1 Informe 49/06, de 11 de diciembre de 2006. «Incompatibilidad del

Informe 49/06, de 11 de diciembre de 2006. «Incompatibilidad del Alcalde pedáneo para
adquirir, por permuta, fincas propiedad de la Entidad Local».
Clasificación de informes: 6.2 Prohibiciones para contratar. Incompatibilidades.
ANTECEDENTES
Por el Alcalde pedáneo del Concejo Abierto de San Martín de Hoyos del Ayuntamiento de
Valdeolea (Cantabria) se dirige a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa el siguiente
escrito:
«La pedanía de San Martín de Hoyos que presido está enclavada en el Municipio de Valdeolea
(Cantabria) y funciona en régimen de Concejo Abierto, habiendo sido nombrada para desempeñar el cargo
de Alcalde Pedáneo por la Junta Electoral de Reinosa en las últimas elecciones municipales, a raíz de la
propuesta unánime de mis vecinos para el desempeño de ésta función y dada la ausencia de otros
candidatos.
Como Alcalde pedáneo del municipio de Valdeolea (Cantabria) solicito se emita informe por la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa respecto de la posibilidad de que el Alcalde pueda considerarse
incompatible para realizar una permuta, esto es, para el caso en que el ente local que presido decidiera
permutar una parcela de su titularidad por otra propiedad del Alcalde.
En concreto se trata de dilucidar si puede considerarse que el contrato de Permuta supone un gasto
a cargo del presupuesto municipal en los términos del Art. 203.d) de la Ley Orgánica 5/1985 y, por
consiguiente, el Alcalde debe considerarse incompatible o no para contratar con el ente local.»
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Aunque la cuestión concreta que se plantea es el de la incompatibilidad del Alcalde pedáneo
para un contrato de permuta con el Concejo Abierto, para mayor claridad expositiva, la citada
cuestión debe desdoblarse en dos, consistiendo la primera en analizar la cuestión de la
incompatibilidad del Alcalde Pedáneo y la segunda en concretar si tal compatibilidad, caso de
existir, se extiende a los contratos patrimoniales y, en particular, al de permuta de fincas.
2. En cuanto a la teórica incompatibilidad del Alcalde pedáneo y de los miembros de una
Asamblea vecinal parece necesario remitirse a nuestro anterior informe de 12 de julio de 1993
(expediente 15/93) en cuyas consideraciones 2, 3 y 5 se afirmaba lo siguiente:
“2. De las disposiciones reguladoras del Régimen Local, concretamente del artículo 29
de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y del artículo 54 del
Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones
Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, resulta que el gobierno y
administración de Municipios que funcionan en régimen de Concejo abierto corresponden a un
Alcalde y a una Asamblea vecinal de la que forman partes todos los electores y que, a su vez,
el Alcalde puede designar Tenientes de Alcalde, hasta un máximo de tres, entre los electores
del Municipio. Por su parte el artículo 199 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de
Régimen Electoral General, modificada por Ley Orgánica 1/1987, de 2 de abril, establece en su
número 7 que si las Juntas Vecinales no hubiesen de constituirse por haberse establecido el
funcionamiento de la Entidad en régimen de Concejo abierto, se elegirá, en todo caso, un
Alcalde pedáneo en los términos del número 2 del propio artículo, es decir, directamente por
los vecinos, por sistema mayoritario, mediante la presentación de candidatos por los distintos
partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores.
Por tanto, siendo muy distintos la forma y el sistema de designación y el régimen
jurídico a que quedan sometidos el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y los restantes miembros
de las Asambleas vecinales de Municipios que funcionan en régimen de Concejo abierto el
tema de su compatibilidad o incompatibilidad y, en consecuencia, el de la existencia o no de
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prohibición de contratar, tiene que ser analizado por separado para cada categoría jurídica,
comenzando por la de los miembros de las Asambleas vecinales que no son Alcaldes, ni
Tenientes de Alcalde, por referirse primordialmente a ellos la consulta formulada,
3. En cuanto a los miembros de las Asambleas vecinales la primera conclusión que hay
que mantener es la de que no son cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de
19 de junio, de Régimen Electoral General, pues, precisamente, como afirma el artículo 29 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril, de la Asamblea vecinal forman parte todos los electores del
municipio, razón que, a su vez, determina que la citada Ley Orgánica no pueda regular una
elección inexistente y ni siquiera contenga alusión alguna a los miembros de las Asambleas
vecinales, puesto que, automáticamente, la condición de elector atribuye la de miembro de la
Asamblea.
En particular debe descartarse que el miembro de la Asamblea vecinal pueda
equipararse al concejal del Ayuntamiento, pues aunque una cierta equiparación es admisible
en cuanto a las funciones de gobierno y administración del municipio, que ambos realizan, la
diferenciación es tajante en cuanto a forma de acceso al cargo -automática o por elección- y
en cuanto al propio régimen jurídico aplicable. En este sentido -y acercándonos al tema de las
incompatibilidades- debe tenerse en cuenta que el artículo 178 de la Ley Orgánica 7/1985, de
2 de abril, en cuanto establece causas de inelegibilidad en incompatibilidad con la condición de
concejal, en particular la de contratistas o subcontratistas, entraría en contradicción
terminante, si se aplicase a los miembros de la Asamblea vecinal, con la prescripción del
artículo 29 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de que todos los electores, entre ellos los
contratistas y subcontratistas, forman parte de las Asambleas vecinales en municipios en
régimen de Concejo abierto, dado que, caso contrario se les privaría de un derecho
constitucional fundamental.
En resumen debe mantenerse que los miembros de las Asambleas vecinales no son
cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral
General y que, en consecuencia, no les resulta de aplicación la prohibición de contratar
prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, en la redacción dada
al mismo por la Ley 9/1991, de 22 de marzo, sin que, en particular, su incompatibilidad pueda
venir determinada por la que, para los Concejales, resulta del artículo 178 de la citada Ley
Orgánica 5/1985, de 19 de junio”.
“5. Conclusión totalmente opuesta ha de ser mantenida en relación con los Alcaldes de
Municipios que funcionan en régimen de Concejo abierto, pues no puede suscitar ninguna
duda que se trata de cargos electivos regulados en la Ley, Orgánica 5/1985, de 19 de junio,
de Régimen Electoral General, dado que, como dispone su artículo 199, apartados 2 y 7, en
los Municipios en régimen de Concejo abierto se elegirá, en todo caso, un Alcalde pedáneo,
directamente por los vecinos, por sistema mayoritario, mediante la presentación de candidatos
por los distintos partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores.
El sistema electivo establecido para los Alcaldes pedáneos de municipios en régimen de
Concejo abierto determina que, al no existir causas específicas de incompatibilidad para los
Alcaldes, dado que estos normalmente se eligen entre Concejales, sean aplicables a los
Alcaldes las causas de inelegibilidad e incompatibilidad que, para el cargo de Concejal,
establece el artículo 178 de la misma Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, entre las cuales
figura la de los contratistas o subcontratistas de contratos cuya financiación total o parcial
corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.
En consecuencia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los
Alcaldes pedáneos de Municipios en régimen de Concejo abierto están incursos en la
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prohibición de contratar prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley de Contratos del
Estado, en relación con el artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen
Electoral General.”
Sin más retoque que la actualización de la cita del artículo 9, apartado 6 de la Ley de
Contratos del Estado, entendiéndola referida al artículo 20, letra e) de la vigente Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas los anteriores argumentos son trasladables al supuesto consultado
y permiten sostener que en tanto que el Alcalde pedáneo está incurso en la incompatibilidad del
artículo 20 letra e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no lo están, por la razón
fundamental de no ser cargos electivos, los miembros de las Asambleas vecinales.
3. En cuanto a la extensión de la incompatibilidad a los contratos patrimoniales, esta cuestión
también ha sido abordada por esta Junta en su informe de 21 de diciembre de 1999 (expediente
52/99), que en su consideración 3 expresaba lo siguiente:
“3. El contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, como el del supuesto
consultado en el que figura como arrendador el Ayuntamiento y como arrendatario un
concejal, es un contrato patrimonial, según refleja concretamente el artículo 5.3 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas y su régimen jurídico según el artículo 9.1 de la
misma Ley es el contenido en la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas
aplicable a cada caso, en este supuesto la de las Entidades Locales, constituidas por el Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por
Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril y por el Reglamento de bienes de las
Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, cuyos artículos
83 y 92, respectivamente, remiten, en materia de bienes patrimoniales y su preparación y
adjudicación de los contratos respectivos, a las normas sobre contratación.
Por este doble juego de remisiones resulta que el artículo 20 e) de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas es aplicable a los contratos patrimoniales sobre bienes inmuebles
y así lo ha declarado esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus citados
informes de 8 de junio de 1994, con referencia a la entonces vigente Ley de Contratos del
Estado y en el de 17 de marzo de 1999, con referencia a la ya vigente Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aunque con idénticos argumentos por “no haberse alterado
sustancialmente el contenido de las normas aplicables” se dice en el último informe citado”.
4. La última cuestión que debe ser abordada en el presente expediente a la que en realidad se
constriñe la consulta es la de determinar si en el contrato de permuta se cumple el requisito de la
financiación por la Entidad Local que exige el artículo 178 de la Ley Electoral General, debiendo
darse a la misma, a juicio de esta Junta, una respuesta afirmativa, por las circunstancias de que la
permuta, en nuestra legislación, es un contrato oneroso y, por tanto, la financiación del mismo,
que el artículo 178 citado no exige sea en metálico o efectivo, viene determinada por el hecho de
que una de las fincas a que se extiende la permuta es propiedad de la Entidad Local que, en este
sentido, está financiando la operación de permuta.
A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que, según el artículo 1446 del Código civil,
los contratos en los que interviene precio, parte en dinero y parte en otra cosa, se calificarán como
permuta si el valor de la cosa dada en parte del precio excede el del dinero o su equivalente y
como el artículo 178 de la Ley Electoral General se refiere a la financiación total o parcial podría
darse el supuesto contradictorio con la filosofía y sentido de las incompatibilidades de que una
permuta con una cantidad mínima de precio en dinero daría lugar la apreciación de la
incompatibilidad, apreciación imposible en la permuta en la que no interviene precio en dinero.
5. Por último debe aclararse que se considera errónea y superflua la cita del artículo 203 de la
Ley Electoral General que se realiza en el escrito de consulta, ya que dicho artículo se refiere a
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diputados provinciales, siendo el 178 el aplicable a alcaldes y concejales que, además, se pronuncia
en el mismo sentido, y que es el que se ha venido manejando.
CONCLUSIÓN
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los Alcaldes
pedáneos son incompatibles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 letra e) de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 178 de la Ley Electoral
General, para los contratos de permuta en los que intervengan fincas propiedad de la Entidades
Local, al deber ser considerados, como contratos onerosos, financiados por la Entidad.
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