056-2014 - Buro Outsourcing S.A.C.

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4810914
4845337
OPINIÓN Nº 056-2014/DTN
Solicitante:
Buro Outsourcing S.A.C.
Asunto:
Requisitos para la suscripción de un contrato complementario
Referencia:
a) Comunicación recibida el 6.MAY.2014
b) Comunicación recibida el 21.MAY.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia b), el Gerente General de Buro Outsourcing
S.A.C. consulta sobre los requisitos para la suscripción de un contrato
complementario, así como si existe obligación del contratista en suscribirlo.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS1
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
1
“¿Para suscribir el contrato complementario es necesario que la Entidad
realice el pago o es suficiente que haya dado la conformidad de la última
prestación?” (sic).
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por Buro Outsourcing S.A.C. a efectos de verificar el cumplimiento de los
requisitos previstos en el Procedimiento Nº 88 del TUPA, “Consultas del sector privado o sociedad
civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que la Consulta Nº 2 no está
vinculada a las Consultas Nº 1 y 3; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el
literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 88 del TUPA, la Consulta Nº 2 no será absuelta.
2
2.1.1 De acuerdo con el artículo 182 del Reglamento, dentro de los tres (3) meses
posteriores a la culminación del contrato, la Entidad podrá contratar,
complementariamente, bienes y servicios con el mismo contratista, por única
vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por un
máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre
que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las
condiciones que dieron lugar a la contratación.
Sobre el particular, cabe precisar que la posibilidad de contratar
complementariamente constituye un supuesto de excepción a la obligación de
las Entidades de convocar procesos de selección para contratar, con fondos
públicos, a los proveedores que les prestarán los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones; por lo que, debe aplicarse en
forma restrictiva y únicamente cuando se cumplan las condiciones establecidas
normativamente.
En esa medida, el artículo 182 del Reglamento debe aplicarse únicamente
cuando se cumplan las condiciones previstas en este; es decir, que la
contratación complementaria se efectúe: (i) dentro de los tres (3) meses
posteriores a la culminación del contrato; (ii) por un monto no mayor al treinta
por ciento (30%) del monto del contrato original; (iii) con el contratista
original; (iv) por única vez; (v) en tanto culmine el proceso de selección
convocado 2 ; (vi) que se celebre para obtener el mismo bien o servicio del
contrato original; (vii) que se preserven las condiciones del contrato original3.
Dicho vínculo se materializará a través de la celebración de un nuevo contrato,
que dará lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a aquella
inicialmente entablada entre el contratista y la Entidad (contrato original), pero
sujeto a las mismas condiciones que dieron origen al contrato original.
En tal sentido, a efectos de determinar si puede celebrarse un contrato
complementario, corresponderá a la Entidad, en cada caso concreto, verificar el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 182 del Reglamento;
entre estos, que se realice dentro de los tres (3) meses posteriores a la
culminación del contrato.
2.1.2 Ahora bien, a efectos de determinar el periodo de vigencia de un contrato bajo
los alcances de la normativa de contrataciones del Estado, debe indicarse que el
2
Considerando que la contratación complementaria permite que la Entidad satisfaga la necesidad de
abastecerse de los bienes y servicios entre una contratación culminada y otra contratación en curso,
dicho requisito supone la existencia de un proceso de selección convocado de forma previa a la
suscripción del contrato complementario, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo, en tanto se seleccione
al proveedor que cubrirá dicho requerimiento. No obstante, el referido requisito no será necesario
cuando con dicha contratación complementaria se agote la necesidad de la Entidad, lo que debe ser
sustentado por el área usuaria al formular su requerimiento.
3
Esto es, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos que constituyen requerimientos
técnicos mínimos, aquellos aspectos que fueron materia de calificación mediante los factores de
evaluación –incluyendo las mejoras ofrecidas al momento de presentar su propuesta técnica–, y
cualquier otra condición prevista en las Bases.
3
primer párrafo del artículo 149 del Reglamento establece que “El contrato
tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo
contiene o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de
servicio”. Asimismo, el segundo párrafo de dicho artículo expresa que
“Tratándose de la adquisición de bienes y servicios, el contrato rige hasta que
el funcionario competente dé la conformidad de la recepción de la prestación a
cargo del contratista y se efectúe el pago”. (El subrayado es agregado).
De la disposición citada, se advierte que el periodo de vigencia contractual en
la adquisición de bienes y servicios inicia desde el día siguiente de la
suscripción del contrato o desde la recepción de la orden de compra o de
servicio y culmina cuando la Entidad otorgue la conformidad de las
prestaciones a cargo del contratista y efectúe el pago correspondiente.
En esa medida, considerando que la contratación complementaria determina la
suscripción de un nuevo contrato que procede luego de culminado el contrato
original, este contrato original debe haber concluido con el pago total por parte
de la Entidad.
Por tanto, no puede celebrarse un contrato complementario si previamente no
ha culminado el contrato original, es decir cuando la Entidad haya otorgado la
conformidad de las prestaciones a cargo del contratista y efectúe el pago
correspondiente, pues en caso contrario, no se cumpliría una de las condiciones
requeridas para realizar una contratación complementaria.
2.2
“¿Si están dadas todas las condiciones para la suscripción de un contrato
complementario, el contratista está obligado a suscribirlo?”.
Tal como se indicó en la absolución de la consulta anterior, la contratación
complementaria se materializará a través de la celebración de un nuevo
contrato, el cual dará lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a
aquella inicialmente entablada entre la Entidad y el contratista.
Al respecto, de conformidad con el numeral 13 del Anexo Único del
Reglamento, “Anexo de Definiciones”, el contrato es “el acuerdo para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de
la Ley y del Reglamento”.
Así, a diferencia de la obligación de contratar 4 que tiene la Entidad y los
postores ganadores de la Buena Pro –luego de que la misma haya quedado
consentida o administrativamente firme-, la contratación complementaria, al
determinar la suscripción de un nuevo contrato con el mismo contratista y en
las mismas condiciones del contrato original, requiere contar con el
consentimiento previo de las partes.
4
Artículo 137 del Reglamento.
4
Sobre el particular, debe señalarse que “El consentimiento es la conjunción de
la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada uno de los
contratantes; es la declaración de voluntad común o negocial”. 5
En ese sentido, el contratista no se encuentra obligado a suscribir un contrato
complementario, debiendo más bien producirse un acuerdo o consentimiento
de este con la Entidad.
3
CONCLUSIONES
3.1
Para determinar si puede celebrarse un contrato complementario, corresponde a
la Entidad, en cada caso concreto, verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el artículo 182 del Reglamento; entre estos, que se realice
dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato.
3.2
No puede celebrarse un contrato complementario si previamente no ha
culminado el contrato original, es decir cuando la Entidad haya otorgado la
conformidad de las prestaciones a cargo del contratista y efectúe el pago
correspondiente, pues en caso contrario, no se cumpliría una de las condiciones
requeridas para realizar una contratación complementaria.
3.3
La contratación complementaria, al determinar la suscripción de un nuevo
contrato con el mismo contratista y en las mismas condiciones del contrato
original, requiere contar con el consentimiento previo de las partes; por lo que,
el contratista no se encuentra obligado a suscribirlo, debiendo más bien
producirse un acuerdo o consentimiento de este con la Entidad.
Jesús María, 30 de julio de 2014
MARTÍN TORRES CATERIANO
Director Técnico Normativo (e)
RAC.
5
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, 9ª ed., Pág. 365.