de interpretación por
Moura Vicente, ob. cit.
214
La carta de intención o el memorando de entendimiento
virtud de la cual, conocida claramente la intención de los contratantes, para el
caso en estudio los suscriptores de la carta, se estará a ella más que a lo literal de
las palabras. Lo que no resultará aplicable para la interpretación del comentado
37
instrumento es la regla prevista en el inciso primero del artículo 1622 del citado
Código, conocida también como el postulado de la normatividady la unidad
38
de los contratos, toda vez que sin perder de vista que una carta de intención
39
consigna declaraciones de diversa naturaleza, algunas de ellas vinculantes y otras
no, no podrán interpretarse unas cláusulas por otras, o lo que es lo mismo, no
podrá realizarse una interpretación sistemática del documento como un todo,
pues precisamente se requiere lo contrario, esto es, analizar e interpretar cláusula por cláusula y declaración por declaración, a efecto de dilucidar el sentido
de cada una de ellas. Razón les asiste a los profesores Álvarez Arjona y Carrasco
Perera, cuando afirman que:
L a Carta de Intenciones es plenamente divisible en sus efectos jurídicos.
De hecho, no existe un efecto jurídico propio de las Cartas de Intenciones.
Pueden existir erectos dispares según estemos ante una declaración de in~
tensiones o un compromiso vinculante, ambos formando parte de la Carta
como soporte documental. Por eso, no tiene sentido jurídico, y manifiesta
impropiedad en el lenguaje, contraponer precontrato (o contrato) a Carta
de Intenciones, o de hablar del efecto jurídico de una Carta de Intenciones.
3 7
40
Código Civil. Artículo 1618: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse
a ella más que a lo literal de las palabras".
3 8
Código Civil. Artículo 1622: "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,
dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad".
3 5
"Es necesario señalar, en primer término, que la interpretación de los contratos pretende fun-
damentalmente desentrañar la voluntad real de las partes, para lo cual resulta necesaria una integración
auténtica y sistemática de las cláusulas del contrato. Este planteamiento evidencia el carácter ilógico que
revisten ciertos esfuerzos interpretativos que al descontextualizar una determinada cláusula de su entorno
normativo, o al buscar la eventual inclusión de cuestiones claramenre ajenas a la voluntad expresa de las
partes en ejercicio de la labor interpretativa de los jueces, desconocen la palabra empeñada" (Laudo Arbitral
Constructora Mazal Ltda. Vs Inversiones GBS Ltda. Marzo 15 de 2001).
4 0
Alvarez y Carrasco, ob. cit., 111.
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Estudios de derecho privado
6. Responsabilidad que puede generarse
de las cartas de intención
Como ya se ha mencionado en apartados precedentes, la carta de intención
contiene estipulaciones de carácter vinculante que deben tenerse por verdaderos
contratos con todos los efectos que de ello se derivan, por lo cual su incumplimiento dará lugar a una responsabilidad contractual. Y contiene a su vez estipulaciones no vinculantes, respecto de las cuales, y respecto de aquellos asuntos no
amparados por cláusulas obligatorias, lo que procederá será una responsabilidad
precontractual derivada del desconocimiento de un deber de conducta, particularmente del principio de la buena fe en el período precontractual consagrado,
como se ha indicado a lo largo del presente estudio, en el artículo 863 del Código de Comercio.
7. Conclusiones
Como conclusiones del presente trabajo, tenemos:
a.
L a carta de intención se erige en un documento de significativa relevancia
en la negociación de contratos de considerable cuantía o complejidad.
b.
E n dicho documento se consigna la intención o deseo de iniciar o continuar una negociación, el objeto y alcances de la misma, sus avances,
los puntos sobre los cuales habrá de buscarse un acuerdo definitivo, y las
reglas de conducta y condiciones a las que deberán sujetarse las partes
en la negociación.
c.
L a nota determinante y diferenciadora de dichos documentos la constituye su carácter no vinculante en cuanto a no quedar los suscriptores
obligados a celebrar el contrato definitivo, conservando así su libertad
contractual y la posibilidad de ejercerla sin que sus conductas o manifestaciones puedan ser tenidas como actos vinculantes.
d.
L a cláusula de no vinculación resulta válida frente a la ley colombiana y
puede ser objeto de modificación o incluso quienes la suscriben pueden
apartarse de ella.
e.
Como funciones de la carta de intención se cuentan: el evitar que manifestaciones verbales o conductas inequívocas puedan ser interpretadas
como actos vinculantes; contribuir con la definición de la responsabilidad de quienes negocian, evitando que deban enfrentarse a la disparidad
de criterios en cuanto al tipo de responsabilidad emanada del principio
de la buena fe precontractual del artículo 863 del Código de Comercio;
La carta de intención o el memorando de entendimiento
posibilitar que simples deberes de conducta derivados de la buena fe se
conviertan en verdaderas obligaciones, con las consecuencias que de ello
se origina en cuanto a la carga de la prueba; darle seriedad a la negociación; y, finalmente, facilitar la demostración de que entre los sujetos sí
existió una negociación.
i
L a carta de intención no se puede confundir con figuras como la promesa, la opción o la oferta, pues en estos actos o negocios jurídicos ya
están definidos los elementos esenciales del contrato futuro, y en las
dos primeras se asume la obligación de celebrar el contrato, en tanto
que en la segunda el oferente manifiesta su intención de querer quedar
obligado con la aceptación. Por su parte, en la carta de intención no
se plasman los elementos esenciales del negocio futuro, pues a estos se
busca delimitarlos en la negociación, ni tampoco se asume la obligación
de concluir el contrato aposteriori.
g.
E l valor jurídico de la carta de intención dependerá de lo que hubiesen
querido las partes, para lo cual se habrán de aplicar las reglas de interpretación de los artículos 1618 y siguientes del Código Civil en lo que
resulte compatible. Sin embargo, y como quiera que la carta de intención recoge un conjunto de declaraciones de diversa índole, algunas con
contenido obligacional y otras no, no se podrá aplicar la regla de interpretación sistemática prevista en el inciso primero del artículo 1622 del
Código Civil, sino que en la interpretación de la carta deberá analizarse
cláusula por cláusula y declaración por declaración.
h.
L a responsabilidad de quienes participan en la negociación dependerá en
parte de lo que se establezca en el documento, pues si se trata de cláusulas
vinculantes se estará en presencia de una responsabilidad contractual,
mientras que para los demás asuntos no amparados por dichas cláusulas
se hará valer una responsabilidad precontractual con fundamento en el
artículo 863 del Código de Comercio.
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