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Nº 29, mayo de 2014
Doctrina
El principio de independencia del administrador concursal
en el concurso consecutivo
la Ley de Auditoría de Cuentas (TRLAC), en la que nos
vamos a basar para desarrollar este comentario.
N
Aurelio Gurrea Chalé
Titulado mercantil, abogado,
economista y auditor
Socio de Dictum Abogados
2
o hay una definición precisa sobre la
independencia. El diccionario de la Real
Academia Española la define como cualidad o
1
condición de independiente, es la antinomia de la
dependencia; pero siendo una condición o cualidad
absolutamente importante en la labor a realizar por la
administración concursal, es extraño que la Ley
Concursal (LC) no desarrolle, no ya un régimen legal de
independencia como en el caso de los auditores, sino al
menos un artículo dedicado a ésta en el Estatuto
Jurídico de los Administradores Concursales o, tal vez,
unos párrafos dentro del artículo 35 dedicado al
ejercicio del cargo. La Ley solo se limita a hacer una
pequeña cita en su artículo 27.2º segundo párrafo,
cuando dice que «también podrá designarse a una
persona jurídica en la que se integre, al menos, un
abogado en ejercicio y un economista, titulado
mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la
debida independencia y dedicación en el desarrollo de
las funciones de administración concursal.»
Si hay un texto que explique con profundidad y claridad
lo que se entiende por independencia en el sentido que
aquí nos interesa, así como la forma de preservarla, es
1
En este caso, podemos entender por independencia la
ausencia de intereses o influencias que puedan
menoscabar la objetividad del administrador concursal
2
en la realización de su trabajo. Es lo que constituye el
soporte fundamental de demostración de la objetividad
y, por ello, debe abstenerse de actuar o, en su caso,
poner de manifiesto al juez, la concurrencia de
relaciones, situaciones o servicios que amenacen o
comprometan su independencia. Algunas de estas
situaciones o amenazas están recogidas en el artículo
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28 de la LC cuando se refiere a las incapacidades,
No deja de ser una definición tautológica. O lo que es lo
mismo, la repetición de un mismo pensamiento a través
de distintas expresiones.
El Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la
Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2011, de 1 de julio establece en su artículo
43.2: «Se entiende, en todo caso, por independencia la
ausencia de intereses o influencias que puedan menoscabar
la objetividad del auditor en la realización de su trabajo de
auditoría».
3
Artículo 28. Incapacidades, incompatibilidades y
prohibiciones.
1. No podrán ser nombrados administradores concursales
quienes no puedan ser administradores de sociedades
anónimas o de responsabilidad limitada, ni quienes hayan
prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor
o a personas especialmente relacionadas con éste en los
últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo
hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades
profesionales de la misma o diferente naturaleza. Tampoco
podrán ser nombrados administradores concursales los que,
reuniendo las condiciones subjetivas previstas en el apartado
1 del artículo 27, se encuentren, cualquiera que sea su
condición o profesión, en alguna de las situaciones a que se
refiere el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre,
de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, en relación
con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con
un acreedor que represente más del 10 % de la masa pasiva
del concurso. …//…
6. No podrá ser nombrado administrador concursal quien,
como experto independiente, hubiera emitido el informe al
que se refiere el número 2.º del artículo 71.6 de esta ley en
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incompatibilidades y prohibiciones. No obstante,
existen otras, como la intimidación o amenaza física, la
familiaridad o confianza por la influencia y proximidad
excesiva derivada de las características, condiciones y
circunstancias de la relación con el deudor –o con sus
socios, administradores o directivos, e incluso con
acreedores relevantes–, relación financiera o de otra
índole, que pueden inducir a un tercero a concluir o
cuestionar que el administrador concursal no es
imparcial o independiente en el desarrollo de su
trabajo. Si las medidas de salvaguarda que establece el
administrador concursal no son suficientes para realizar
su trabajo con objetividad, debe acudir al juez y
denunciar los hechos que le impiden realizar su función
con la debida independencia.
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Respecto a la independencia, FERRÉ se pregunta y
responde con la siguiente reflexión: «¿Cuáles son los
beneficios de la independencia de los administradores
concursales? La ausencia de conflictos de interés en el
administrador concursal lo convierte en un profesional
más libre y sin ataduras con las partes que intervienen
habitualmente en el proceso. Desde esa libertad e
independencia, el administrador concursal adoptará
sus decisiones tomando como único referente el
cumplimiento de la Ley para conseguir un mayor
retorno para los acreedores, procurando así a la
eficacia de la legislación concursal.»
El mediador concursal/administrador
concursal
Un mediador concursal que fracase en su labor
mediadora no es ajeno a conflictos de intereses con las
partes, al menos con una de ellas, si no con las dos: con
el deudor, porque éste vea que se inclina más por lo
que proponen los acreedores que por sus propios
intereses; con los acreedores, porque pueden haber
visto que el mediador haya optado más por la tesis del
deudor que por la de ellos; y con las dos partes, porque
el plan de pagos presentado por el propio mediador no
haya resultado satisfactorio para ambas, de ahí que
pueda sobrevenir el fracaso en la negociación
Neutralidad
¿Puede ser neutral el mediador nombrado
administrador concursal en el concurso consecutivo?
relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera
alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso.
4
FERRÉ, J. La administración concursal: problemas actuales y
propuestas de reforma. En AAVV. Reflexiones para la
reforma concursal. Valentín Cortés (Dir.) Editorial Reus,
S.A. Madrid, 2010, pág. 213.
Podría serlo, pero también no serlo. No hay que olvidar
que, como persona que es, está sujeta a sentimientos
negativos por el fracaso de su mediación y puede que
trate de culpar, en su fuero interno, a la parte que no le
haya permitido el buen fin de la negociación, más aún,
teniendo en cuenta que en el concurso consecutivo no
va a percibir retribución alguna (art. 242.2-1ª LC). Con
esos pensamientos, este profesional está perdiendo la
neutralidad y la objetividad.
Confidencialidad
El artículo 236.1 LC prevé que el mediador concursal
remita a los acreedores un plan de pagos acompañado
de un plan de viabilidad. No cabe duda de que el
mediador debe tener acceso a todos los datos de la
actividad económica de la empresa y a todo aquello
que implique su situación patrimonial y financiera:
contratos en vigor, obligaciones contraídas, recursos de
que disponga, etc., para poder realizar dicho plan de
viabilidad y plan de pagos. Estos conocimientos
estarían comprendidos en el deber de confidencialidad
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del artículo 9.1 de la Ley de Mediación (LM). También
es cierto que el artículo 9.2 de la LM establece una
exoneración del deber de confidencialidad a favor del
mediador, previa autorización escrita de las partes,
pero… pongámonos en el lugar de un deudor no muy
“ortodoxo” en la gestión de su empresa, ¿le va a
facilitar toda la documentación necesaria para el plan
de pagos y de viabilidad si sabe que ésta puede ser
utilizada para actuar en acciones de reintegración o en
sede de calificación? Y si se la facilita, ¿le va a firmar el
documento de exoneración de confidencialidad al
mediador?
No cabe duda que estamos ante hechos que
comprometen
seriamente
el
principio
de
independencia del profesional que actúa como
administrador concursal en el concurso consecutivo. Y
lo mismo que, cuando fracasa un mediador ordinario,
el conflicto debe resolverse ante un órgano judicial
independiente, en el caso del concurso consecutivo, el
administrador concursal debería ser distinto al
mediador, al menos, por razones de “higiene” ética o
deontológica.
Por último, estoy pensando en el mediador “listo” que
no quiere llevar el concurso consecutivo porque no va a
cobrar y alega falta de independencia para que no le
designen. Bueno… esto es otra cosa.
5
Así lo entienden también los jueces de lo mercantil de
Madrid en reunión celebrada el 11 de octubre de 2013.
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