los administradores y el conflicto de interes

220-21971
Ref.
EMBARGO DE SOCIEDAD – FACULTADES DEL SECUESTRE
Acusa recibo esta Superintendencia de su escrito radicado con el número 418.571-0, a través del cual se permite
formular los siguientes interrogantes, previa manifestación de su desacuerdo a nuestra comunicación 220-2994 del
21 de enero del año que avanza.
1.
Es viable a la luz del derecho comercial, que el secuestre delegue en el que hasta el momento del embargo
y secuestro se desempeño (SIC) como representante legal de la empresa, funciones inherentes a su
cargo? Por ejemplo la presentación de ofertas o de propuestas ante entidades públicas o privadas? En caso
afirmativo, debe el secuestre impartir autorizaciones independientes para cada asunto o puede impartir
una autorización general?
2.
Para autorizar estas delegaciones autorizaciones (?), debe el secuestre estar previamente autorizado por
el juzgado donde cursa el embargo?
Inicialmente cabe señalar que esta Oficina se reitera en lo expresado mediante el citado Oficio 220-2994. Como es
sabido, las funciones de las entidades del Estado pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público, son
regladas, razón suficiente que impide abrogarse facultades expresamente asignadas a otras dependencias estatales.
Por ello, el artículo 209 superior es claro en señalar que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se debe desarrollar con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad, publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones. (La subraya no es del texto).
Sobre este entendido, es pertinente aclarar que el interrogante planteado en la primera oportunidad, pretendía que
la Superintendencia de Sociedades le indicara la forma como debía resolverse un recurso interpuesto contra un acto
administrativo de esa autoridad, asesoría a todas luces ajena a las labores que desarrolla esta entidad, máxime
cuando la materia de la prestación del servicio público del transporte es del dominio de ese ministerio.
Aún cuando de acuerdo con las funciones y competencia que desarrolla esta Entidad, no le compete emitir juicios o
conceptos de tipo particular, cabe señalar a renglón seguido una serie de parámetros generales.
1)
EMPRESA -ADMINISTRADORES DE UNA SOCIEDAD
Conforme al artículo 25 del Código de Comercio, se entiende por empresa la actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración, o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, en
donde la actividad se realiza a través de uno o más establecimientos de comercio.
Por su parte el artículo 98 inciso 2º. de la misma obra, refiere a que una vez constituida cualquier sociedad en la
forma prevista por la ley, surge una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados; la cual,
salvo el caso de aquellas en las que los socios por ley tienen funciones de administración y representación, debe
contar para el desarrollo y ejecución de su objeto con una persona que la represente judicial y extrajudicialmente,
elegida por parte de la junta de socios o asamblea general, con sujeción a lo prescrito por la ley o los estatutos, sin
perjuicio que su nombramiento se delegue por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por
la asamblea general (arts. 196 y 198 ibidem).
Mientras tanto, el artículo 22 de la Ley 222 de 1.995, al hacer señalamiento sobre quienes son administradores,
ha dispuesto que ejercen dicho cargo el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas
o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones, los
cuales deben sujetarse a la ley y los estatutos, entendiéndose que a falta de estipulación estatutaria en contrario, la
persona que ostente la representación legal se encuentra en capacidad de celebrar o ejecutar todos los actos y
contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen en forma directa con la existencia y
funcionamiento de la compañía.
Así, el representante legal tiene como fundamento para su cargo la facultad de uso de la firma social, lo que implica
la suscripción de los actos y de las manifestaciones de la voluntad social, especialmente con eficacia frente a
terceros, labor que cesa una vez se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.
2)
EL EMBARGO, EL SECUESTRO Y EL SECUESTRE
La medida cautelar del embargo en la legislación mercantil, en concordancia con el artículo 681 del Código de
Procedimiento Civil, no hace manifestación respecto del embargo de la sociedad en tal carácter, sino que las
disposiciones lo refieren única y exclusivamente al embargo de bienes, distinción hecha de su naturaleza jurídica,
considerando en cada caso que la extensión de la orden impartida por el juez debe interpretarse restrictivamente y
con sujeción a los términos expresos del auto que lo ordena.
Para el caso del embargo de la razón social, es pertinentes anotar que desde el punto de vista económico, contable
y jurídico, la razón social o nombre comercial, puede ser objeto de valoración y otorga a sus titulares la posibilidad
de proteger su uso y ejercer acciones para impedir el uso por parte de terceros y reclamar indemnización de
perjuicios.
Como tal, la razón social o el nombre comercial es susceptible de embargo, lo que implica la imposibilidad para
transferirlo o gravarlo a cualquier título, pero éste en manera alguna impide que la compañía continúe el normal
desarrollo de las actividades que constituyen su objeto social y en esa misma medida celebre y ejecute todos los
contratos y actos que le son propios.
Cabría preguntarse ahora ¿Qué acontece con el bien embargado?. La respuesta es sencilla. Conforme a la ley, la
doctrina y la jurisprudencia, el embargo solo se conduce a dejar un bien temporalmente por fuera del comercio, o lo
que es lo mismo dirigir al deudor la inyunción de abstenerse de ejecutar actos ordenados a sustraer el bien garantía
del crédito, es decir, que una vez practicada la medida se logra su inmovilización en el mundo del negocio jurídico,
en el entendido que su enajenación desconociendo la medida se convierte en ilícita (art. 1521 del Código Civil).
Situación que podía ser diferente al hablar del secuestro, ya que como bien lo enseña el profesor Hernán Fabio
López Blanco, "Esta medida cautelar es autónoma del embargo y con efectos jurídicos bien diferentes a la luz de la
legislación colombiana, por cuanto no pone los bienes fuera del comercio; ya que la única medida cautelar que tiene
tal consecuencia, por disposición legal es el embargo, y por esto cuando el embargo queda perfeccionado mediante
una diligencia de secuestro, los bienes pasan al campo de la indisponibilidad. En suma, sólo el secuestro como
medida que perfecciona el embargo tiene tal poder jurídico. Si el secuestro no está precedido de una orden de
embargo, si el secuestro se decreta a secas, es una medida cautelar para asegurar el resultado de un juicio, pero
que no coloca los bienes fuera del comercio, no obstante que de esta forma se restrinja su comercialidad.
(...)
La figura es definida por el Código Civil (art.2273), como el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una cosa a su favor.
El depositario se llama secuestre.
La disposición aludida se encuentra en concordancia íntima con el artículo 775 idem, al determinar que el secuestre
tiene la mera tenencia sobre la cosa secuestrada, y en definitiva a nombre del propietario o de quien llegue a serlo;
y su labor circunscrita al tiempo de la litis dadas las contingencias que allí se pueden presentar.
Sobre el secuestre, y no obstante lo expresado en el inciso primero de este aparte, el C.P.C., en lo atinente a sus
funciones indica en el artículo 683 inciso primero: "El secuestre tendrá la custodia de los bienes que se le
entreguen, y si se trata de empresa o de bienes productivos de renta, las atribuciones previstas para el mandatario
en el Código Civil, sin perjuicio de las facultades y deberes de su cargo". Ver (art. 2241 y S.S.).
Conforme a la doctrina y la jurisprudencia nacional, el secuestre es algo así como el representante del juez, pues
éste no podría físicamente realizar la labor de aquél. No es más que un auxiliar de la justicia externo del órgano
jurisdiccional que reviste el carácter de accidental, en el caso, encargado de mantener el objeto aprehendido con el
secuestro, conservando la cosa litigiosa en el mismo estado en que la recibió, no pudiendo enajenarla sin
autorización judicial, y haciéndose responsable de los daños sufridos por los bienes embargados.
Como se deduce, los cargos que ejercen estas personas son oficios públicos desempeñados por personas idóneas,
de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad en la materia que se les requiere,
donde se supone igualmente la premisa según la cual son particulares que ejercen funciones públicas que han de
ser cumplidas para lograr las finalidades esenciales del Estado, artículo 2º. C.N., e igualmente lo referente a la
sociedad – Estado, ya que el artículo 95 (7) Superior señala como deberes de la persona y del ciudadano el de
colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia.
Si ello es así, tenemos por tanto que la actividad desplegada por los auxiliares de justicia no solo a ellos
compromete por su acción u omisión, sino igualmente se encuentra la responsabilidad administrativa del Estado, en
virtud de los daños antijurídicos que le sean imputables, dado que el ordenamiento jurídico debe estar dispuesto
para el respeto no solo de las formas propias de la validez jurídica en cada uno de los estratos jurídicos del
ordenamiento, sino también, y de manera prioritaria según lo ordena el artículo 228 de la carta, para el seguimiento
de los contenidos propios del texto constitucional, origen de toda la cadena semántica y deductiva de su aplicación.
Dicho de otra manera, la norma constitucional, además de fijar las normas de su aplicación, impone el sentido de su
realización; establece las condiciones de su validez y las exigencias de su eficacia.
CONCLUSIÓN:
Con base en los ligeros argumentos esgrimidos, debe concluirse que el embargo solo limita la disposición de la cosa
pero en ningún momento impone sobre su titular la supresión de los derechos que de aquella tenga, y por tanto
puede actuar con total liberalidad en el ejercicio ordinario de sus negocios con las responsabilidades que del mismo
se derivan, ya que como queda visto la "retención" del bien como garantía del crédito, se circunscribe únicamente a
la mera tenencia de aquel en orden a evitar su enajenación por quien tiene su propiedad.
Igualmente no puede existir confusión en el sentido de que si bien el secuestre se convierte en administrador, lo
hace es sobre los bienes secuestrados, como se ha subrayado, y no como administrador en los términos dispuestos
por la Ley 222 (22), y demás normas concordantes del Código de Comercio, pues la representación legal es ejercida
directamente por aquellas personas nombradas para el efecto bien por el máximo órgano social o la junta directiva
de la sociedad, (depende del tipo societario que se trate), ya que las relaciones externas de la sociedad se
manifiestan a través de las personas que ostentan tal calidad. Además de lo expresado, su remoción se da bien por
la aquiescencia de quien lo nombró, o por disposición de autoridad competente, administrativa o judicial, previa la
constatación de los hechos irregulares que imponen dicha medida.
Se agrega sobre la representación legal, que en las sociedades de responsabilidad limitada la misma puede ser
ejercida por todos y cada uno de los socios o bien por un gerente. En este último caso, la persona designada actúa
en nombre de la persona jurídica respectiva ( artículo 358 y 372 del Código de Comercio), mientras que en las
compañías del tipo de las anónimas para representar a la compañía se debe tener un representante legal con uno o
más suplentes, los cuales son nombrados por la Junta Directiva, a menos que en los estatutos sociales se consagre
que éstos los realiza el Máximo Organo de la compañía (artículos 187, 196, 198 y 440 ibídem).
Condensando, el profesor José Ignacio Narváez García expresa: "administración y representación son funciones
claramente diferenciadas en la ley; y a pesar de que se acumulen en un solo órgano, se desarrollan por separado,
aunque a veces de modo simultaneo".