. El objetivo de esta clase es hablar un poco, y dar grandes

JUSTICIA MEDIOAMBIENTAL Y ACTIVISMO JUDICIAL1.
I.- INTRODUCCIÓN:
El objetivo de esta clase es hablar un poco, y dar grandes pinceladas, de lo que
entendemos como la justicia ambiental, y abordarlo a propósito del llamado activismo
judicial de tribunales. Ahora, previo a ahondar en aquellos tópicos, me gustaría
detenerme en un tema de suyo interesante y que tienen que ver con la clase que tuvieron
sobre el artículo 18 N° 8 de la CPE, a saber:
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho
no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente;”
El tema al que me refiero es lo que se entiende en el ordenamiento jurídico por
“contaminación”. Como punto de partida debemos dirigirnos a la Ley 19.300, que
establece las Bases Generales del Medio Ambiente. Esta ley es importante por varios
motivos.
El primero de ellos es que viene en materializar el compromiso internacional
asumido en la Cumbre de Rio en el año 1992. En aquella oportunidad se suscribieron
los documentos de “Declaración de Río” y la “Agenda 21”, marcos jurídicos que -entre
otros objetivos- vinculaban a los Estados Partes a darse una legislación ambiental
coherente. Este hecho es bien significativo pues en el mismo año en septiembre de
envió un proyecto de ley, que más adelante conoceremos como la Ley 19.300.
Otro aspecto fundamental, en palabras de Raúl Brañes, es que a esa fecha no
había legislación ambiental “propiamente tal” en Chile, sino simplemente
legislación de “relevancia ambiental”. La diferencia es que la Legislación Propiamente
Ambiental está fundada en la moderna concepción del medio ambiente, que lo visualiza
como un todo organizado a la manera de un sistema, esto es, bajo un criterio holístico y
sistémico. Un ejemplo patente es la definición de medio ambiente que da la ley 19.300
en su artículo 2 letra ll), que dispone:
“Medio Ambiente: el sistema global constituido por elementos
naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación
1
Apunte realizado por Álvaro Núñez para la cátedra de Derecho Constitucional II de Víctor Manuel
Avilés y Ana María García.
1
por la acción humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples
manifestaciones;”
De otro lado tenemos la legislación de relevancia ambiental, quien Raúl Brañes
identifica como aquella que tiene una visión reduccionista y sectorial del medio
ambiente, se ocupa por separado de la protección de algunos de sus componentes (por lo
general, con motivo de la regulación de la explotación de ciertos recursos naturales,
como es el caso típico de la legislación forestal y de la legislación de aguas) o de la
protección del medio ambiente de los efectos de ciertas actividades (como es el caso
típico de la legislación que regula los efectos contaminantes de las actividades
industriales y otras). Entre nosotros podríamos agregar la legislación sanitaria, la que se
hizo necesaria luego de los procesos de urbanización experimentados en Chile a inicios
del Siglo XX, debido, principalmente, a las escazas posibilidades de prospección laboral
en el sector rural. Así las cosas, y como medida de reacción, se dictó en 1918 el primer
Código Sanitario encargado de la regulación del componente ambiental agua.
Otro mérito de la Ley 19.300 se traduce en consolidar un gran Texto Base
para la legislación ambiental, pues, según reza el Mensaje Presidencial con que se
envió el proyecto de ley, “al año 1992 había aproximadamente 718 textos legales de
relevancia ambiental, de diversa jerarquía, que se encontraban vigentes”. Lo anterior
significaba una gran dispersión, incoherencia y falta de organicidad de la legislación
sectorial vigente y sus múltiples modificaciones; lo que provocó un gran
desconocimiento de sus alcances normativos, incertidumbre sobre la vigencia de los
textos originales y un alto grado de incumplimiento de dicha legislación.
Ahora, para abordar el tema que nos convoca, la incógnita de qué constituye
contaminación para los efectos del artículo 19 N° 8 de la CPE, nos debemos dirigir
al artículo 2 de la LBGMA, que contiene una serie de definiciones importantes para la
debida inteligencia de la garantía constitucional. Podría objetarse que la LBGMA es una
ley simple, que no tiene quórum de ley interpretativa de la Constitución (3/5 de
diputados y senadores en ejercicio). Esta objeción, planteada principalmente Soto Kloss,
fue superada por la jurisprudencia, pues es innegable el valor interpretativo que tiene la
LBGMA para entender debidamente la garantía constitucional.
Entonces, nos preguntaremos, ¿Qué es la Contaminación?
Como dijimos, el artículo 2 letra c) y letra m) entregan luces:
“c) Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos,
energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente.
2
m) Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes
se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de
constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a
la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.”
(Énfasis agregado).
Del primero se extraer el concepto de la contaminación legal; grosso modo se
dispone acá que existirá contaminación cuando se superen, o no se alcancen, los niveles
que establezca la “legislación vigente”. La mayoría de las normas jurídicas que
establecen estos niveles no son leyes, son normas administrativas generales que dictan
los órganos de la Administración del Estado, actualmente el ministerio a cargo de la
coordinación para la dictación de las normas es el MMA, quien es auxiliado por el
ministerio sectorial cuando corresponda.
Surge entonces la interrogante sobre aquellas situaciones en que no exista una
norma que regule los niveles mínimos o máximos de un determinado componente,
energía, etc. Si nos quedamos sólo con esta disposición podríamos caer en el absurdo de
que si no hay norma no podría hablarse de contaminación, aun cuando sea evidente una
disminución de la Biota en el sector afectado.
A esta situación se enfrentó el TC el año 2006, conociendo a propósito de la
impugnación del DS 80/2006, que “Establece la norma de emisión para molibdeno y
sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relaves al estero Carén”. En esta
oportunidad el TC señaló que en principio no corresponde hablar de contaminación en
el caso que no exista una norma de emisión o de calidad ambiental vulnerada.
Con todo, e interpretando de manera sistemática el articulado 2 de la LBGMA,
podemos hablar de dos casos en que estamos en presencia de contaminación. El primero
es el más fácil de verificar, pues se trata de una situación normada, cuando exista una
superación de los niveles mínimos o máximos definidos en el ordenamiento jurídico. El
otro escenario, que es el identificado por el TC, se manifiesta cuando “se acredite
inequívocamente la presencia en el ambiente de un contaminante, en términos tales que
constituya un riesgo cierto a la vida, a la salud de la población, a la conservación del
ambiente o la preservación de la naturaleza, o bien que exista una situación de pública e
indiscutida notoriedad de la presencia gravemente nociva en el ambiente de un
contaminante”.
Concluyo con esto lo que pudo haber quedado pendiente respecto al concepto
normativo y jurisprudencial de “contaminación”. Pasemos a ver lo referido a la justicia
ambiental.
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II.- ANTECEDENTES DEL CONCEPTO DE JUSTICIA AMBIENTAL.
El concepto de justicia ambiental tiene su origen en los años 70, como una
profundización de una rama del ecologismo (hasta entonces preocupado de la
preservación y conservación del MA) que se vinculó al movimiento de los derechos
civiles y políticos de la población de raza afroamericana en EEUU. Parte de una crítica
al modelo productivo iniciado en la mayor parte del Siglo XX, y su objetivo principal es
obtener una distribución más equitativa de las cargas y beneficios ambientales (i.e.
biombo climático que genera un bosque, rio que nutre las aguas para la agricultura, rio
que permite la recreación de una población, aire limpio que permite el desarrollo
saludable de la vida, entre otros).
Así las cosas, el movimiento en EEUU pasó de ser eminentemente
conservacionista, a plasmar aspiraciones sociales, demandas colectivas impulsadas por
un sector que se sentía largamente pospuesto por las reformas legales llevadas a cabo en
su país; el movimiento buscaba representar a las minorías raciales y la población de
bajos ingresos, quienes eran los que soportaban los mayores riesgos ambientales.
De otro lado, la evolución en el viejo continente fue bastante disímil al caso de
EEUU, no se experimentó con el mismo fervor e ímpetu el desarrollo de un concepto de
justicia ambiental. Dominique Hervé explica este hecho por la vinculación original en
EEUU entre el movimiento por la justicia ambiental y la discriminación racial, lo que
permitió que este debate se instalara con más fuerza que en los países europeos. En
efecto, el origen de este movimiento en EEUU se encuentra en las comunidades que se
ven afectadas directamente por las situaciones de contaminación ambiental.
La discusión se puso en la palestra en el Reino Unido a partir de los años 90s, las
comunidades más pobres a mostraban síntomas de una afectación sostenida de
contaminación, específicamente por la contaminación del aire. Con excepción del Reino
Unido, Hervé nos dice que no existe gran evidencia de un debate similar a EEUU en
materia de justicia distributiva y medio ambiente.
III.- CARACTERÍSTICAS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL.
La justicia ambiental ha sido definida como “el trato justo y la participación
informada a que tienen derecho todas las personas con respecto al desarrollo,
implementación y aplicación de las leyes, regulaciones y políticas ambientales,
independiente de su raza, color, nacionalidad, o nivel de ingresos.”
1. La equitativa distribución de las cargas y beneficios ambientales,
considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación
comunitaria y de las capacidades de tales personas y su participación en la
adopción de las decisiones que los afectan.
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2. La posibilidad de participar en las tomas de decisiones administrativas y
legales. Este objetivo se consagró en gran medida en la dictación de la
LBGMA. Ahora, las instancias de participación varían, por ejemplo, si se
trata de una DIA o EIA. Dato no menor es el hecho de que poco más del
90% de los proyectos ingresaban por DIA, antes de la reforma.
3. La posibilidad de reclamar o requerir pronunciamiento de la Administración
o la Judicatura sobre eventuales vulneraciones de derechos o intereses de
naturaleza ambiental. Lo que aumentó significativamente después de la
reforma del año 2010.
IV.- DIFICULTADES PARA EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL.
Raúl Brañes enumera las dificultades que existen en el caso del acceso a la
justicia ambiental. Una de ellas es la extraordinaria complejidad científico-técnica de los
casos ambientales; por lo general se refiere a unos estudios acabados de los actos
administrativos que autorizan al funcionamiento de un proyecto; además, el
levantamiento de información de naturaleza ambiental es muy caro.
Otra dificultad es la naturaleza de los intereses en juego, que habitualmente son
“intereses colectivos y difusos”, es decir, de intereses que corresponden a muchas
personas, muchas de ellas indeterminadas e indeterminables. Hacer valer estos derechos
ante los tribunales de justicia exige una especial capacidad de organización de los
afectados, que debe ir acompañada de la capacidad económica y técnica que se requiere
para enfrentar procesos que habitualmente son costosos y complejos. En estos procesos,
por otra parte, suele estar comprometido un interés social, lo que a su vez exige la
participación de un órgano que represente ese interés; un reflejo de esto lo encontramos
en el artículo 54 de la LBGMA, que permite a cualquier persona solicitar a la
Municipalidad que interponga la acción de reparación por daño ambiental por
afectación de su zona. También existe un ejemplo en el caso de la SMA y el CDE,
determinada la existencia de un daño ambiental en sede administrativa sancionadora.
A todo lo anterior se añade que estos casos exigen una preparación especial de
sus operadores jurídicos, es decir, de los abogados y jueces, que por lo general no es
proporcionada por la enseñanza que reciben los profesionales del derecho. Esto último
ya ha planteado la interrogante sobre si sería conveniente la creación de tribunales
especializados en el tema ambiental o métodos de composición privada de los conflictos
por especialistas en la materia. Al respecto, podemos señalar que recientemente fueron
aprobados los Tribunales Ambiental mediante la Ley 20.600, que permiten intentar una
serie de acciones especializadas de naturaleza ambiental ante ellos.
Con todo, conviene hablar un poco del proyecto de ley de Tribunales
Ambientales. Esta judicatura surgió como contrapartida a la SMA, creada el año 2010, y
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el inicio de sus funciones quedó supeditada a la dictación y entrada en funcionamientos
de los llamados TAs. En un principio era un TA, con sede en Stgo, el que debería
conocer de las reclamaciones que se interpusieran en contra de las sanciones y
resoluciones de la SMA. El proyecto, a medida que se iba tramitando, iba
evolucionando, se habló de establecer un tribunal por región, o sólo uno pero con
representación regional. Finalmente se optó por la fórmula de tres tribunales, con sede
en Antofagasta, Santiago y Valdivia (el tribunal de Antofagasta no ha entrado en
funcionamiento, por falta de integrantes).
Se aprovechó esta oportunidad para entregar una serie de competencias que no
podían dejarse al conocimiento de los tribunales ordinarios, como la acción de
reparación por daño ambiental, impugnaciones que se hicieran a proyectos aprobados o
rechazados por una RCA, la invalidación de actos administrativos con naturaleza
ambiental, etc.
Finalmente, respecto a la integración del TA, hay dos tipos de ministros; dos que
se especializan en derecho ambiental o derecho administrativo, y un tercero cuya
especialidad deben ser las ciencias ambientales.
En materia de justicia ambiental, hay una gran oportunidad que se entrega a los
jueces que componen el poder judicial. El profesor CAFERRATTA, juez y jurista de
Argentina, dice respecto del rol del juez en los litigios ambientales que: “las nuevas
cuestiones no le permiten al juez ser imparcial. Tendremos que crear un nivel distinto de
consideración del problema, un conjunto de valores en los que ‘el juez es parte’, porque
le interesa el agua que bebe siga siendo fresca, cristalina, pura; porque le interesa que el
aire que respira mantenga esa condición; porque le interesa que determinada foresta no
sea afectada”, agrega “El Juez siempre es un juez interesado, dado que tiene un interés
ambiental humano, que es ínsito a su condición”.
VII.- ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO: COMUNA DE PUNCHUNCAVÍ.
Hasta mediados de los años 50, la comuna de Punchuncaví era eminentemente
rural, con una economía basada en la agricultura y en la pesca artesanal. Este equilibrio
cambió sustantivamente cuando se instala en ese sector una fundición y refinería
destinada al procesamiento del cobre y una central termoeléctrica (ENAMI y
CHILGENER, actuales CODELCO y AES GENER). Había suspicacias sobre el
impacto ambiental en la zona, pero se concluyó que el proyecto debía emplazarse en esa
zona por la gran circulación de aire que había por las brisas costeras.
Es emblemática la forma de abordar este impacto por la prensa del sector (El
Mercurio de Valparaíso); se hablaba de una necesidad de la nación, la que debía colar
en el espíritu patriótico de los vecinos, la locución clave acá es el “precio del progreso”,
precio cuyos intereses se harían ver más adelante. En esos años no había un exhaustivo
análisis de los impactos ambientales de los proyectos de inversión; por el contrario, los
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ánimos son los contrarios a los actuales, hace cuatro décadas distintas comunidades
competían entre sí por conseguir para sus comunas la nueva fundición de cobre (el
proyecto se emplazaría originalmente en las cercanías de Papudo).
En el año 1964 se inauguraron ambas instalaciones, desde su apertura
comenzaron los reclamos por los vecinos del sector. Se intentaron acciones judiciales2 y
movilizaciones; modos de protesta que se mantuvieron desde los años 60 hasta los años
80. La movilización adoptó variadas formas, pero no tuvo éxito. La estrategia de las
plantas, con histórico éxito, fue negar cualquier relación entre los efectos en salud y los
componentes ambientales, y las emanaciones de las empresas.
Retornada la democracia, en los años 90, se reconoce oficialmente por el
gobierno la contaminación en la comuna de Puchuncaví. Se establece una red de
monitoreo permanente en la zona en el año 91, los resultados son demoledores, la zona
fue declarada saturada para Anhídrido Sulfuroso (SO2) y Material Particulado 10 (MP
10).
Si bien se dictaron instrumentos de gestión ambiental para controlar las
emisiones de estas empresas, las que efectivamente han disminuido, la llegada de otros
focos de contaminación a la zona ha agravado la situación (Puerto de Ventanas S. A.,
Cementos Bío-Bío, Oxiquim S.A., Gasmar, Enap, Shell, Copec y el Terminal de Gas
Licuado de Quintero (GNL), entre otras).
Otro proyecto en el sector que generó debate fue la Central Termoeléctrica
Campiche, el que fue aprobado en el 2008 sin considerar el uso de suelo del sector
según el Plan Regulador Intercomunal (Área Verde). El procedimiento de aprobación
ambiental fue declarado nulo por los tribunales de justicia, pues no se consideró el uso
de suelo al evaluar ambientalmente el proyecto. Con todo, se modificó el Plan
Regulador Regional, a nivel ministerial, lo que permitió que el proyecto fuera evaluado
nuevamente, concluyendo en su aprobación.
Respecto a esto, informa WIKILEAKS el año 2011 que tanto el Gerente General
de AES Genner (titular del proyecto) como el embajador de EEUU en Chile hicieron
enérgicas gestiones ante las autoridades chilenas para solucionar el problema (contactos
con distintos personeros de gobierno, entre los que se cuentan el Ministro del Interior,
de Vivienda y Urbanismo, entre otros). Finalmente, y por un Decreto Supremo, se
modificó el Plan Regulador Regional, que se prefiere por sobre el Plan Intercomunal,
permitiendo la aprobación y posterior ejecución del proyecto3.
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En el caso de los rechazos a los recursos judiciales, la razón se debía a que no podía establecerse la
causalidad entre los humos de ventanas y el estado de los suelos (afectados por lluvia ácida). Como
señalamos, este es el gran problema de la justicia ambiental, sortear los obstáculos probatorios. En
algunos países se ha subsanado esta dificulta bajo el antiguo empleo del latinajo res ipsa loquitor,
tenemos el caso alemán.
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Un dato curioso es que el proyecto, a la fecha de la primera evaluación, estaba completado en un 40%.
Es decir, la empresa empezó a construir antes de que el proyecto estuviera aprobado.
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La contaminación de la zona se vio agravada al encontrarse altos niveles azufre,
arsénico y plomo en la localidad “La Greda”, específicamente en su Escuela. Se dijo,
con ocasión de la realización del nuevo Plan Regional de Valparaíso, que la zona no
podía ser calificada como residencial, no se podía permitir el emplazamiento de
establecimientos de salud, educación u otros similares. El catalizador de la emergencia
ambiental en el sector fue una fuga de gas ocurrida desde Ventanas, lo que ocasionó que
42 personas resultaran intoxicadas, 16 de los cuales eran niños, ordenándose el cierre
inmediato del establecimiento educacional. El problema se solucionó finalmente
mediante la clausura de la escuela y su relocalización a dos kilómetros de su sitio
original.
Este es un caso emblemático de una mala distribución de las cargas ambientales,
considerando además que el los altos índices de pobreza en la comuna de Punchaví. En
este sentido, las posibilidades de influenciar en lo resuelto por la autoridad ambiental
son bastantes acotadas al momento de evaluar un proyecto. Hay acá una tensión entre
los derechos a emprender cualquier actividad económica y el derecho de propiedad con
otros derechos; principalmente los derechos a la vida, a la integridad física y psíquica, a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y porque no decirlo, a la misma
posibilidad de emprender cualquier actividad económica (turismo, hotelería) y
afectación a la propiedad. El llamado a resolver esto conflictos de bienes jurídicos es el
juez, pues en sede administrativa –según nos ha enseñado la experiencia- existen pocas
posibilidades de obtener un buen resultado.
La justicia ambiental no se trata entonces de oponerse vehementemente a
cualquier proyecto de impacto ambiental; sino que, en las múltiples manifestaciones de
la sociedad civil que tengan impacto ambiental, se haga un ejercicio de justicia
distributiva al momento de definir a quien cargaremos con determinado impacto. En
cuanto a la normativa, es fundamental vigorizar los procesos de participación ciudadana
para dar legitimidad a los instrumentos de gestión ambiental, hoy tan cuestionados. La
legitimidad es fundamental pues, de lo contrario, se genera una dinámica adversarial
entre los distintos actores que participan de un proceso socioambiental, polarizando las
distintas posturas.
BIBLIOGRAFÍA:
1.
2.
3.
4.
BERMÚDEZ, Jorge. Fundamentos del Derecho Ambiental, 2ª edición.
BRAÑES, Raúl. Acceso a la Justicia Ambiental en Latinoamérica.
CAFFERATTA, Néstor. El perfil del juez.
CORDERO, Eduardo. Ordenamiento territorial, justicia ambiental y zonas
costeras.
5. HERVÉ, Dominique. Noción y elementos de la justicia ambiental.
6. Historia de la Ley 20.600, que crea los Tribunales Ambientales.
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7. SABATINI, Francisco; MENA, Francisco, y; VERGARA, Patricio. Otra vuelta
a la Espiral: El conflicto ambiental de Puchuncaví bajo democracia.
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