CAPÍTULO II EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA AVERIGUACIÓN PREVIA. 2.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. De acuerdo con el sistema de Gobierno , que nos conforma como una república democrática, representativa y federal, integrada por Estados libres y soberanos en todo lo que se refiere a su régimen interior, pero unidos en una federación, es por eso de que contamos con un Ministerio Público Federal, que se ocupa fundamentalmente de la persecución de los delitos federales, y un Ministerio Público Local o bien del Constitucional por tanto, lo Fuero Común y el fundamento encontramos en el invocado artículo 21 Constitucional, así como en los artículos 102, apartado a) y 122 base quinta, inciso d) , de nuestra carta Magna. Artículo 21 Constitucional: La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infracción de los reglamentos gubernativos y de policía, no excederá del equivalente a un día de su ingreso. El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que estará sujeto a las siguientes bases mínimas: I. La regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas acciones será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones. II. El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal para las instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema. III. La formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la comisión de delitos. IV. Se determinará la participación de la comunidad que coadyuvará, entre otros, en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito así como de las instituciones de seguridad pública. V. Los fondos de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel nacional serán aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines. 2.2. MINISTERIO PÚBLICO Y SUS CARACTERÍSTICAS. Ministerio Público en la etimología latina significa “manus”, una mano popular, para promover y auspiciar que se administre justicia al pueblo. Al ministerio Público también se le considera como fiscal, que viene de “Fiscus” y que significa : “canasta de mimbre “ ya que los romanos la usaban para recolectar los impuestos cobrados a los pueblos conquistados. Cabe señalar que el Ministerio Público desde la independencia hasta la fecha es el que se encarga de averiguar los delitos mediante las pruebas, razón por la que se considera con derecho para acusar al detenido. El autor de nombre Sergio García Ramírez refiere que el Ministerio Público es quien le incumbe la Averiguación Previa y el ejercicio de la Acción penal , en donde su función será procurar acreditar el cuerpo de el delito y la probable responsabilidad del indiciado,4 otros autores como Félix Zamudio, prefiere hacer una descripción del Ministerio Público como el organismo estatal que realiza funciones judiciales como parte o sujeto auxiliar de las diversas ramas procesales, como consejero jurídico de las autoridades gubernamentales y que además define los intereses patrimoniales del Estado, ya que lo define de la siguiente manera “ el Ministerio Público es la institución unitaria y jerárquica dependiente del organismo ejecutivo, que posee como funciones esenciales las de persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal ; intervención en otros procesos judiciales para la defensa de interés sociales, de ausentes menores e incapacitados, y finalmente, como consultor y asesor de los jueces y tribunales”. El Ministerio Público consideramos, es una institución dependiente del Estado, el cual actúa en representación de la sociedad en el ejercicio de la acción penal y la tutela social en todos aquellos casos que le asignan las leyes, es un órgano sin género, de naturaleza muy singular ya que adopta un sin número de fases en su funcionar. 4 GARCIA RAMIREZ, Sergio, Derecho Penal Mexicano, primera edición, México 1990. Cabe señalar que el Ministerio Público, cuya actuación había sido indefinida y débil, fue que a partir de la Constitución vigente adquiere importancia mayúscula, de simple figura decorativa pasa a ser elemento básico en la administración de justicia penal y de los demás intereses que le encomiendan las leyes. Como parte publica dentro del proceso, el Ministerio Público es indispensable para que exista proceso penal, agregando a sus peculiaridades un carácter forzoso, imparcial, de buena fe y privilegiado. 2.2.1. Características. Las características del Ministerio Público son las siguientes: I. Constituye un cuerpo orgánico: La institución del Ministerio Público constituye una entidad colectiva, carácter que principia a apuntarse en un código de procedimientos penales de 1880 y señala con precisión en la ley orgánica del Ministerio Público de 1903. II. Actúa bajo una dirección: A partir de la ley orgánica en 1903, el Ministerio Público actúa bajo la dirección de un Procurador General de Justicia. III. Depende del Ejecutivo: El Ministerio Público depende del poder ejecutivo, siendo el Presidente de la República el encargado de hacer el nombramiento del Procurador. IV. Representa a la sociedad: A partir de la ley orgánica de 1903, el Ministerio Público se estima como representante de los intereses sociales, y es el encargado de defenderlos ante los tribunales. Así pues, actúa independientemente de la parte ofendida. V. La indivisibilidad de la función persecutoria que cada uno de los funcionarios de la institución representa a esta y non obra, en modo alguno, en nombre propio. VI. La subordinación, tanto administrativa como funcional, de la Policía Judicial al Ministerio Público, en donde este goza de facultad para ordenar actos a la policía y de revocar o modificar los que ella hubiere realizado de propia iniciativa. VII. El Ministerio Público aunque tiene pluralidad de miembros posee indivisibilidad en sus funciones, en cuanto que todas ellas emanan de una sola parte: La sociedad. Uno de sus miembros puede sustituirse en cualquier momento por otro, sin que tal hecho exija cumplimiento de formalidades. VIII. Tiene sus órdenes a la Policía Investigadora Ministerial: A partir de la Constitución de 1917 deja de ser miembro de la Policía Judicial y desde ese momento es la institución a cuyas órdenes se encuentra la propia Policía Investigadora. IX. Tiene el monopolio de la acción procesal penal: Correspondiendo exclusivamente al Ministerio Público la persecución de los delitos, por lo que la intervención del Ministerio Público es imprescindible para la existencia de procesos. X. Es una institución Federal: Por estar prevista la Institución del Ministerio Público en la Constitución de 1917 están obligados todos los Estados de la federación a establecer dicha institución. De igual forma cabe señalar que el autor Hernández Pliego,5 refiere que en consonancia con nuestro sistema de gobierno, que nos conforma como una república democrática, representativa y federal, integrada por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en una federación, contamos con un Ministerio Público Federal, que se ocupa fundamentalmente de la persecución de los delitos federales y un Ministerio Público Local, que tiene como propósito esencial perseguirá los orden Común. 5 HERNANDEZ PLIEGO, Julio A, programa de derecho procesal penal, Editorial Porrua, 2002. delitos de 2.3. NATURALEZA JURÍDICA. De conformidad con diversos tratadistas, se afirma que la naturaleza del Ministerio Público comprende los siguientes aspectos: I. Como representante de la sociedad en ejercicio de las acciones penales ; II. Como un órgano administrativo en su carácter de parte en los juicios; III. Como órgano judicial; y IV. Como un colaborador en la administración de la Justicia. V. Pero, "debemos entender que la naturaleza de dicha institución es administrativa, debido a que depende del Poder Ejecutivo, y no obstante su intervención en los juicios judiciales y administrativos como parte, siempre estará representando al Estado y a la sociedad, coadyuvando en la buena administración de la justicia, más no asesorando al órgano jurisdiccional, sino defendiendo los intereses del mismo Estado y la sociedad". 2.4. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO. I. Unidad: Al ministerio Público se le considera como un todo, porque representa a una sola parte, que es la sociedad. Los representantes del Ministerio Público que intervengan en una causa pueden ser muchos y de diferentes adscripciones y jerarquías; pero su personalidad y representación es única e invariable, ya que es la misma y única la persona representada, la sociedad. II. Individualidad: Se refiere a que cada uno de los funcionarios del Ministerio Público representan a la Institución y actúan de una manera impersonal; que la persona física representante de la Institución, no obra en nombre propio, sino en nombre de la Institución de la que forma parte. III. Irrecusabilidad: Es una prerrogativa acordada por la ley al Ministerio Público, porque de no ser así su acción, podría ser entorpecida si al inculpado se le concediera el derecho de recusación. IV. Irresponsabilidad: Tiene por objeto proteger al Ministerio Público contra los individuos que él persigue en juicio, a quienes no se les concede ningún derecho en contra de los funcionarios que ejercen la acción penal, aun en el caso de que sean absueltos. V. Imprescindibilidad: Ningún tribunal penal puede funcionar sin que haya algún Agente del Ministerio Público adscrito. Ningún proceso puede seguirse sin la intervención del Ministerio Público. Todas las resoluciones que dicta el Juez se le notifican. El Ministerio Público es parte imprescindible en toda causa criminal, porque actúa en representación de la sociedad y su falta de apersonamiento legal oportuno, en cualquier asunto, nulificaría cualesquiera resoluciones consiguientes. VI. Buena Fe: Se dice que la misión del Ministerio Público es de buena fe en el sentido de que no es su papel el de ningún delator, inquisidor, ni siquiera perseguidor o contendiente forzoso de los procesados. Su interés no es necesariamente el de la acusación o la condena, sino simplemente el interés de la sociedad: la justicia. La Sociedad tiene el mismo interés en el castigo los responsables de los delitos, como en el respeto de los derechos y de las garantías de los individuos, por tal motivo el Ministerio Público, no debe constituirse en una amenaza pública o de procesados. VII. Oficiosidad: Consiste en el deber de realizar sus funciones cuando existen los requisitos de ley, sin esperar el requerimiento de los ofendidos por el ilícito. VIII. Legalidad: Se refiere a que el Ministerio Público al desempeñar sus funciones, no actúa de una manera arbitraria, sino que está sujeto a las disposiciones legales vigentes. IX. Independencia: En sus funciones, el Ministerio Público es independiente de la jurisdicción a la que está adscrito, de la cual, no puede recibir órdenes ni censuras porque en virtud de una prerrogativa personal, ejerce por sí, sin intervención de ningún otro Magistrado, la acción pública. X. Jerarquía: El Ministerio Público está organizado jerárquicamente bajo la dirección y responsabilidad de un Procurador General. Las personas que lo integran no son más que una prolongación del titular, motivo por el cual reciben y acatan las órdenes de éste, por que la acción y el mando en esta materia son de competencia exclusiva del Procurador. 2.5. FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. La principal Función el Ministerio Público es la investigación y persecución de los delitos y, como consecuencia, su actuación como parte acusadora en el proceso penal, en segundo plano la de determinados intereses sociales que se representar consideran dignos de protección especial en otras ramas de enjuiciamiento. El Ministerio Público Federal posee facultades más amplias y de muy diversa índole que se encuentran enumeradas de manera desordenada, la ley orgánica respectivas en su artículo segundo las siguientes atribuciones: I. Perseguir los delitos del orden federal. II. Promoviendo la pronta, expedita y debida procuración de justicia, e intervenir en los actos que en esta materia prevenga la legislación acerca de la plantación del desarrollo. III. Vigilar los principios constitucionales y de legalidad en su ámbito de competencia, sin otras perjuicio de las atribuciones que correspondan a autoridades cumplimiento a las jurisdiccionales leyes, tratados internacional en que se pretenda la y y acuerdos de dar alcance intervención del Gobierno federal, en asuntos concernientes a institución, y con la administrativas, las atribuciones de la participación, en su caso, de otras dependencias; y IV. Prestar consejo jurídico al Gobierno federal, así como representarlo, previo acuerdo con el presidente de la República, en actos en que deba intervenir cuando se la federación ante los Estados de la República, trate de asuntos relacionados con la procuración e impartición de justicia. V. La función esencial de la institución, puesto que la misma encomendada no solo la investigación de tiene los hechos calificados como delitos y la obtención de los elementos de convicción para demostrar la responsabilidad de los inculpados. En primer lugar, el Ministerio Público interviene en la etapa preliminar calificada en nuestro ordenamiento como “ averiguación previa “, pero además, una vez ejercitada la acción penal, el Ministerio Público actúa como parte acusadora en el proceso penal propiamente dicho, es decir el que se desarrolla ante el juez de la causa. Dos son las funciones del Ministerio Público que Ministerio Público Federal como al local: competen tanto al ¾ La investigación de hechos posiblemente delictuosos, y. ¾ El ejercicio de la acción penal en el proceso penal. 2.6. LA AVERIGUACIÓN PREVIA. Es la etapa procedimental durante la cual el órgano investigador realiza todas aquellas diligencias necesarias para comprobar, en su caso, los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad y optar por el ejercicio de la acción penal. Fernando A. Barrita López, la interpreta como un periodo que se prolonga hasta que el juez resuelva si ha lugar o no ha lugar ala sujetacion de proceso, con o sin prisión preventiva, para el indiciado.6 El artículo primero del Código Federal de procedimientos Penales, al establecer los distintos periodos del procedimiento penal, señala en su fracción I el de la averiguación previa ; que compete las diligencias necesarias para que el Ministerio Público pueda determinarse en orden al ejercicio de la acción penal. Toda Averiguación Previa debe iniciarse con la mención el lugar y número de la agencia investigadora en averiguación, así la que se da principio a la como la hora y fecha correspondiente, señalando el funcionario que ordena el levantamiento del acta, responsable del turno y la clave de la averiguación previa, y se le da comienzo mediante una noticia que hace del conocimiento a el Ministerio Público la comisión de un hecho posiblemente constitutivo del delito, tal noticia puede ser proporcionada por un particular, un agente o miembro de la una corporación policiaca o cualquier persona que tenga conocimiento de la ejecución de presumiblemente delictivo, perseguidle por denuncia. 6 BARRITA LOPEZ, Fernando A, La averiguación previa, editorial Porrua, México 1992. un hecho Antes de intentar explicar que es la averiguación previa, es importante destacar que el conocimiento, comprensión , manejo y explicación de este procedimiento penal y de las instituciones jurídicas con el vinculadas, que son múltiples, crea una serie de confusiones y ambigüedades en cuanto a su tratamiento legal. Una vez que se presenta la condición de procedibilidad, estamos en aptitud de iniciar los primeros actos procedimentales. Estos entran en lo que el Código Federal denomina “averiguación previa “ , también la averiguación previa se inicia con una resolución de apretura de la misma, conocida como ad inquirendum ( providencia por la cual se ordenan las averiguaciones), y se supone que se ha satisfecho el requisito de procedibilidad correspondiente. 2.7. OBJETO DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA. Tiene por objeto que el Ministerio Público practique todas las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del indiciado en definitiva se trata de una preparación para el ejercicio de la acción penal. Dentro de la averiguación previa, se deberá: I. Dar asistencia a los damnificados. Tal y como lo es el caso de la asistencia médica y la restitución de ciertos bienes tutelados por la ley. II. Aplicar ciertas medidas cautelares, cual es recoger vestigios, ordenar detenciones en los casos específicamente establecidos, vigilar lugares o cosas, sustituir la detención por caución, protesta y arraigo. III. Realizar la investigación. IV. Documentar sus actividades. 2.8. LA ACTIVIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO DURANTE LA AVERIGUACIÓN PREVIA. El constituyente de 1917, precisó que al Ministerio Público le corresponde la persecución de los delitos y que la Policía Judicial quedaría bajo el mando de aquél. "En este sentido, la atribución de investigar tanto los hechos denunciados o querellados, para adecuarlos a los tipos penales correspondientes y determinar la responsabilidad de los indiciados, con el apoyo para dicha investigación en la Policía Judicial, fueron reservados en exclusiva al mando del Ministerio Público". Así, se determinó que la acción penal compete en exclusiva al Estado, para lo cual se creó un órgano encargado de promoverla, que es el Ministerio Público. Esta Institución ejercita la función persecutoria, la cual comprende dos fases: la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal. Y de esto se desprende que la actividad del Juez debe ser provocada por el ejercicio de la acción penal, pero los actos de iniciativa (denuncia y querella), deben ser realizados por los particulares, ante el Ministerio Público, no ante el órgano jurisdiccional. De lo anterior se desprende que en el Ministerio Público radica el prerrequisito procesal que afirma o niega la existencia de conductas antijurídicas y propone ante el órgano jurisdiccional, la consignación de los hechos denunciados con o sin detenido, etapa pre procesal que resuelve los asuntos que podrían ser puestos a disposición del Juez Penal. Y así se determina que "cuando el Ministerio Público actúa en ejercicio de sus funciones, es decir, en las investigaciones de la comisión de los delitos y persecución de los delincuentes, cuya actividad la desempeña en colaboración con la Policía Judicial de una manera jerárquicamente reconocida por la Constitución y ejercita la acción penal ante los Tribunales Judiciales competentes y previamente establecidos, procede en su carácter de autoridad". Todo lo establecido en lo párrafos que anteceden tiene su fundamento en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, este dispositivo establece que el gobernado no puede ser acusado sino por el Ministerio Público, y así, mediante esta garantía se elimina el proceder oficioso e inquisitivo del Juez, quien no puede actuar en el esclarecimiento de los ilícitos y en la determinación de la responsabilidad penal de sus autores, sin la previa acusación del Representante Social. Así mismo, se infiere del referido artículo que el ofendido por un delito debe ocurrir siempre al Ministerio Público para que se imponga al autor del delito la pena correspondiente y se le condene, en su caso, a la reparación del daño causado. La persecución de los delitos se manifiesta en dos periodos: II. El denominado de Averiguaciones o Investigaciones Previas, que está integrado por diligencias de comprobación de los elementos consignados en el artículo 16 Constitucional para el libramiento judicial de la orden de aprehensión, diligencias que se llevan a cabo exclusivamente ante el Ministerio Público en forma secreta, y III. Aquél en que el Ministerio Público actúa como parte en el procedimiento judicial tendiente a la determinación de la pena correspondiente. Tanto las diligencias de investigación como el ejercicio de la acción penal y la facultad acusatoria, como ya quedó escrito en las líneas anteriores, "son propias y exclusivas del Ministerio Público, de tal manera que los jueces que conocen de un proceso penal, en la generalidad de los casos no pueden oficiosamente allegarse elementos de prueba de un delito o de la responsabilidad del acusado, ni hincar el juicio sin el previo ejercicio de la mencionada acción, ni continuar el procedimiento si ha habido desistimiento de ésta por parte de su titular constitucional o conclusiones de no acusación". De tal manera que, el Ministerio Público inicia su actividad y el desarrollo de su atribución mediante la denuncia o querella y en casos específicos por conductas antijurídicas cometidas en flagrancia, y, en todo caso, dicho representante social no puede iniciar su participación sin el requisito que solicite su intervención. Así, la Averiguación Previa comprende desde la denuncia o querella hasta la determinación del ejercicio o no de la acción penal, con base en los resultados derivados de ejecución del desahogo de las diligencias necesarias para integrar el cuerpo del delito y acreditar la probable responsabilidad del inculpado; es decir, el descubrimiento y comprobación de la verdad de los hechos, para la consignación ante la autoridad judicial o para su acuerdo de archivo con la conclusión de la averiguación, o bien, para la determinación de reserva. En contra de la resolución del Ministerio Público que confirme el no ejercicio o el desistimiento de la acción penal, en los términos de lo dispuesto por el párrafo cuarto del artículo 21 constitucional, procede el Amparo Indirecto, según el artículo 114 de la Ley de Amparo, teniendo el indiciado el carácter de tercero perjudicado en ese Juicio de Garantías, y el quejoso es precisamente la parte ofendida, que considera que la conducta del indiciado materia de la averiguación previa, es constitutiva de delito y, por tanto, la resolución reclamada, vulnera garantías en su perjuicio. De lo anterior podemos establecer que la tarea persecutoria que tiene encomendada el Ministerio Público, comprende no sólo la determinación delictiva del hecho que ante él se denuncia o del que tiene conocimiento, sino también reunir los datos o elementos que demuestren la probable responsabilidad el acusado, misma que será declarada en el auto de procesamiento que dicte el juez ante quien se formule la consignación correspondiente. El Representante Social debe agotar la averiguación previa y, como ya quedó establecido, practicar todas aquellas diligencias que san necesarias para reunir los requisitos del artículo 16 constitucional. 2.8.1. Diligencias hechas por el ministerio público en la averiguación previa. Existen dos tipos de integrar una averiguación previa que son: • Con detenido: Esta es cuando una persona se encuentran a disposición del Ministerio Público por estar involucradas o haber participado en algún hecho probablemente delictuoso y están sujetas a una investigación. • Sin detenido: Esta es cuando no se conoce al probable responsable o conociéndole no fue detenido en flagrancia por tal motivo este no puede ser detenido, sin que esto sea una impedimento para el Ministerio Público para continuar investigando los hechos probablemente delictuosos. 2.8.2. Facultad resolutiva del Ministerio Público. Respecto a esta facultad resolutiva del Ministerio Público, encontramos en la doctrina dos claras posiciones: negativas y positivas. Jorge Alberto Silva Silva, respecto a esa función cuasi jurisdiccional, nos menciona que el Ministerio Público, al lado del tribunal, realiza cierta función que implica decisión.7 7 SILVA SILVA, Jorge Alberto, Derecho Procesal Penal, editorial Harla, México, 1995. Si bien en la averiguación previa la ley confiere al Ministerio Público funciones de decisión (para no promover la acción), ya que en el proceso posee funciones que pueden dar concluido el proceso. El autor Alcalá- Zamorano, sostiene que en el Ministerio Público tal Función consiste básicamente en que da su anuencia para que se otorgue el sobreseimiento del proceso.