Poder Judicial de la Nación

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C. 42.847 ALópez, Adrián Félix s/
no hacer lugar a la excepción de
falta de acción”
Juzgado 7 Secretaría 13
Reg: 1253
/////////////nos Aires, 10 de noviembre de 2009.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I)
Vuelven las presentes actuaciones como consecuencia de los
recursos de apelación interpuestos por las defensas de Nestor A. Ulloa –Dr. Pablo
Slonimsqui-, Alfredo N. Greco –Dr. Hernán de Llano-, Gustavo A. Vago –Dres.
Marta. E. Nercellas y Hernán Prepelitchi-, contra la resolución obrante a fs.
844/927 que no hace lugar a la excepción de falta de acción por litispendencia.
La primera denunció la violación de la prohibición de someter
a un ciudadano a una múltiple persecución pues su asistido estaba siendo
enjuiciado en dos procesos con identidad subjetiva y objetiva. Dijo que era
“evidente que el amplio objeto investigado por este tribunal abarca el hecho que se
le atribuye a mi defendido en el ámbito penal tributario”, para lo cual comparó las
intimaciones formuladas. Esta situación se produce con independencia de la
subsunción típica en uno u otro caso (v. fs. 931/934)
La segunda reprodujo el argumento al afirmar que se
investigaba una misma conducta “al margen de todo posterior encuadre típico o
eventual concurso de delitos”, y que por eso había violación del principio ne bis in
idem. Resaltó que se trataba de un único plan delictivo, proposición que defendió
con la comparación de las nuevas intimaciones y con la traza actual del objeto
procesal: “las irregularidades pesquisadas habrían tenido lugar en el contexto de la
totalidad del procedimeinto de instrumentación, selección, contratación,
realización y pago de las obras públicas que se llevaran a cabo para la ejecución
del Proyecto de Expansión del Gas 2005…”. A esto agregó la necesidad de
aventar el riesgo de decisiones contradictorias y no comprometer la celeridad
procesal a través de la duplicación de prueba (v. fs. 935/939).
La tercera atacó la resolución del juez a quo por haber
bifurcado la esencia del planteo sometido al Tribunal: las imputaciones abarcan
“una única –aunque ciertamente compleja- supuesta maniobra o hipótesis
delictiva” y la única diferencia está en el nomen iuris (“Lo que se intenta en
ambos legajos es determinar la existencia o no de operaciones simuladas, las
cuales podrían haber sido eventualmente utilizadas para evadir impuestos, ocultar
el pago de “coimas”, defraudar a la empresa, o cualquier otra ultra- actividad que
se le pretenda asignar a este único y mismo hecho”). Se trata de un solo hecho por
más que haya irradiado múltiples consecuencias. Esta situación, aduce la defensa,
es reconocida por el propio magistrado cuando expresa: “Corresponde agregar, no
obstante, que si bien en las intimaciones a tenor de lo normado en los arts … que
se les efectuaran en estos estrados a los imputados .., se describen las hipótesis
fácticas que dan sustento a las imputaciones que a dichas personas formulara el
Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, lo cierto es que tal descripción
aparece, de conformidad con la complejidad de las maniobras pesquisadas, como
evidentemente necesaria a los efectos de permitir que los encausados puedan
ejercitar cabalmente sus derechos concernientes al ejercicio de la defensa en
juicio…” (el resaltado es introducido en el escrito de mención). Esa sería la
demostración de que “no es posible defenderse de un hecho sin defenderse del
otro” y es indicativo de que detrás de la prohibición de doble persecusión aparece
la tutela del derecho de defensa en juicio (fs. 940/944).
El Dr. Slonimski informó oralmente ante el Tribunal, mientras
que el Dr. de Llano y la Dra. Nercellas y el Dr. Prepelitchi lo hicieron por escrito.
Todos desarrollaron los agravios introducidos en la anterior instancia, aunque, es
importante mencionar que los últimos agregaron como evidencia del riesgo de que
se produzcan sentencias contradictorias lo ocurrido en torno a la validez de la
grabaciones parajudiciales a través de la comparación de la resolución de esta
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Cámara (v. c. 41.074 “Azcarate”, rta.19/5/08, reg. 532) con lo decidido por el juez
a cargo del Juzgado en lo Penal Tributario nro. 1 (16/12/08)
II)
La cuestión traída a nuestro conocimiento no es novedosa por
cuanto es la segunda apelación a esta Sala para remediar la situación de doble
persecución denunciada por algunas defensas. En la anterior ocasión, aún cuando
el núcleo de la crítica era el mismo, faltó una decisión que dirimiera la
controversia debido a que se había detectado un vicio en el auto de la anterior
instancia que al fulminarlo privó al Tribunal de la premisa habilitante de su
competencia revisora. La nulidad fue declarada sobre la base de que no se habían
comparado imputaciones sino tan sólo objetos procesales (v. fs. 295/297).
Ahora el escenario es sensiblemente distinto pues no sólo se
han modificado las intimaciones plasmadas en las declaraciones indagatorias –
fueron ampliadas- sino que el ejercicio comparativo ha sido satisfactorio en el
sentido de haberse concentrado en identificar el sustrato de una y otra
persecución.
Para llegar a la conclusión de que no existe múltiple
persecución, el magistrado instructor buscó el requisito de la triple identidad
distinguiendo a los imputados por grupo. Ese camino lo condujo a descartar la
identidad objetiva –eadem res- sobre la premisa de que el foco del fuero tributario
estaba puesto sobre el cómputo contable de operaciones inexistentes para generar
créditos fiscales espúrios y, el del fuero federal, sobre el desvío y pago irregular a
funcionarios. Un antecedente importante que ha tenido en cuenta fue la distinción
que hiciera la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico entre los
delitos tributarios y la hipótesis de cohecho que incipientemente se percibía para
mediados del año 2007, como dos sucesos independientes que debían ser
investigados por distintos magistrados (v. fs. 1122/1126).
De allí hasta acá, sin embargo, la situación varió
drásticamente, algo que las tres defensas han sabido resaltar al llamar la atención
sobre la amplitud que alcanzaran las intimaciones. La inclusión de la hipótesis
tributaria es la mejor demostración de que ella integra aquello sobre lo cual los
imputados deben defenderse, por más de que se la haya incorporado bajo el título
de contextualización.
De manera contraria ha resuelto muy recientemente la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico –Sala B- (fs. 1139/1140), pero
encontramos varias y contundentes razones para diferenciarse de dicho
pronunciamiento.
Nuestro código procesal ha escogido una fórmula amplia de
protección: nadie prodrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo
hecho (art. 1 in fine).
Su alcance debe interpretarse, en palabras de Maier, como un
resguardo frente al “riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o
sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida, única interpretación
compatible si se quiere garantizar, sin hipocresías, un verdadero Estado de
Derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicación práctica del principio”
(v. Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos”, Ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 1999, pág. 601/602).
Al referirse la ley al mismo hecho está prescindiendo de su
valoración jurídica, pues el principio reposa en un comportamiento determinado
históricamente “cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado,
en una y otra ocasión, el nomen iuris empleado para calificar la imputación o
designar el hecho” (Maier, op. cit. pág, 606).
Hay identidad de objeto cuando éste se refiere “al mismo
comportamiento atribuido a la misma persona. Se trata de impedir que la
imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado
históricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha
otorgado, en una y otra ocasión, es decir el nomen iuris empleado para calificar
la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real
que sucede en un lugar y en un momento o período determinado” (CSJN,
“Videla”, rta.21/08/03).
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Esto, en principio, obliga a ser cauteloso a la hora de distinguir
de acuerdo a nominaciones so riesgo de dividir ficticiamente lo que en la realidad
se ha manifestado como un acontecimiento único e historificable: la doble
valoración jurídica de una misma acción importa, en realidad, su doble
juzgamiento (CSJN, “Alcucero”, rta. 7/09/04 –disidencia Zaffaroni-).
De tal suerte, el hacer atribuido en las intimaciones formuladas
por el Dr. Norberto Oyarbide, más allá de su significado jurídico, reconoce
identidad, al menos parcial y en virtud de un innegable solapamiento, con el hecho
imputado por el Dr. Javier López Biscayart. En otras palabras, existe identidad en
relación al hecho principal, que no se transforma en virtud de modalidades suyas
ulteriormente ocurridas o conocidas, siempre que su idea básica quede intacta
(Núñez, Ricardo “La garantía del ´non bis in idem´ en el código de procedimiento
penal de Córdoba” publicado en Revista de Derecho Procesal, Año IV, 1946,
Ediar, Buenos Aires, pág. 320).
Sobre este basamento, es evidente que una defensa eficaz en
el marco de la presente causa no puede prescindir del núcleo de la imputación
formulada por el Dr. López Biscayart que, en el estado de cosas actual, y debido al
celo de los magistrados, ha pasado a integrar la descripción clara, precisa y
circunstanciada necesaria para ejercer el derecho constitucional a ser oído.
Este escenario fuerza a reconocer en autos un supuesto de
litispendencia de modo de hacer operativa la garantía individual contra la múltiple
persecución de aquellos que estan soportando el poder penal del Estado por un
mismo comportamiento, más allá de los matices que se prediquen en una u otra de
las pesquisas en curso.
III)
Dicho esto, y siendo que estamos frente a procesos en trámite
con ritmos distintos pero en ninguno de los cuales recayó sentencia definitiva que
genere cosa juzgada material, el siguiente paso es determinar dónde deberá
concentrarse la persecución: si en el fuero penal tributario o en este fuero federal.
La mayor amplitud de la imputación que ha formulado el Dr.
Oyarbide es la pauta que ha de primar, por el momento. La precaución de hacer
esta última salvedad acerca del carácter provisorio de la afirmación responde a
que en caso de descartarse a posteriori el móvil que orienta la materia hacia este
fuero, el proceso deberá retornar a manos de quien hasta el día de hoy ha
perseguido, y afirmado provisionalmente, por cierto, la defraudación tributaria.
En efecto, según lo expuesto con antelación, la nueva
perspectiva de recorte normativo del suceso único investigado incorpora, entre
otras, la posible lesión a la norma que prohíbe el cohecho (arts. 256 y sstes. C.P.),
en el cual se encontrarían involucrados funcionarios públicos.
Es cierto que en el marco de una posible violación a la ley
penal tributaria, mediante el uso, por ejemplo, de facturas apócrifas como medio
dirigido a evadir impuestos, pueda encontrarse involucrado, a modo de hipótesis,
un funcionario público quien, como contrapartida de su aporte, reciba dádivas,
eventualidad que a priori no alteraría la competencia del fuero penal tributario.
Sin embargo, el caso varía sensiblemente si esa defraudación tributaria es
desplazada como hecho principal por aquel que involucra al funcionario.
De acuerdo al modo en que se ha venido delimitando la
imputación en la presente encuesta estamos frente a esta segunda alternativa
donde el engaño al fisco ha operado como una consecuencia más de la generación
del crédito para encubrir las comisiones ilegales. Vale decir, estas comisiones
reconocerían su causa fuente no en la infracción tributaria sino, presuntamente, en
la contratación de la empresa privada por el Estado. Esta hipótesis explica que el
Dr. Oyarbide pretenda acreditar la existencia de sobreprecios en la contratación
como uno de los extremos de su pesquisa.
En consecuencia, toda vez que la hipótesis delictiva
investigada, contempla a la infracción tributaria como consecuencia accesoria de
la más abarcativa intervención de funcionarios públicos en delitos contra la
Administración Pública, hecho que involucra los intereses a los que alude el art.
33 C.P.P.N., corresponde que sea este fuero el que continue con la investigación.
Desde ya, esto no alcanzará a las conductas materialmente
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independientes del comportamiento aquí pesquisado, dentro de las cuales aparece
primero, por su relevancia, la integración de una asociación ilícita destinada a
cometer los delitos previstos en la ley 24.769.
IV)
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I) REVOCAR el auto obrante a fs. 844 y 927 en cuanto fuera
materia de apelación y DECLARAR QUE EXISTE LITISPENDENCIA entre
la causa 18.579/06 del registro del Juzgado Federal nro. 5 y la causa 1705/05 del
Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, con los alcances fijados en los
considerandos que preceden.
II) ENCOMENDAR al Sr. Juez a quo que proceda a realizar
oficio inhibitorio en los términos previstos por el artículo 47 y sstes. del Código
Procesal Penal de la Nación.
Regístrese, hágase saber a la Fiscalía de Cámara y devuélvase,
debiéndose cumplir con las restantes notificaciones en la anterior instancia.
Sirva la presente de atenta nota de envío.-
FREILER – FARAH - BALLESTERO
Ante Mi: SEBASTIAN CASANELLO