Artículo publicado en: (A.A. V.V.) Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-2, “Honor, imagen e intimidad”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, páginas 305-335. Libertad de Prensa y Derechos Personalísimos: Criterios de la Corte Suprema de Justicia de Nación. Por OSCAR FLORES SUMARIO: I.- Introducción. II.- Criterios fijados por la Corte Suprema a partir de 1983. 1.El estándar Campillay. 2.- Doctrina de la real malicia. III. Su aplicación durante el período 2002 – 2006. 1.- Campillay. 1.1. Atribución de lo informado a una fuente. 1.2.- Expedientes judiciales. 1.3.- Empleo del modo potencial en los verbos. 2. - Doctrina de la real malicia. 2.1.- Obligatoriedad del estándar para los tribunales inferiores. 2.2.- No se aplica cuando los actores son simples particulares. IV. Libertad de prensa y derecho a la intimidad. 1.- Balance de intereses ad hoc. 2.- Crónica de delitos sexuales. 2.1- R., S. J. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otra. 2.2.- Jurisprudencia de Estados Unidos. 2.3.Doctrina norteamericana. 3.- Prensa e intimidad de las figuras públicas. 3.1. Pautas de la Corte Suprema. 3.2.- B. L., S. c. Editorial Río Negro S.A. y/u otros. I.- Introducción. A menudo la libertad de prensa entra en tensión con otros derechos constitucionales. Ello ha sido objeto de una “antigua y permanente reflexión” por parte de la Corte Suprema.1 Tal preocupación se fue profundizando “en la medida en que se han desarrollado y consolidado las democracias modernas y perfeccionado los medios de comunicación”.2 Como directriz genérica, la Corte sostiene que el “lugar eminente”3 que tiene el derecho de buscar, dar, recibir, y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio”,4 debido a que el constituyente “no tuvo el propósito de asegurar la impunidad de la prensa”.5 Los remedios reparadores son los previstos en la ley común civil y penal, y deben ser los estrictamente necesarios para asegurar una “adecuada medida de protección” a los otros derechos en tensión, ya que “la ligereza en la ponderación de los presupuestos de la responsabilidad conspiraría contra la formación de una prensa vigorosa – en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir – y ello entorpecería el desenvolvimiento de la función esencial de control de la cosa pública que lleva a cabo la prensa en una república”.6 En cuanto a la solución de los conflictos que se presentan, la tesis tradicional de la Corte postula la igualdad jerárquica entre los derechos consagrados por la Constitución, en tanto y en cuanto “no haya sido el constituyente quien atribuyera específicamente a ciertos derechos una importancia superior”. El Máximo Tribunal descarta así toda solución que establezca, a priori, un orden jerárquico entre los derechos constitucionales. Cuando se ejercitan en un auténtico sentido, dice la Corte, media entre ellos una coexistencia que permite 1 Fallos, 315:1943, disidencia parcial del juez Petracchi, consid. 10º. Fallos, 310:508, consid. 5º, y doctrina de Fallos, 119:231; 155:57; 269:189, consid. 4°; 269:195, consid. 5°. 3 Fallos, 319:3085, voto de los jueces Belluscio y López, consid. 4º. 4 Fallos, 324:4433, consid. 8º. 5 Fallos 308:789, y 306:1892, voto del juez Petracchi, consid. 10º. 6 Fallos 319:3085, voto de los jueces Belluscio y López, consid. 5º y 6º. Este criterio coincide con el texto de algunos instrumentos internacionales mencionados en el art. 75, inc. 22 C.N., que establecen que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques o ingerencias a su honra, a su reputación, a su vida privada o familiar, al reconocimiento de su dignidad, etc. Cfr. Fallos, 324:4433, consid. 9º. 2 a cada uno ser realizado sin lesionar el ejercicio de otros derechos. Ello impone al intérprete la tarea de “coordinar” todos los derechos entre sí “para permitir su coexistencia en armonía”.7 Una de las manifestaciones de la libertad de prensa es el derecho de crónica, que consiste en difundir noticias que puedan interesar a la comunidad.8 Precisamente, en este trabajo revisaré algunos de los principales fallos del período 2002 – 2006, en los que el Alto Tribunal se pronunció acerca del conflicto entre el ejercicio del derecho de crónica y los derechos personalísimos.9 II.- Criterios fijados por la Corte Suprema a partir de 1983. La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que las disposiciones contenidas en los arts. 14, 28 y 32 de la Constitución Nacional permiten inferir que el derecho de prensa tiene en nuestro país un estatus de preferencia. Tal posición fue reconocida hace más de cuarenta años, en Edelmiro Abal y otros c/ Diario “La Prensa”,10 donde la Corte sostuvo que: “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica”.11 Este principio 7 Cfr. disidencias del juez Boffi Boggero en Fallos, 257:275, consid. 6º, y 262:246, consid. 11. Doctrina de los casos Campillay, Fallos: 308:789 (1986), Costa, Fallos, 310:508 (1987), y Abad, Fallos, 315:632 (1992), consid. 7°, votos de los doctores Caballero y Fayt. 9 Para un análisis de la problemática durante el período 1983-2001, me remito a lo expuesto en FLORES, Oscar, Libertad de prensa y derecho a la intimidad de los funcionarios públicos, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 263 y siguientes. 10 Fallos, 248:291 (11/11/1960). 11 Fallos, 248:291, consid. 25. En la doctrina argentina, el carácter preferente de la libertad de prensa es defendido por BADENI, quien afirma que aquella integra la categoría de las libertades estratégicas, que permiten preservar y consolidar a las restantes libertades. Cfr. BADENI, Gregorio, Libertad de Prensa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 29. En igual sentido, SAGÜÉS señala que la libertad de prensa en un sistema democrático tiene la calidad de un medio para alcanzar la funcionalidad del régimen político. Sería, pues, un presupuesto “de” la democracia, o “para” la democracia, un asunto que por su importancia es fundamental para la organización de un Estado, para su “constitución”. En el caso particular de Argentina, y tal como está regulada por la C.N., la libertad de prensa, y la facultad de publicar ideas sin cortapisas previas, es un derecho “reforzado” por la Constitución. Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, disertación en el Primer Seminario Profesional “Aspectos jurídicos de la Empresa Periodística”, ADEPA, Buenos Aires, 28 y 29 de junio de 1988, Tema II “Censura previa, publicación de solicitadas y avisos. Libertad de prensa”. 8 constitucional fue reafirmado en numerosos pronunciamientos,12 especialmente a partir de diciembre de 1983. Sin desconocer el carácter de libertad “preferida” que ostenta la prensa, la doctrina de la Corte Suprema establece también que el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran la integridad moral y el honor de las personas.13 La necesidad de que la sociedad cuente con una prensa libre, no sirve por sí misma, aisladamente considerada, como argumento para negar la debida protección a cualquier individuo que pueda ser sujeto de una denuncia falsa, distorsionada, tendenciosa o inclusive mordaz en grado tal que cause una verdadera lesión a derechos tan preciados como los mencionados.14 En tales supuestos, los responsables del daño causado no gozan de un ámbito protectorio infranqueable o inmune a las acciones penales o civiles que el ordenamiento jurídico prevé para los casos de transgresión ilegítima a otros bienes jurídicos, tales como el honor, el prestigio, la fama, etc., no menos tutelados por la Constitución Nacional que la propia libertad de prensa, ya que el derecho a informar no escapa al sistema general de responsabilidad por los daños que su ejercicio pueda causar a terceros. 15 Sin embargo, atento el carácter estratégico de la prensa en el sistema constitucional argentino, la Corte advierte que es necesario imponer “un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales".16 1.- El estándar Campillay. Como concreción de estas pautas, en Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular 17 la Corte Suprema estableció la que ha sido considerada como una de sus creaciones más originales:18 la doctrina de la noticia que reproduce lo expresado por otro,19 o 12 El Procurador General Ramón Lascano, en su dictamen de fecha 15 de junio de 1965 en el caso Moreno y Timerman (Fallos, 269:200) sostuvo que el derecho de prensa ocupa un lugar excepcional en el sistema democrático, siendo esta “la característica diferencial más señalada que posee aquél respecto de otros regímenes de gobierno y sistemas de vida. De ese modo, a la supremacía del principio de crítica y discusión ha de tributarse el sacrificio de otros bienes muy respetables que una estricta autocensura impuesta coercitivamente a la prensa podría tutelar mejor”. 13 Fallos 310:508; 315:632; 319:2741; 321:667, 3170; 324:2985, entre muchos otros. 14 Doctrina de Fallos 321:2848. 15 Doctrina de Fallos 316:1623. Cfr. Dictamen del Procurador General Felipe Daniel Obarrio en la causa D., C. c/ Editorial Jornada S.A. y/u otro, Fallos, 327:4258, (28/04/2004). 16 Fallos 257:308, consid. 10º. 17 Fallos 308:789 (15/05/1986). 18 Cfr. ANCAROLA, Gerardo, Libertad de prensa. Todo un retroceso, La Ley 1998-F-615. doctrina de la fuente informativa, como la denomina Fayt.20 Aplicando un criterio “original y práctico”,21 la Corte estableció un estándar según el cual un medio periodístico no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero, si cumple con alguna de las siguientes pautas: 1) cuando se propale la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente y, de ser posible, transcribiéndola; 2) cuando se omita la identidad de los presuntamente implicados; o 3) cuando se utilice un tiempo de verbo potencial.22 Al fijar estos parámetros, la Corte buscó solucionar los inconvenientes de índole práctica que se podrían ocasionar a la prensa “en la hipótesis de tener que constatar la veracidad de cada información antes de darla a conocer, lo que virtualmente imposibilitaría el correcto cumplimiento de la tarea periodística”. Cuando tal verificación no sea posible, los medios deberán recurrir a alguna de las tres alternativas que ofrece Campillay.23 El fallo fue elogiado por la doctrina y por los medios de prensa, a cuyo juicio Campillay fijaba “pautas claras y objetivas para la labor periodística”.24 En efecto: con el estándar se estableció una regla de exclusión25 de responsabilidad de la prensa, que excedía los hechos de la causa y podía aplicarse en futuros litigios. En Acuña26 la Corte sostuvo que Campillay es una doctrina constitucional, que no es en sí misma ni “civil” ni “penal”. En consecuencia, ella se debe aplicar “...a cualquier tipo de proceso, pues está destinada a establecer un ámbito suficientemente generoso para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresión. La invocación de una fuente y la transcripción sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, priva de antijuridicidad a la 19 Cfr. BIANCHI, Enrique Tomás, La doctrina “Campillay” (O la noticia que reproduce lo expresado por otro), La Ley, martes 15 de abril de 1997, p. 1. 20 FAYT, Carlos S., La Corte Suprema y sus 198 Sentencias sobre Comunicación y Periodismo- Estrategias de la Prensa ante el Riesgo de Extinción, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 211. 21 Tal la calificación de ANCAROLA, Libertad de prensa, cit. 22 Según FAYT, se trata de “un criterio o test frente a la tercerización de la noticia” a través del cual la Corte señaló con toda precisión “cuáles eran los límites del derecho de dar información”. Cfr. FAYT, op. cit., p. 164. 23 Cfr. ANCAROLA, Libertad de prensa, cit. Según FAYT, con el estándar Campillay la Corte Suprema “fijó los estándares mínimos para la eximición de responsabilidad por parte de la prensa...pautas objetivas de prudencia que deben observarse cuando se da una información. El informador que respeta dichas pautas no incurre en culpa y no es responsable”. FAYT, op. cit., p. 165. 24 ANCAROLA, Libertad de prensa..., cit. 25 Tal la caracterización de GELLI, María Angélica, Convergencia de las doctrinas “Campillay” y de la “Real Malicia” (En la protección de la libertad informativa), La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de marzo de 1998, p. 12. 26 Fallos, 319:2959 (10/12/1996). conducta, razón por la cual el principio juega tanto en el ámbito de la responsabilidad civil como en el penal”.27 2.- Doctrina de la real malicia. Junto con Campillay, y con la finalidad de establecer un estándar genérico para determinar la responsabilidad de los medios de prensa ante la difusión de hechos inexactos, erróneos o falsos que pudieran lesionar derechos personalísimos de un funcionario público, la Corte Suprema incorporó a su doctrina sobre prensa el estándar de la real malicia, elaborado por su par norteamericana en el caso New York Times vs. Sullivan, de 1964.28 De acuerdo a este test de responsabilidad, “para obtener la reparación pecuniaria por las publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios públicos deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia”.29 A diferencia de Campillay, la doctrina de la real malicia tuvo una “dilatada evolución” antes de ser adoptada por la Corte.30 Durante el período democrático iniciado en 1983, la primera alusión al estándar se encuentra en el voto concurrente del juez Petracchi en Ponzetti de Balbín.31 Su incorporación definitiva tuvo lugar a fines de 1996, con las decisiones Morales Solá32 y Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros.33 La adopción del estándar de la real malicia ha sido objeto de grandes reparos.34 La Corte respondió a tales críticas, afirmando que no es una doctrina “extranjerizante”,35 sino una doctrina “constitucional” del Tribunal – como Campillay – que introduce en el panorama jurídico nacional “un factor de atribución de responsabilidad específico, distinto y cualificado respecto del general contemplado en las normas vigentes de la legislación de fondo, para la cual basta la simple culpa”.36 27 Idem, consid. 10º. 376 U.S. 255. 29 Fallos, 310:508, consid. 11. FAYT entiende que la “real malicia” ampara las publicaciones difamatorias y erróneas “cuando se halla en juego un interés público y el periodista no ha tenido conocimiento efectivo de la falsedad ni ha incurrido en negligencia manifiesta al no indagar su grado de falsedad”. Cfr. FAYT, op. cit., p. 191. 30 Cfr. VÁZQUEZ, Adolfo Roberto, Libertad de Prensa, El Derecho, No. 9272, 12 de junio de 1997. 31 Fallos, 306:1892 (11/12/1984). 32 Fallos, 319:2741 (12/11/1996). 33 Fallos, 319: 3428 (27/12/1996). Según FAYT en Ramos “la Corte, por el voto de seis de sus miembros, hizo suyo el standard de la real malicia” Cfr. FAYT, op. cit., p. 2. 34 Cfr. FAYT, op. cit., p. 224. 35 Al respecto, ver Fallos, 321:2558, voto concurrente del juez Fayt, consid. 10º, y disidencia parcial del juez Boggiano, consid. 14º. 36 Al respecto, ver Fallos 319:3085, voto del juez Vázquez, consid. 17; y Fallos 321:3170, voto del juez Vázquez, consid. 10. Un calificado sector de la doctrina civilista argentina sostuvo que, al adoptar la “real 28 III. Su aplicación durante el período 2002 – 2006. Durante el período 2002 – 2006, en los principales casos sobre libertad de prensa la Corte Suprema aplicó los estándares “Campillay” y de la “real malicia”. Intentaré, entonces, señalar nuevos matices y precisiones que el Alto Tribunal fue estableciendo respecto de cada uno de ellos. 1.- Campillay. 1.1. Atribución de lo informado a una fuente. Hasta el año 2001 la Corte Suprema fue precisando la primera opción del estándar Campillay. Así, en Granada Jorge H. vs. Diarios y Noticias S.A. dijo que la atribución de la noticia a una fuente debía ser “sincera”, pues así la noticia “dejaría de ser propia del medio”.37 Además, en Triacca38 y Espinosa39 señaló que para obtener la exención de responsabilidad, es menester que el informador haya atribuido directamente la noticia a una fuente identificable y que se trate de una transcripción sustancialmente fiel o idéntica de lo manifestado por aquélla. El tribunal explicó que en los casos en que se atribuye sinceramente la noticia a su fuente, la exención de responsabilidad deriva de que, mediante la actividad del informador, "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado. También los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales malicia“, la Corte Suprema introdujo un factor de atribución subjetivo de responsabilidad específico y distinto del general que contemplan las normas de derecho común argentino. Cfr. BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, Nuestro derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la ‘actual malice’, La Ley, miércoles 19 de febrero de 1997. Esta opinión fue considerada errónea porque “...no tiene en cuenta que la Corte Suprema es, principalmente, un “tribunal de garantías constitucionales” que en tal carácter puede y debe fijar pautas de interpretación de los derechos y libertades fundamentales que, basados en principios emanados de la propia Constitución Nacional, deben prevalecer sobre cualquier otra expresión resultante de un régimen de naturaleza meramente legal y, por tanto, de inferior jerarquía, tal como el atinente a la responsabilidad civil y penal”. Cfr. BARRANCOS y VEDIA, Fernando N., La Corte Suprema de Justicia reafirma los principios esenciales de la doctrina de la “real malicia “, La Ley, viernes 10 de octubre de 1997. La controversia – apasionante , por cierto – excede el marco de este trabajo, por lo que me remito a los estudios citados y también a los siguientes: BIANCHI, Enrique T. y GULLCO, Hernán V., La libertad de expresión y algunas doctrinas extranjerizantes, JA 1994-II-839; BADENI, Gregorio, Doctrina de la real malicia, La Ley, miércoles 9 de abril de 1997; GELLI, María Angélica, Dimensiones de la real malicia y afectación del honor en el caso “Gesualdi”, La Ley, 30 de abril de 1997; VÁZQUEZ, Adolfo Roberto, Libertad de Prensa, El Derecho, 12 de junio de 1997; PÉREZ BARBERÁ, Gabriel E., Libertad de prensa y derecho al honor. Repercusiones dogmático-penales de la doctrina constitucional de la “real malicia”, Alveroni, Córdoba, 1999; BADENI, Gregorio, Las doctrinas “Campillay” y de la “Real Malicia” en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, La Ley, 23 de junio de 2000. 37 Fallos 316:2394, consid. 6º y 8º (26/10/1993). 38 Fallos 316:2416, (26/10/1993). 39 Fallos 317:1448, (27/10/1994). reclamos – si a ellos se creyeran con derecho –, podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión".40 La Corte indicó también lo que ella admitía como “fuente”: en Triacca consideró que una declaración testimonial prestada en sede judicial constituía una "fuente" de entidad similar a una fuente escrita.41 En Acuña, juzgó como fuente a una misiva anónima.42 1.2.- Expedientes judiciales. Respecto de la información que tiene como fuente un expediente judicial penal, para poder invocar el estándar Campillay la Corte exigió a los medios una conducta diligente a fin de que la información difundida se adecue a los datos suministrados por la propia realidad. Así, en G., C. A. c/ El Día S.A.,43 sostuvo que la crónica impugnada presentaba contrastes inexcusables con la causa penal que llevaban a sostener que el órgano de prensa no adoptó tal conducta diligente. En este contexto, para la Corte no es suficiente la mención a la fuente – expediente penal – si la información suministrada no constituye una transcripción sustancialmente fiel o idéntica. Señaló que para observar una conducta diligente no era necesario ningún tipo de conocimiento técnico, sino que bastaba con el sólo cotejo de datos fácticos. Estimo, sin embargo, que la tarea de constatación y lectura de una causa penal sí requiere ciertos conocimientos jurídicos, porque aunque no se exija una reproducción total de la información, sino de sus partes esenciales, determinar qué es lo medular de una causa judicial supone un conocimiento jurídico adicional, para evitar tergiversar figuras jurídicas o incurrir en incorrectas generalizaciones.44 Este criterio relativo a Campillay – exigencia de mayor celo y cautela de los periodistas al informar sobre constancias judiciales – fue aplicado también en el fallo G., A. R. c/ Gorbato, Viviana 45 del 31 de agosto de 2004. El caso se originó en una aseveración efectuada por la periodista Viviana Gorbato en el programa televisivo "Almorzando con Mirtha Legrand" emitido el 13 de noviembre de 1996, en el que se estaban tratando cuestiones 40 Fallos 316:2394 y 2416, voto de la mayoría y voto de los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi. Fallos 316:2416, consid. 7º. 42 Fallos 319:2959, consid. 9º. En este caso, el querellado había publicado una noticia en la que, citando la fuente, se transcribían fielmente las manifestaciones contenidas en una carta incorporada a un expediente judicial. 43 Fallos, 324:4433 (18/12/2001). 44 Cfr. FLORES, Oscar y CASAS, Laura Julieta, La Corte reafirma la doctrina Campillay e intensifica las exigencias a la prensa para proteger el honor de las personas, LA LEY 2002-C, 714. 45 Fallos, 327:3560. La decisión unánime fue suscripta por los Ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Highton de Nolasco. 41 vinculadas con las actividades desarrolladas en la Escuela Argentina de Yoga, que en esa época eran objeto de investigación en sede penal.46 A principios de octubre de 1996, Gorbato había publicado un libro de investigación titulado “La Argentina Embrujada”, donde – entre otros temas – trataba lo referente al funcionamiento de la mencionada Escuela.47 En el programa y fecha antes mencionados, la periodista demandada afirmó que la actora había reconocido en un cassette y constaba en el expediente penal que había cometido incesto con su padre. A raíz de tales dichos, G., A. R. demandó a Gorbato por daño moral. El monto del reclamo ascendía a la suma simbólica de un peso ($ 1), ya que el único objetivo de la actora era el de limpiar su buen nombre y honor, sin obtener indemnización de ningún tipo.48 La alzada revocó el pronunciamiento de primera instancia, y condenó a Gorbato a pagar la suma de $ 10.000 en concepto de indemnización del daño moral causado a la actora por las afirmaciones lesivas de su honor, como también a publicar parcialmente la sentencia en el diario Clarín. La demandada interpuso recurso extraordinario, cuya desestimación motivó su presentación en queja ante la Corte Suprema, que declaró admisible el remedio deducido y confirmó en lo sustancial la sentencia apelada. Para tomar tal decisión, la Corte tuvo en cuenta que los hechos narrados por la periodista no se correspondían con las constancias existentes en el sumario criminal al tiempo de difundir esa información, constancias de las que surgía que la actora nunca admitió ni confesó haber cometido incesto con su padre, y que además tales imputaciones quedaron desmentidas con el sobreseimiento dictado en la causa en que se investigaba el delito de corrupción de mayores.49 En consecuencia, el Tribunal estableció que la demandada no observó las pautas de la doctrina Campillay relativas a la atribución sincera de la noticia a una fuente identificable y que además se trate de una transcripción sustancialmente fiel o idéntica de lo manifestado en ella, “lo que supone una referencia precisa que permita individualizar en forma inequívoca el origen de la noticia propalada”.50 Al igual que en G., C. A. vs. El Día, la Corte reprochó la falta de correspondencia objetiva entre lo informado por la demandada en el programa televisivo y las constancias del 46 Fallos, 327:3560, consid. 2º. Cfr. “No a una decisión judicial. Retiraron un libro de circulación”, diario Clarín, viernes 18 de octubre de 1996, en http://www.clarin.com/diario/96/10/18/E-06402d.htm. 48 Fallos, 327:3569, consid. 21. 49 Fallos, 327:3560, consid. 13. 50 Fallos, 327:3560, consid. 11 y 12. 47 juicio, exigencia que los medios deben extremar “cuando se trata de una noticia con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria”.51 Merece destacarse en este fallo el criterio sostenido por la Corte respecto de la condena pecuniaria a la periodista demandada. Ante la clara manifestación de la actora respecto del monto reclamado, el fallo estableció que la estimación del daño efectuada por la alzada en la suma de $ 10.000 “importa una transgresión al principio de congruencia” por lo que correspondía descalificar la sentencia como acto jurisdiccional en el aspecto indemnizatorio. En consecuencia, luego de declarar formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la demandada, la Corte Suprema confirmó el pronunciamiento en lo principal, y también respecto de la orden de publicar un extracto de la sentencia en el diario Clarín. Y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, condenó a Gorbato a pagar a la actora la suma simbólica reclamada por esta última de $ 1 en concepto de indemnización del daño moral.52 1.3.- Empleo del modo potencial en los verbos. Con relación a otra de las opciones que brinda a la prensa el estándar Campillay utilizar el modo potencial en los verbos, absteniéndose así de efectuar consideraciones de tipo asertivo –,53 en B., A. L. c. La Nación, del 23 de agosto de 2001,54 la Corte estableció que el carácter asertivo de un titular no es suficiente para responsabilizar a la prensa escrita, si en el cuerpo de la nota impugnada y en artículos posteriores no se utilizan frases asertivas que vinculen a los presuntos implicados con el hecho investigado, y se formulan las aclaraciones necesarias referentes a la sospecha de inexactitud que pesa sobre las especies periodísticas que se difunden.55 Sin embargo, tal criterio fue revisado en B., F. A. c. Diario El Sol de Quilmes,56 del 18 de febrero de 2003. El medio demandado, en una publicación que calificó de primicia exclusiva, efectuó una grave denuncia sobre "blanqueo" de automóviles robados. Señaló que estaban involucradas varias personas, entre quienes mencionó al actor, a quien identificó como abogado, hijo del juez del mismo apellido, y aseveró falsamente que el mismo había sido procesado por la Justicia Penal y que se hallaba prófugo. Lo consideró además como un 51 Fallos, 327:3560, consid. 16. Fallos, 327:3560, consid. 22. 53 Fallos 324:2419, consid. 13. 54 Fallos, 324:2419. 55 Cfr. FLORES, Oscar, La Corte Suprema reafirma la doctrina Campillay, LA LEY 2001-F, 235. 56 Fallos, 326:145. 52 "hijo descarriado", y señaló que "sería uno de los cerebros de la banda de autos mellizos". A ello se sumaba la publicación de una fotografía de su rostro.57 En realidad, la única vinculación de B., F. A. con el caso fue haber actuado como abogado defensor de personas procesadas a raíz del delito que motivó la nota periodística.58 El abogado afectado promovió entonces acción de daños y perjuicios contra Diario El Sol de Quilmes. En primera y segunda instancia se rechazó la demanda. La Corte bonaerense hizo lo propio, basando parte de su argumentación en que las noticias impactantes exigen a los medios divulgarlas con gran rapidez, “bajo pena de quedar descolocados en la feroz lucha por mantener la primacía informativa”.59 Descartó que el medio hubiera inventado la noticia para obtener un rédito periodístico, y consideró que las falsedades eran un error excusable del periódico. El actor interpuso recurso extraordinario, que fue denegado. Acudió entonces en queja ante la Corte Suprema federal, que hizo lugar a la presentación directa, dejó sin efecto la decisión apelada y ordenó la remisión del expediente a su origen para que se dicte nueva sentencia. Con relación al empleo del modo potencial en los verbos, la Corte indicó que su verdadera finalidad estriba en otorgar la protección de la doctrina Campillay a quien se ha referido sólo a lo que puede o no ser, descartando toda aseveración, o sea la acción de afirmar y dar por cierta alguna cosa.60 El tribunal consideró que ciertas expresiones usadas en la publicación que originó el pleito (por ej. “realizaban maniobras”, “está prófugo”) formularon aserciones que no están incluidas en el marco tutelar de la doctrina Campillay. No cambia esta conclusión el hecho de que, en otros párrafos, se hubiese recurrido al modo potencial (por ejemplo "sería uno de los cerebros de la banda...").61 Esta exigencia respecto del sentido íntegro del discurso informativo es la valiosa pauta que emerge del fallo: la Corte precisó que el empleo del modo potencial no consiste 57 Cfr. ANCAROLA, Gerardo, Libertad de prensa: sugestivo fallo de la Corte Suprema, que deja un final abierto, LA LEY 2003-C, 242. Entre las afirmaciones efectuadas por el periódico, podían leerse las siguientes: "Los hijos de un conocido Juez de La Plata, realizaban maniobras con denuncias falsas para blanquear automóviles robados", "La Mafia ingresa a los Tribunales Platenses", "F. B. (a) He-man, Abogado, hijo del Juez, esta prófugo y sería uno de los cerebros de la banda de autos mellizos", "F. B. otro hijo descarriado", "Se apoderaron de mil automóviles aparte de haber incurrido en los siguientes delitos: uso de documento falso en concurso ideal con violación de los deberes de funcionario público, falsedad instrumental, hurto y robo reiterado de automotor". Cfr. Fallos, 326:145, dictamen del Procurador General Nicolás E. BECERRA, 19 de Febrero de 2002. 58 Cfr. ANCAROLA, op. cit. en nota 57. 59 Idem. 60 Fallos, 326:145, consid. 4º. 61 Fallos, 326:145, consid. 5º. solamente en la utilización de un determinado modo verbal “sino en el sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo. Si así no fuera, bastaría con el mecánico empleo del casi mágico "sería..." para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aun la peor, sin tener que responder por ello”.62 Este criterio fue nuevamente aplicado el 21 de octubre de 2003 al decidir el caso P., C. A. y otro c/ H. de N., E. y otro. La Corte señaló allí que “en atención a las dificultades que tienen los medios que cubren la crónica diaria para verificar la exactitud de las noticias vinculadas con hechos delictivos de indudable repercusión pública, y frente a la necesidad de preservar la integridad moral y el honor de las personas, en tanto cuentan con protección constitucional, el Tribunal ha exigido a los órganos de prensa que obren con cautela evitando el modo asertivo cuando no han podido corroborarla debidamente”.63 2. - Doctrina de la real malicia, 2.1.- Obligatoriedad del estándar para los tribunales inferiores. En el caso R., H. c. Editorial Tres Puntos S.A. s/ daños y perjuicios 64 llegó a estrados de la Corte un recurso extraordinario interpuesto por la editorial demandada, condenada por las instancias ordinarias a indemnizar a un personaje vinculado a la farándula a raíz de una nota relativa a la ruptura de su matrimonio publicada en la revista "Tres Puntos", que le habría ocasionado injurias e invadido su derecho a la intimidad. La Corte Suprema, por mayoría, declaró procedente el recurso y revocó el pronunciamiento, ordenando que vuelvan las actuaciones a su origen para el dictado de una nueva sentencia. Compartiendo y haciendo suyas las razones expuestas en su dictamen por el Procurador Fiscal, la Corte reprochó a los jueces inferiores el desconocer la doctrina de la real malicia, “sustentada y consolidada por V.E. en numerosos fallos”.65 Aquellos habían sostenido que no hay un tercer factor de imputabilidad, distinto del dolo y la culpa, por cierto carácter específico que lo haga apropiado para la defensa de la libertad de prensa. Esto motivó que el Procurador advirtiera que para los jueces inferiores de la causa la doctrina de la real malicia “pareciera no tener cabida en nuestro derecho”. “Sin embargo – expresó – sabemos que el "standard" jurisprudencial creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el 62 Fallos, 326:145, consid. 4º. Fallos, 326:4285, consid. 23. 64 Fallos, 327:789 (30/03/2004). 65 Cfr. Fallos, 327:789, dictamen del Procurador General Felipe D. OBARRIO, ap. IV, 28 de Junio de 2002. Ver también: ANCAROLA, Gerardo, Libertad de prensa. Un preocupante fallo. Por sus fundamentos de la Corte Federal, LA LEY 2004-C, 813. 63 caso "New York Times vs. Sullivan", ha sido adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación integrando su propia línea de jurisprudencia”.66 Sin abrir juicio sobre si, en definitiva, la doctrina de la real malicia resultaba o no aplicable, lo que el dictamen del Procurador señaló – y la Corte Suprema compartió e hizo suyo – es que, en este tipo de conflictos, las instancias inferiores no pueden dejar de aplicar las pautas de la doctrina de la real malicia, soslayando el hecho de que la misma ha sido acabadamente admitida por la Corte Suprema. En cierto modo, la Corte indicó así la obligatoriedad de sus precedentes. Más específicamente, del estándar de la real malicia adoptado por ella, que los jueces inferiores no pueden descartar.67 Esta directriz fue reiterada recientemente por la Corte Suprema en su actual composición, al decidir el 16 de mayo de 2006 la causa M., A. I. c/ Arte Gráfico Argentino y otro s/ daños y perjuicios. Al hacer suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, la Corte reafirmó lo sostenido en R., H. c. Editorial Tres Puntos al sostener que la doctrina de la real malicia “ha sido adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación integrando su línea jurisprudencial”.68 Sin embargo, conviene advertir que en el caso G., H. L. c/ La Gaceta S. A. s/ daños y perjuicios 69 decidido el 15 de abril de 2004, aun cuando la sentencia apelada se fundó en normativa de derecho común, no hubo una descalificación similar a la de R., H. c/ Editorial Tres Puntos S.A. Ello se debió a que los jueces de grado habían ensayado una suerte de análisis hipotético supletorio siguiendo los parámetros de la real malicia, sin que la aplicación 66 Cfr. Fallos, 327:789, dictamen del Procurador General, cit. Al respecto, señala BIANCHI que en el sistema del common law, los fallos de los tribunales son obligatorios como precedentes. Se aplica allí la regla del "stare decisis", según la cual los jueces están obligados a seguir en sus decisiones lo resuelto en las sentencias anteriores dictadas en casos similares por los magistrados de la misma jurisdicción de jerarquía igual o superior. El autor sostiene que si bien nuestro Alto Tribunal nunca ha enunciado su adhesión al "stare decisis", un análisis de sus fallos podrían llevarnos a la conclusión de que la Corte lo aplica de hecho. Cfr. BIANCHI, Alberto B., De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema (una reflexión sobre la aplicación del stare decisis), El Derecho, Diario de Jurisprudencia y Doctrina, Derecho Constitucional, N° 10.054, Año XXXVIII, 26 de Julio de 2000. 68 M.909.XLI. 69 Fallos, 327:943. En este caso, el actor demandó a La Gaceta S.A. por el daño moral causado por un artículo periodístico aparecido en el matutino tucumano del mismo nombre, en el cual, a su criterio, se le atribuyó falsamente que percibía una jubilación de privilegio y un sueldo como empleado activo. El título de la noticia era "Las jubilaciones de privilegio reavivan un debate pendiente", y el subtitulo "Difusión por Internet". La fuente era la publicación de la Procuración del Tesoro en Internet, la cual, si bien mencionaba al actor como uno de los beneficiarios de jubilaciones especiales, no lo incluía en la lista de beneficiarios con doble percepción. En las instancias inferiores se consideró comprobado el obrar antijurídico al brindar el medio de prensa una información falsa o inexacta referida a la doble percepción de remuneraciones que tuvo como consecuencia una necesaria descalificación ética. Cfr. Dictamen del Procurador General Nicolás E. BECERRA, ap. IV, 18 de Septiembre de 2003. 67 – hipotética – del estándar modificara el resultado del pleito. En función de ello, el Procurador General no descalificó la sentencia de los tribunales tucumanos y sostuvo que no se había desconocido la jurisprudencia de la Corte Federal. 2.2.- No se aplica cuando los actores son simples particulares. La Corte reprobó tanto a jueces como a demandados que invocaron la doctrina de la real malicia como factor de atribución de responsabilidad cuando los actores son simples particulares respecto de los cuales no se aplica el estándar de protección atenuada del honor, concebido sólo para los casos en que los funcionarios y figuras públicas están comprometidos en temas de interés general. Para la Corte, entonces, la real malicia no juega cuando se trata del reclamo de un ciudadano que no es funcionario público, aunque el tema divulgado por el medio periodístico pudiera catalogarse de interés público o general. En tales supuestos, se deben aplicar las reglas comunes de la responsabilidad civil, según las cuales basta probar la simple culpa para comprometer la responsabilidad del órgano de prensa. Así lo sostuvo el Tribunal Cimero en los casos M., A. c. La Voz del Interior,70 P., C. A. y otro c. H. de N., E. y otro,71 y D., C. c/ Editorial Jornada S.A. y/u otro.72 IV. Libertad de prensa y derecho a la intimidad. 1.- Balance de intereses ad hoc. Como señalé en la introducción de este trabajo, ante eventuales conflictos entre los principios constitucionales de libertad de prensa e intimidad personal, la tesis tradicional de la Corte Suprema postula la igualdad jerárquica entre ellos. Esto se debe a que la pluralidad de principios y valores que la Constitución condensa, impide que ellos se estructuren según una “jerarquía de valores”, escala que resulta incompatible con el carácter pluralista de la sociedad.73 Para que los principios y valores “coexistan en armonía”74 es necesario que pierdan su carácter absoluto. Entonces, frente a la pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos, no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino “una prudencia en su ponderación”.75 Mediante la ponderación o balance de intereses se establece una jerarquía axiológica entre los principios en conflicto. Según Guastini, tal jerarquía es una 70 Fallos, 326:2491 (05/08/2003). Fallos, 326:4285 (21/10/2003). 72 Fallos, 327:4258 (14/10/2004). 73 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995, p. 124. 74 Cfr. disidencias del juez Boffi Boggero en Fallos 257:275, y 262:246. 75 Cfr. ZAGREBELSKY, op. cit., p. 125. 71 relación valorativa establecida por el intérprete mediante un juicio de valor. Como resultado de la ponderación, un principio – el considerado superior en dicha jerarquía valorativa – desaloja al otro – u otros – y resulta aplicable.76 La jerarquía valorativa no es establecida en abstracto, sino en su aplicación al caso concreto. A esta relación entre principios Guastini la denomina jerarquía móvil: aunque en un caso concreto el principio P1 (por ejemplo, libertad de prensa) desplace al principio P2 (por ejemplo, derecho a la intimidad), bien puede ser que en otro caso P2 desplace a P1. De modo tal que “el conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez por todas, haciendo prevalecer sin más uno de los dos principios sobre el otro...; toda la solución del conflicto vale para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros”.77 Así considerado, el balance de intereses es el resultado de una actividad radicalmente subjetiva, a la vez que implica una forma del “particularismo jurídico”, pues sirve únicamente para el caso concreto. En materia de libertad de prensa la Corte Suprema argentina ha aplicado, por lo general, un test de balance de intereses. Ello se refleja en lo señalado por el juez Fayt en Campillay, donde expresó que el conflicto entre bienes jurídicos contrapuestos “obliga a los jueces a realizar, en cada caso, una armónica ponderación axiológica con miras a determinar con precisión sus respectivos alcances y límites…”.78 Tal tesitura contrasta con el temperamento adoptado por la Corte Suprema en relación al conflicto entre la libertad de prensa y el derecho al honor o reputación de las personas, para cuya solución incorporó a su doctrina estándares legales relativamente detallados – doctrinas Campillay y de la real malicia – que pueden aplicarse en casos posteriores. 2.- Crónica de delitos sexuales. Un dilema ético y jurídico propio de la actividad periodística es el que se plantea respecto del alcance que debe tener el derecho de crónica cuando se informa acerca de delitos sexuales. El eje de la discusión pasa por establecer si cabe responsabilizar a la prensa cuando 76 Cfr. GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 171, cit. por MORESO, Juan José, Conflictos entre principios constitucionales, en Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2003. 77 Idem. 78 Fallos, 308:789, disidencia del juez Fayt, consid. 7º. El particularismo que significa depender de las valoraciones subjetivas de los jueces al momento de dictar sentencia, puede superarse si se establece algún tipo de ordenación en el proceso de aplicación de los principios constitucionales. Al respecto, cfr. FLORES, op. cit. supra, nota 9, p. 409 y siguientes. se da a conocer la identidad de la víctima, o cuando – aunque la misma se mantenga en reserva – la información brinda una serie de datos que permiten, de manera indirecta, su identificación. 2.1.- R., S. J. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otra. Una nota publicada por el diario Clarín el 27 de marzo de 1997 dio cuenta de las circunstancias que rodearon el ataque sexual perpetrado por tres sujetos contra la demandante — que en ese entonces contaba con 17 años — y el modo en que uno de los autores del delito fue reconocido por la víctima durante su viaje de egresados, hecho que posibilitó su captura y el dictado de la sentencia condenatoria por parte del Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de la Capital Federal.79 Además, la información suministró otros datos tales como el nombre poco común de la víctima, el nombre y apellido del tío materno, el número de la calle donde tenía su domicilio habitual, y el lugar, próximo a su domicilio, donde fue raptada por sus agresores.80 La víctima demandó judicialmente a la empresa propietaria del periódico y a su directora, reclamando una indemnización por el daño moral que la crónica referida le habría causado. La parte demandada sostuvo que no podía ser condenada por haber propalado información objetiva y veraz, que era de interés público y que surgía del texto de la sentencia que había sido proporcionada al medio de prensa sin ningún tipo de retaceo por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 9. Agregó que, al respecto, no existen reglas legales que impongan a los medios de prensa el deber de abstención, y que al pretender hacer recaer sobre la prensa la obligación de eliminar de sus crónicas los nombres de las partes intervinientes —cuando no ha mediado directiva del tribunal— se impone una responsabilidad injustificada, que funciona como una exigencia de autocensura. Reclamó, además, la aplicación de la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso P. A., A.81 En primera instancia la acción fue rechazada. La Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia de grado, e hizo lugar a la demanda motivada en la difusión de la noticia sobre la violación de la actora, proponiendo la suma resarcitoria de $ 15.000 en materia de daño moral. Según la alzada, los datos suministrados por Clarín permitían, en forma indirecta pero inequívoca, la identificación de aquélla, sin importar si algunos familiares y amigos habían conocido la existencia del hecho, porque la publicación 79 Fallos, 326:4165, voto del juez Fayt, consid. 2º. Fallos, 326:4165, disidencia del juez Vázquez, consid. 3º. 81 Fallos, 316:1623, 1632. 80 del artículo provocó que la noticia se difundiera fuera de ese estrecho círculo de relaciones, con la consecuente afectación de la esfera de privacidad de la actora.82 El tribunal estimó que el conocimiento de tales datos íntimos resulta "trivial e indiferente para el interés público", porque "es notorio que la identificación de la víctima de la agresión fue, en el sentido más propio de las palabras, irrelevante a efectos de la información que se quiso transmitir".83 De modo tal que su inclusión —explícita o encubierta— en la crónica periodística aparece como un acto imprudente y desaprensivo.84 A juicio de la Cámara, la prueba testimonial obrante en las causas civil y penal permitía tener por acreditado que la demandante había sido identificada por terceras personas. Se tuvo en cuenta además que el diario, prescindiendo de la negativa de la madre —en ese entonces representante legal de la menor— a dar entrevistas a la prensa y de la advertencia formulada por una funcionaria del Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de la Capital Federal relativa a que los periodistas debían abstenerse de publicar los datos personales de la damnificada por tratarse de una menor de edad,85 publicó la nota de la que resultaba fácil reconstruir el caso e inferir la identidad de los protagonistas.86 La parte demandada atacó la sentencia de cámara por vía de recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó su presentación directa ante la Corte Suprema, que dictó sentencia el 14 de octubre de 2003:87 hizo lugar a la queja y al recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia recurrida, ordenando que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.88 La Corte no hizo más que remitirse al dictamen del Procurador General Nicolás Eduardo Becerra de fecha 31 82 Fallos, 326:4165, disidencia del juez Vázquez, consid. 24. Idem. 84 Fallos, 326:4165, disidencia del juez Vázquez, consid. 22. 85 Según el juez Vázquez, el requerimiento de la citada funcionaria judicial de no suministrar datos que permitieran identificar a la demandante, se ajustaba al marco normativo de la ley 20.056, que prohíbe en todo el territorio de la República la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravenciones, o que sean víctimas de ellos o se hagan públicos sus antecedentes personales o familiares de manera que puedan ser identificados (art. 1°, primer párrafo); prohibición que sólo puede ser dispensada por el órgano judicial competente (art. cit., segundo párrafo) que en el caso, lejos de autorizar la información, intervino expresamente para garantizar la intimidad de la víctima. Cfr. Fallos, 326:4165, disidencia del juez Vázquez, consid. 12. 86 Cfr. ANCAROLA, Gerardo, Tres pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre un mismo tema: la libertad de prensa, LA LEY 2004-A, 385. 87 Fallos, 326:4165. 88 La sentencia fue suscripta por los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano, Maqueda, y Fayt (según su voto). En disidencia votó el juez Vázquez. 83 de octubre de 2001, cuyos argumentos y conclusiones fueron compartidos por el Máximo Tribunal. El Procurador General se pronunció a favor de abrir el recurso, por entender que la sentencia apelada padecía de arbitrariedad y no constituía un acto judicial válido. Reprochó la valoración dogmática de algunos testimonios como corroborantes de la postura de la actora para concluir que la publicación permitió su identificación,89 y la omisión de tratar cuestiones oportunamente planteadas por la demandada, conducentes para la solución del litigio – la cuestión relativa al factor de imputabilidad –. En este caso se encontraba también en tela de juicio la manera en que el diario obtuvo las copias de la sentencia de la causa penal, y no existía al respecto una prueba indubitable. Como señalé anteriormente, la parte demandada invocó al respecto la doctrina de los precedentes P. A., A. c. Arte Gráfica Editorial Argentina S. A., y P. A., A. c. Diario La Prensa S. A.,90 decididos por mayoría el 2 de julio de 1993, por entender que eran los casos controlantes respecto del litigio. En los fallos P. A., A., el Tribunal Supremo adoptó un test elaborado por su par estadounidense con relación al conflicto prensa – intimidad: la doctrina de los registros públicos (public records).91 En P. A., A. c. Diario La Prensa S. A. los jueces Boggiano y Petracchi recordaron que “cuando se difunde información obtenida de registros públicos (public records), los jueces no suelen hacer lugar a las demandas de daños y perjuicios por invasión a la privacidad. Aun cuando alguna persona se vea perturbada por la difusión de su fecha de casamiento, de nacimiento o de cualquier otro dato que surja de registros públicos si dicha información es fiel a éstos, no se genera responsabilidad”.92 Boggiano y Petracchi señalaron que el órgano judicial de quien emana la sentencia tiene la facultad de imponer limitaciones a su publicación - más o menos extensas-, por "razones de decoro" o en resguardo de "la intimidad de las partes o de terceros" (cfr. art. 164, Cód. Procesal Civil de la Nación). Se trata de “excepciones a la regla republicana de la publicidad de los mencionados pronunciamientos, en razón de la importancia de dichos 89 Respecto de la valoración de la prueba testimonial efectuada por la Cámara, ver también Fallos, 326:4165, voto del juez Fayt, consid. 7º. 90 Fallos, 316:1623 y 316:1632, respectivamente. 91 Cfr. FLORES, op. cit. supra, nota 9, p. 380. 92 Cfr. Fallos, 316:1632., voto de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 7º. Los magistrados citaron en este considerando la obra de NELSON, Harold L. y TEETER Jr., Dwight L., Law of Mass Communications, cuarta edición, The Foundation Press, Inc., p. 199 y sus citas, 1982. valores”.93 Fijando su criterio al respecto – que fue el sostenido por la demandada en el caso R., S. J. – Petracchi y Boggiano señalaron que para aplicar tales limitaciones, el tribunal que dicta la sentencia es “el único que debe examinar si su difusión afecta derechos como los aludidos y, por lo tanto, si se configuran algunas de las citadas excepciones. Si este control no se ha cumplido, no corresponde constituir al resto de los habitantes en subrogantes de tal deber. Si, en cambio, el órgano jurisdiccional decidió deliberadamente no retacear la publicidad del fallo, no se advierte a título de qué otras personas podrían hacer primar su criterio por sobre el del tribunal. En cualquiera de los dos supuestos sólo compete a los jueces que dictan las sentencias evaluar si su difusión lesiona "el decoro" o "la intimidad".94 En consecuencia “...por ser la regla la publicidad íntegra de las sentencias definitivas – y su limitación, la excepción – el actor debió haber acreditado que la cámara había restringido la posibilidad de dar a conocer el nombre de los litigantes. Si de ninguna parte surge que el tribunal haya ejercido la facultad de limitar la publicidad íntegra del fallo, debe regir el principio que impone la libre difusión de las decisiones judiciales”.95 Precisamente, en su dictamen de fecha 31 de octubre de 2001 el Procurador General se remitió a aquél voto de Boggiano y Petracchi, para señalar que la duda respecto de la manera en que se había obtenido la sentencia, o la conjetura de que se habría obtenido ilícitamente, no autoriza a sacrificar una garantía tan esencial para el sistema republicano como es la tutelada por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional.96 A pesar de que la demandada invocó la doctrina de los registros públicos y el caso P. A., A. c. Diario La Prensa S. A., tal antecedente fue desechado por la Cámara, con el argumento de que carecía de relevancia en el caso porque registra tres votos en disidencia, y que el planteamiento resulta opinable.97 A juicio del Procurador – y de la Corte Suprema, en definitiva – tales consideraciones de la Cámara “aparecen escasas e imperfectas para rechazar el antecedente jurisprudencial soslayando su adecuado tratamiento”, mayormente si se repara 93 Cfr. Fallos, 316:1632., voto de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 8º. Los magistrados citaron en este considerando la nota titulada Protecting privacy under the fourth amendment, The Yale Law Journal, vol. 91, 313, 1981. 94 Cfr. Fallos, 316:1632., voto de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 8º. 95 Idem, consid. 9º. 96 Cfr. Fallos, 316:1632, voto de los jueces Boggiano y Petracchi. 97 Fallos, 326:4165, dictamen del Procurador General Nicolás E. BECERRA, ap. IV. En sentido concordante con el fallo de Cámara, el juez Vázquez en su disidencia sostuvo que las opiniones de Boggiano y Petracchi “si bien contribuyeron a formar la mayoría en ese precedente no constituyen doctrina del Tribunal, especialmente en cuanto se propicia la exoneración de responsabilidad de los medios periodísticos por la difusión de sentencias judiciales cuyos datos no hubiesen sido objeto de restricción por parte del órgano judicial de donde emanan”. Fallos, 326:4165, disidencia del juez Vázquez, consid. 20. que la Corte Suprema tiene dicho que, “dada la autoridad institucional de los fallos de la Corte en su carácter de supremo intérprete de la Constitución Nacional, existe el consecuente deber de someterse a sus precedentes (v. doctrina de Fallos: 315:2386 y sus citas)”.98 2.2.- Jurisprudencia de Estados Unidos. En Norteamérica el interés público de la información es uno de los límites del derecho a la privacidad. Esto fue establecido ya en 1890 por Samuel Warren y Louis Brandeis, en su artículo pionero The Right to Privacy,99 considerado el ensayo más influyente en la historia del derecho norteamericano,100 inclusive por quienes no comparten sus tesis.101 Para Warren y Brandeis un asunto era de interés público si involucraba a un funcionario público o a un candidato a un cargo público.102 A partir del caso Brents vs. Morgan de 1927,103 los tribunales norteamericanos aplicaron el límite del interés público en las demandas por revelación pública de hechos privados. Sin embargo, los jueces no siguieron ortodoxamente los parámetros señalados en The Right to Privacy, e interpretaron con un sentido mucho más amplio lo que era un asunto de interés público. “Interés público”, “valor periodístico” y “noticia” son términos que la jurisprudencia norteamericana utiliza de modo indistinto para mencionar una cualidad que inmuniza la información que se difunde por los medios masivos de comunicación, otorgándole un “privilegio”. Es lo que se denomina también newsworthiness, una defensa utilizada exitosamente durante años por la prensa norteamericana para rechazar las demandas por invasión a la privacidad.104 En efecto: a pesar del gran número de demandas fundadas en las teorías de Warren y Brandeis, los actores raramente ganan.105 98 Fallos, 326:4165, dictamen del Procurador General Nicolás E. BECERRA, ap. IV. WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis D., The Right to Privacy, Harvard Law Review, vol. 4 p. 193 (1890). 100 Cfr. BARRON, James H., Warren and Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890):Demystifying a landmark citation, Suffolk University Law Review, vol. 13, p. 876 (1979); BLOUSTEIN sostuvo que se trataba del único artículo jurídico que había dado nacimiento a una acción de daños . Cfr. BLOUSTEIN, Edward J., Privacy, tort law, and the Constitution: Is Warren and Brandeis’ tort petty and unconstitutional as well?, Texas Law Review, vol. 46, p. 611 (1968). 101 Cfr. PROSSER, William L., Privacy, California Law Review, Vol. 48 p. 383 (1960); KALVEN, Harry, Privacy in tort law- Were Warren and Brandeis wrong?, Law and Contemporary Problems vol. 31, p. 328 (1966). 102 Cfr. WARREN y BRANDEIS, op. cit., p. 216. 103 221 Ky. 65; 299 SW, 967, 970 (1927). 104 Cfr. FLORES, op. cit. supra, nota 9, p. 88. 105 Cfr. PEMBER, Don R., Privacy and the press. The Law, the Mass Media and the First Amendment, University of Washington Press, p. 213, 1972; ZIMMERMAN, Diane L., Requiem for a heavyweight: A farewell to Warren and Brandeis´s Privacy Tort, Cornell Law Review, vol. 68, p. 295 (1983). 99 Sin embargo, a nivel estadual una de las limitaciones a las noticias de interés público es la revelación de la identidad de las víctimas de delitos sexuales.106 A tal fin, mediante leyes penales se castiga su difusión periodística. En el caso Evjue, 107 de 1948, la Suprema Corte de Wisconsin rechazó un planteo que sostenía que tales normas eran inconstitucionales por ser restrictivas de la libertad de prensa. El tribunal determinó que la ley tenía como objetivo asegurar la persecución del crimen: muchos delitos de este tipo no se denunciarían si la víctima abrigara el temor de que su nombre sea publicado por la prensa, pues ello afectaría su reputación.108 Por otra parte, apuntaba a proteger la privacidad de la víctima, evitando la revelación vergonzante y ofensiva. Respecto de los intereses en juego, dijo la Corte: “Cuando la situación de la víctima del delito y el entorpecimiento a la labor de investigación de los oficiales públicos es sopesado con el beneficio de publicar la identidad de la víctima en conexión con los detalles del crimen, no puede haber duda que la ligera restricción a la libertad de prensa prescripta por la ley está completamente justificada”.109 El caso R., S. J. c/ Arte Gráfico tiene puntos de contacto con la decisión tomada por la Suprema Corte de Estados Unidos en Cox Broadcasting Corp. vs Cohn,110 leading case citado por la Corte argentina en P. A., A. c. Diario La Prensa S. A.111 En Cox la víctima de violación fue una menor de edad que falleció poco después de ser atacada. Aunque el incidente y el posterior proceso penal recibieron una amplia cobertura periodística, su identidad en ningún momento fue revelada, atento la prohibición impuesta por una ley del estado de Georgia, que tipificaba como delito menor (misdemeanor) la publicación o difusión del nombre o la identidad de la víctima de una violación.112 Durante la primera audiencia del juicio contra uno de los acusados, un reportero del canal WSB-TV, propiedad de la demandada Cox Broadcasting Corporation, tomó conocimiento del nombre de la víctima examinando los decretos de procesamiento que fueron puestos a su disposición en 106 Cfr. FLORES, op. cit. supra, nota 9, p. 134. State vs. Evjue, 253 Wis. 146, 33 N.W. 2d 305 (1948). 108 Cfr. Recent Cases, Minnessota Law Review, vol. 33, p. 535 (1949). 109 FRANKLIN, Marc A., A constitutional problem in privacy protection: legal inhibitions on reporting of fact, Stanford Law Review, vol 16, p. 124 (1963). 110 420 U.S. 469 (1975). 111 Fallos, 316:1632. 112 La disposición establecía: “Se considera ilegal que cualquier medio periodístico o cualquier persona, por sí mismos o por intermedio de otros, imprima y publique, difunda, televise o disemine a través de cualquier otro medio de comunicación pública, en cualquier diario, revista, periódico u otra publicación editada en este estado, o a través de cualquier difusión radiofónica o televisiva que se origine en el estado, el nombre o la identidad de cualquier mujer que pueda haber sido violada o haber sufrido un intento de violación (...)”. Georgia Code Ann. 26-9901 (1972). 107 la sala del tribunal. Esa misma tarde la información fue difundida. El padre de la menor promovió una demanda de daños. Alegó que su derecho a la privacidad había sido invadido cuando las emisiones televisivas revelaron públicamente el nombre de su hija fallecida. La Suprema Corte de Georgia le dio la razón: a su criterio, la identidad de la víctima de una violación no constituía para el estado un asunto de interés público que justificara elevar el derecho a revelar su nombre “al nivel de protección de la Primera Enmienda". Cox Broadcasting apeló a la Suprema Corte federal que, por mayoría, revocó la decisión.113 A través del Justice White, expresó que las Enmiendas Primera y Decimocuarta “impiden a los Estados sancionar la publicación de información veraz contenida en registros judiciales oficiales abiertos a la inspección pública”, no obstante que tal difusión pudiese resultar ofensiva a la sensibilidad del ciudadano medio. De esta manera, la Corte aplicó la doctrina de los registros públicos (public records), según la cual no existe un sustancial interés de privacidad en la información que ya consta en un registro público. En tal caso, dijo White, los intereses de la privacidad se desvanecen: “Una vez que la información veraz se revela en documentos públicos del tribunal, abiertos a la inspección pública, la prensa no puede ser sancionada por su publicación. En este caso como en otros la confianza debe descansar en el juicio de aquéllos que deciden qué publicar o transmitir”.114 Los tribunales inferiores, estaduales y federales, siguieron la doctrina de Cox y de modo consistente elevaron el derecho de la prensa a publicar por encima del derecho a la privacidad individual. Así, en Ayers vs. Lee Entreprises 115 el tribunal, citando Cox Broadcasting, decidió a favor de un periódico que publicó el nombre y dirección de la víctima de una violación obtenidos de un informe policial.116 En Poteet vs. Rosewell Daily Record, Inc.117 se adoptó idéntico criterio para rechazar una demanda por invasión a la privacidad por la publicación del nombre de una víctima de catorce años. 113 420 U.S. 469 (1975). MC KEEVER sintetiza la opinión de Cox de la siguiente manera: “La libertad de expresión garantizada por las enmiendas Primera y Decimocuarta prohíbe a un estado imponer responsabilidad civil por la publicación de información exacta obtenida en forma apropiada de registros oficiales abiertos al público”. Ello debido a que el crimen, los procesamientos criminales y los procedimientos judiciales son eventos de legitimo interés para el público, y quedan comprendidos dentro del deber de la prensa de efectuar una cobertura responsable de las noticias”. Cfr. MC KEEVER, Joyce, Recent Decisions Cox Broadcasting Corp. vs. Cohn, Duquesne Law Review, vol. 14, p. 516 (1976). 115 277 Or. 527, 561 P.2d 998 (1977). 116 Una decisión idéntica, en un caso muy parecido, sería tomada por la Corte Suprema de Estados Unidos en 1989 al sentenciar Florida Star vs. B.J.F. (491 U.S. 594). Cfr. FLORES, op. cit. supra, nota 9, p. 230 y siguientes. 117 92 N.M. 170, 584 P.2d 1310 (Ct. App. 1978). 114 2.3.- Doctrina norteamericana. Goldman Stanton sostiene que la prensa conserva la libertad de publicar todos los detalles del delito que sean de algún legítimo interés público, incluyendo el nombre del ofensor y cualquier procedimiento que se siga. De este modo, la prensa puede informar completamente a la ciudadanía y cumplir satisfactoriamente su rol como vigilante público. El lector tiene necesidad de conocer los detalles del delito cometido de modo que la comunidad pueda protegerse a sí misma; sin embargo, el nombre de la víctima de una violación no es un elemento esencial de la historia.118 Contrariamente, cierto sector de la prensa norteamericana sostuvo que revelar el nombre de la víctima es necesario para añadir credibilidad a una historia. Este argumento se rebate si se tiene en cuenta que la prensa puede de todas maneras ofrecer al público una historia comprensiva y rica en detalles que hace innecesario mencionar el nombre de la víctima para hacerla creíble: la prensa puede perfectamente informar acerca de un ataque sexual sin incluir el nombre, dirección, teléfono, y otra información que sirva para identificar a la víctima. Es un elemento que al público no le ayuda para comprender los motivos del delito porque la identidad de la víctima raramente tiene un correlato con las razones del delito de violación. Un ejemplo de esta política editorial y periodística fue el de una mujer violada por una pandilla en Manhattan el 19 de abril de 1989. La prensa neoyorquina informó, entre otros detalles, la edad de la víctima, su nivel de educación, su trabajo, antecedentes familiares y su pasatiempo, hacer “jogging” en el Central Park. Su nombre nunca se reveló y la mujer pasó a ser conocida como “the Central Park jogger”.119 Al igual que Goldman Stanton, Chopra sostiene que en un caso de violación el incidente en sí – en tanto que crimen – es de interés público, pero el nombre de la víctima debe considerarse privado: “El público resulta bien informado al recibir información sobre el problema en particular. Agregar el nombre de la víctima en un reporte noticioso no añade nada al entendimiento sobre el incidente”.120 3.- Prensa e intimidad de las figuras públicas. 3.1.- Pautas de la Corte Suprema. 118 Cfr. GOLDMAN STANTON, Marta, Florida Star v. B.J.F.: The Wrongful Obliteration of the Tort of Invasion of Privacy Through the Publication of Private Facts, Hastings Constitutional Law Quarterly, vol. 18, p. 412 (1991). 119 MARCUS, Paul y MC MAHON, Tara L., Limiting Disclosure of Rape Victims´ Identities, Southern California Law Review, vol. 64, p. 1034 (1991). 120 CHOPRA, Kunoor, Peeping press vs. Private persecution : A resolution of the conflict between freedom of the press and freedom from the press, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, vol. 19, p. 272 (1999). Entre los años 1983 y 2001, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció casi exclusivamente acerca del conflicto constitucional entre libertad de prensa y derecho al honor y reputación de los funcionarios públicos.121 De cualquier manera, los pocos casos donde se abordó la tensión prensa – intimidad de las figuras públicas durante el mencionado período, permiten señalar algunas pautas del Máximo Tribunal al respecto, que expondré a continuación: a).- La Corte ha sostenido invariablemente que las figuras públicas – y por ende, los funcionarios públicos- gozan de una esfera de intimidad que la Constitución resguarda. La circunstancia de que alguien ostente la calidad de funcionario público “no implica que carezca de un ámbito de privacidad protegido por la Constitución”.122 b).- Al igual que su derecho al honor y a la reputación, la intimidad de los funcionarios públicos goza de un resguardo más “débil” que el de las personas privadas. Para la Corte “las personas que ejercen la administración del poder público cuentan con una esfera más reducida de intimidad”.123 c).- La actuación pública o privada de personajes célebres cuya vida tiene carácter público “puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general”.124 d) También pueden divulgarse ciertas situaciones pertenecientes a la vida privada de los funcionarios si ellas pueden llegar “a determinar o influir en su conducta pública”.125 121 De las ciento tres sentencias sobre libertad de prensa que la Corte dictó entre 1983 y 2001, treinta y siete de ellas estuvieron referidas al conflicto entre el derecho a informar y el derecho al honor y a la reputación de los individuos, en tanto que sólo cinco fallos abordaron exclusivamente el conflicto entre prensa e intimidad de las figuras públicas durante el mismo período. Cfr. FLORES, op. cit. supra, nota 9, p. 355. 122 Fallos, 321:3404, disidencia del juez Bossert, consid. 7º. Si bien, como pauta general, tanto en el derecho constitucional norteamericano como en el argentino “existe la presunción de que las personas que han optado por llevar una vida pública han renunciado tácitamente a mantener en reserva intimidades que otros se reservan para sí” (Cfr. GRONDONA, Mariano Florencio, Fundamentos y aplicación del artículo 1071 bis del Código Civil, El Derecho 131-847, 854), en Ponzetti de Balbín la Corte sostuvo que “las personas célebres, los hombres públicos, tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada”. Fallos, 306:1892, voto de los jueces Caballero y Belluscio, consid. 7º, y voto del juez Petracchi, consid 21º; Fallos, 321:3404, consid. 10º. Esta doctrina fue reiterada enfáticamente en Menem, Carlos Saúl vs. Editorial Perfil S.A. y otros, donde la Corte recurrió al precedente Ponzetti de Balbín para sostener que un hombre público, por el solo hecho de serlo, no pierde su privacidad ni su intimidad. Cfr. voto de los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y López, consid. 13; voto del juez Belluscio, consid. 9º; voto del juez Vázquez, consid. 10º. 123 M.368.XXXIV (25/09/2001), voto de los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y López, consid. 14, con cita de la sentencia 115/2000 del 5 de mayo de 2000 de la Sala II del Tribunal Constitucional Español; voto del juez Vázquez, consid. 17. 124 Fallos, 306:1892, voto de los jueces Carrió y Fayt, consid. 9º. 125 M.368.XXXIV, consid. 14. Cfr. PIZARRO, Ramón D., El derecho a la información y la intimidad de los funcionarios públicos, Jurisprudencia Argentina, 3 de Junio de 1998, Nº 6092, p. 43. e).- Deberá tenerse en cuenta también el grado de notoriedad pública o jerarquía de la figura pública oficial supuestamente vulnerada por la circulación de noticias referentes a su vida privada. A mayor nivel o jerarquía dentro de la estructura estatal, menor protección de la intimidad del funcionario.126 f).- Otra pauta – que se vincula con la conducta de quien se ve involucrado en la noticia – tiene en consideración el grado de exposición pública al que voluntariamente accede el funcionario:127 habrá que tener presente si él fomenta las indiscreciones, o si tácita o expresamente, o por su propia acción, autoriza “la invasión a su privacidad y la violación del derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones”.128 3.2.- B. L., S. c. Editorial Río Negro S.A. y/u otros. Este caso se planteó con motivo de tres notas publicadas por el diario Río Negro en su edición de fecha 29 de noviembre de 1996, en las que se daba cuenta de la actitud de una jueza en lo correccional de la Provincia de Río Negro, quien, después de ganar – entre 174 postulantes de todo el país – el concurso que se había llamado en la Provincia de Catamarca para cubrir una vacante en el tribunal que debía juzgar el caso "María Soledad Morales", rehusó aceptar esa designación. Los motivos de su declinación, su "perfil" personal y profesional, y otras consideraciones que rodearon el caso, fueron los temas de las notas que la jueza consideró dañosas y lesivas para su prestigio, atento las reflexiones y comentarios expuestos en el periódico,129 motivo por el cual reclamó judicialmente daños y perjuicios. El 14 de octubre de 2003, la Corte Suprema revocó la sentencia que había hecho lugar a la demanda contra Editorial Río Negro.130 La decisión – que se remitió constantemente a la jurisprudencia del Alto Tribunal – se basó en los siguientes argumentos: - 126 Cuando las opiniones versan sobre materias de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, entre las que se incluye el servicio de Fallos, 310:508, consid. 14. Ver también: SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1997, tomo 2, p. 370. 127 Cfr. SAGÜÉS, Elementos..., cit. 128 Fallos, 306:1892, voto de los jueces Carrió y Fayt, consid. 9º; Fallos, 321:3404, disidencia del juez Bossert, consid. 7º. Según ZAFFORE, esta pauta constituye un “criterio fundamental” para determinar si hubo o no invasión ilegítima a la intimidad de las personalidades públicas. Al respecto señala: “Obviamente, no puede recibir el mismo tratamiento y no puede ser idéntica la vara que mida la responsabilidad del medio, cuando la personalidad pública haya hecho del recato una norma de vida, que cuando la exposición de su intimidad o incluso el escándalo sea algo habitual o un mecanismo promocional”. Cfr. ZAFFORE, Jorge, La comunicación masiva, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 159. 129 Cfr. ANCAROLA, op. cit. supra, nota 86. 130 Fallos, 326:4136. La sentencia fue suscripta por los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Maqueda. En disidencia, el juez Vázquez consideró que el recurso extraordinario era inadmisible (art. 280 del Código Procesal). administrar justicia por parte de los jueces, la tensión entre los distintos derechos en juego -el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas- debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública.131 - El fundamento de esta solución radica en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y en que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias - Se atiende así de manera prioritaria al valor constitucional de resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano.132 - Que todo ello obliga a los jueces a ponderar con un criterio estricto los presupuestos de la responsabilidad civil, pues lo contrario conspiraría contra la formación de una opinión pública vigorosa, en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir.133 Con relación al derecho a la intimidad de la magistrada, la Corte indicó que no podía afirmarse que hubiera existido lesión al mismo, “al haberse limitado el diario a indicar genéricamente el número de hijos que tenía y al individualizarse el barrio en el que vivía”.134 131 Doctrina de Fallos 310:508, consid. 13 y 14. Fallos: 316:2416, voto de los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi, consid. 12. 133 Fallos: 319:3085, voto de los jueces Belluscio y López, consid. 6°. 134 Fallos, 326:4136, consid 22º. 132